Direito do consumidor no século dos novos direitos

O CDC, Código de Defesa do Consumidor, foi instituído pela Lei no 8.078/90 como uma típica norma de proteção de vulneráveis. Surgiu exatamente em atendimento ao art. 48 , Das Disposições Finais e Transitórias, da Constituição Federal brasileira de 1988. Como norma vigente, o CDC se situa na especialidade (sendo norma adaptada à realidade) contemporânea pertencendo à pós-modernidade jurídica. Esta é caracterizada pelo rompimento dos paradigmas construídos ao longo da modernidade e ocorreu no final do século XX.

Outro ponto de destaque da pós-modernidade jurídica é a abundância dos gêneros e espécies: abundância de sujeitos, excesso de fatores que influenciam as relações jurídicas, eclosões sucessivas das leis etc.

Na realidade há um big bang legislativo, conforme salienta o jurista Ricardo Luís Lorenzetti. No Brasil se convive com mais de 150 mil leis.

Verifica-se, no que se referem aos sujeitos pós-modernos, o pluralismo identificado pela valorização dos direitos humanos e das liberdades. Há uma crescente tutela dos vulneráveis (consumidores, empregados, mulheres sob violência doméstica, crianças e adolescentes, idosos, indígenas, portadores de necessidades especiais, negros etc.).

Em decorrência do pluralismo pós-moderno ocorrem colisões entre direitos que devem ser resolvidas por interpretação da norma constitucional com base na principiologia da tutela fundamental.

É característico da pós-modernidade o duplo sentido das coisas (ou double sense) e, nesse contexto, a dualidade e o paradoxo chocam a visão maniqueísta que sempre imperou no Direito, em que constantemente haverá um vitorioso e um derrotado nas demandas judiciais. Há um diálogo das fontes e a hipercomplexidade.

O caos contemporâneo, conforme bem relata Lorenzetti, que aponta a desordem pode ser identificado, em síntese, pelos seguintes aspectos: a) enfraquecimento das fronteiras entre as esferas do público e do privado; b) pluralidade das fontes no Direito Público ou no Direito Privado; c) proliferação dos conceitos jurídicos indeterminados (as famosas cláusulas gerais); d) existência de um sistema aberto, sendo possível uma extensa variação de julgamentos; e) grande abertura para o intérprete estabelecer e reconstruir sua coerência; f) mudanças constantes de posições, tanto legislativas como jurisprudenciais; g) necessidade de adequação das fontes umas às outras; h) exigência de pautas mínimas de correção para a interpretação jurídica.

Dessa forma, o CDC se configura como fruto da realidade pós-moderna e é afeito aos diálogos interdisciplinares e de fontes encerrando a pauta mínima de proteção aos consumidores.

O CDC se refere à terceira geração, era ou dimensão de direitos. Atualmente, verificamos cinco gerações de direitos, a saber:

primeira geração – princípio da liberdade; segunda geração – princípio da igualdade; terceira geração – princípio da fraternidade (pacificação social), em que se enquadra o CDC; quarta geração – proteção ao patrimônio genético; quinta geração – proteção dos direitos do mundo digital.

Pela doutrina, o CDC é considerado como norma principiológica, o que significa afirmar que é prevalente sobre todas as demais normas especiais que com ele vierem a colidir.

Concluímos que o CDC possui evidente eficácia supralegal situando-se no plano hierárquico entre a Constituição Federal vigente e as leis ordinárias.

Daí, serem ultrapassadas e não aplicáveis a Convenção de Varsóvia e a Convenção de Montreal que o Brasil fora signatário e preveem tarifação de indenização nos transportes aéreos internacionais nos casos de cancelamento e atraso de voos, e extravio de bagagens.

Em tempo, esses tratados e convenções não são de direitos humanos, portanto, não têm força de emenda constitucional, conforme consta no art. 5o, § 3o da CF/1988, de acordo com redação dada pela EC no 45/2004.

Ademais, tais diplomas internacionais colidem frontalmente com o princípio da reparação integral dos danos, conforme art. 6o, inciso V, da Lei no 8.079/90, que reconhece como direito básico do consumidor a efetiva reparação dos danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos, afastando qualquer possibilidade de tarifação ou tabelamento de indenização em desfavor dos consumidores.

Em tempo: convenções ou tratados internacionais não podem conflitar ou contrariar normas internas de ordem pública, como é o caso do CDC (vide art. 17, da LINDB).

A prevalência do CDC sobre a Convenção de Varsóvia vem sendo aplicada há muito tempo pelos tribunais superiores brasileiros, e a conclusão é a mesma com relação à Convenção de Montreal.

É curial a confrontação principiológica entre o CDC e o CC porque muitos dos conceitos que constam da vigente codificação privada de 2002 deitam suas raízes sobre a Lei no 8.078/90.

Lembremos que o CC de 1916 era norma essencialmente patrimonialista, agrária e egoísta, pois não protegia qualquer parte vulnerável da relação jurídica estabelecida.

O velhusco Código Civil de 1916 visava proteger o fazendeiro casado. Por outro lado, o atual Código Civil de 2002, além de proteger o aderente contratual como a parte mais fraca, vem consagrando muitos preceitos até então previstos na lei protetiva, tais como a vedação ao abuso do direito, a onerosidade excessiva, a valorização da boa-fé objetiva fundada no risco, a proibição do enriquecimento sem causa, entre outros.

O atual Código Civil brasileiro, ou seja, a Lei no 10.406/2002 traz ao direito privado brasileiro os mesmos princípios presentes e consagrados no CDC, como a função social dos contratos, a boa-fé objetiva etc.).

A convergência de princípios entre CDC e CC/2002 é a inexistência de conflitos principiológicos que atuam com igualdade e equidade, e visam à harmonia nas relações civis, em geral, e nas relações de consumo ou especiais.

Repise-se que a III Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça (2004) aprovou o Enunciado no 167, que denunciou a forte aproximação principiológica do CC/2002 em relação ao CDC, principalmente, quanto à regulação contratual.

Importante alertar ainda para que os princípios não sejam apenas aplicados nos casos de lacunas de lei, de forma subsidiária, mas sim de forma imediata, para corrigir normas injustas em determinadas situações.

Os princípios podem ser retirados dos arts. 1º, 4º e 6º da Lei no 8.078/90, mas existem também os princípios implícitos ao sistema protetivo, caso da função social dos contratos.

Temos, no art. 1º do CDC, o princípio do protecionismo do consumidor, que é norma de ordem pública e interesse social (art. 5º, inciso XXXII, e art. 170, inciso V, da CF/1988). A proteção dos consumidores é, afinal, um dos fundamentos da ordem econômica brasileira.

A disposição da Lei no 12.291/2010, que tornou obrigatória a exibição de um exemplar do referido diploma legal (CDC) em todos os estabelecimentos comerciais do país, deve ser plenamente justificável por se tratar de norma de ordem pública e interesse social. Em não sendo cumprida a lei, a pena será de multa no valor de R$ 1.064,10 (mil e sessenta e quatro reais e dez centavos).

Indo mais adiante, em face da inegável importância do Direito do Consumidor, também deveria ser disciplina obrigatória no ensino médio no Brasil. Isso reforça a frase de Kennedy: “Consumidores somos todos nós”.

Conforme enumera Flávio Tartuce, o princípio do protecionismo do consumidor traz várias consequências práticas, a saber: 1ª – as regras do CDC não podem ser afastadas por convenção entre as partes, sob pena de nulidade absoluta (art. 51, inciso XV, do CDC) – cláusulas abusivas; 2ª – caberá sempre a intervenção do MP em razão de problemas de consumo, vide art. 82, inciso II, do CPC, e Lei no 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública); 3ª – toda proteção contida no CDC deve ser conhecida de ofício pelo juiz, caso da nulidade eventual de cláusula abusiva. Tal princípio, no entanto, contrasta e confronta com a Súmula no 381, do STF, segundo a qual, nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer de ofício das abusividades contratuais.

O princípio da vulnerabilidade do consumidor constante no art. 4o do CDC identifica que não se pode cogitar mais no poder de barganha antes presente no trato negocial, nem mesmo na equivalência nas relações obrigacionais existentes na sociedade de consumo.

Vulnerabilidade é mais um estado da pessoa, inerente de risco ou sinal de confrontação excessiva de interesses identificados no mercado. É estado que fragiliza e enfraquece o sujeito de direitos, desequilibrando a relação.

A vulnerabilidade é a explicação das regras de proteção ao consumidor. Com a mitigação do modelo liberal da autonomia da vontade e a massificação dos contratos, percebe-se a discrepância na discussão e aplicação das regras comerciais, o que justifica a presunção de vulnerabilidade reconhecida claramente como condição jurídica pelo tratamento legal de proteção.

A vulnerabilidade é presunção absoluta ou iure et iure, não aceitando prova em contrário em hipótese alguma. Porém, a vulnerabilidade tem conceito diverso de hipossuficiência.

Todo consumidor é vulnerável, pois é característica de ser do destinatário final do produto ou serviço. A expressão “consumidor vulnerável” é assumidamente pleonástica. E para se reconhecer sua vulnerabilidade não importa a condição econômica, política, social ou financeira do consumidor.

Princípio da hipossuficiência do consumidor

A hipossuficiência é conceito fático baseado na disparidade ou discrepância notada no caso concreto. Conclui-se que todo o consumidor é vulnerável, mas nem todo o consumidor é hipossuficiente.

A hipossuficiência pode ser técnica, pelo desconhecimento em relação ao produto, ou ao serviço contratado ou adquirido. Portanto, o reconhecimento da hipossuficiência terá que ser feito no caso concreto avaliando-se a situação socioeconômica do consumidor perante o fornecedor.

Ser hipossuficiente é, além do sentido literal das expressões pobre ou sem recursos, o que enseja o benefício da gratuidade de justiça que implica na isenção do pagamento de taxas e emolumentos judiciais.

Uma decorrência direta da hipossuficiência é o direito à inversão do ônus da prova a favor do consumidor visando à facilitação da defesa de seus direitos. Assim, a hipossuficiência é um plus, um algo a mais, que no campo judicial pode propiciar a inversão do ônus da prova a critério do julgador.

Portanto, a hipossuficiência é um plus, um algo a mais, que no campo judicial pode propiciar a inversão do ônus da prova .

Princípio da boa-fé objetiva

Trata-se do regramento essencial do CDC, em que seu coração, seu órgão vital está situado no art. 4o, inciso III.

Nas relações consumeristas, o justo equilíbrio, a correta harmonia entre as partes em todos os momentos relacionados com a prestação e o fornecimento de produtos devem estar presentes. Frise-se: em todos os momentos da formação contratual da pontuação até mesmo após a execução contratual.

Notório que a boa-fé objetiva representa uma evolução do conceito de boa-fé, que saiu do plano psicológico ou intencional (a boa-fé subjetiva) para o plano concreto da atuação humana (boa-fé objetiva).

O jusnaturalismo e toda a influência católica e cristã, relacionados com a conduta dos negociantes, fizeram com que a boa-fé ganhasse nova faceta, sendo denominada boa-fé objetiva. Fundamental a contribuição de Hugo Grotius, que conferiu à boa-fé nova dimensão, atrelando-a à interpretação dos contratos e dos negócios jurídicos.

No Direito Comparado, outros pensadores, como Pufendorf, procuraram trazer a boa-fé para a conduta relacionando-a como regra histórica do comportamento. Percebe-se claramente a evolução, pois a boa-fé partiu da subjetivação e saltou para a objetivação consolidada pelas codificações privadas europeias.

A boa-fé objetiva constitui regra de conduta, sendo o comportamento que exige lealdade e probidade dos participantes contratuais ou negociais e deve ser observado em todas as fases do negócio.

Tem relação direta com os direitos anexos ou laterais de conduta, com destaque: dever de cuidado, dever de respeito, dever de informar, dever de transparência, dever de agir honestamente e com razoabilidade.

No direito germânico, a boa-fé se desenvolve como elemento afetivo exterior e guarda correspondência com a bona fide da cláusula aportere.

A boa-fé objetiva traduz a expressão germânica treu und glauben e a boa-fé subjetiva é expressa por Guter Glauben como crença. Treu significa firmeza, comportamento autêntico de alguém em consequência de contrato concluído com o próprio contrato em si, numa semântica que se mantém em “médio-alto-alemão”.

Com a evolução, treu adquiriu sentido ético, traduzindo conceito no sistema de valores cavalheirescos. Por sua vez, Glauben foi utilizado para traduzir a fide latina, no sentido cristão de fé, crença e confiança. A boa-fé germânica se consolidou, particularmente, na atuação jurisdicional por força das decisões e jurisprudências firmadas.

Princípio da função social do contrato

De acordo com o art. 2.035, do CC, e ainda o art. 421, também do CC, a mitigação da obrigatoriedade da convenção, principalmente quando o negócio celebrado encerra situação de injustiça, é princípio contratual de ordem pública.

Aliás, o CDC é uma lei de função social que traz como consequências profundas modificações nas relações jurídicas relevantes e introduz um rol de direitos que protegem o indivíduo como consumidor, inclusive a sociedade como um todo.

Trata-se, pois, de eficácia externa do princípio da função social (que representa uma exceção ao princípio da relatividade dos efeitos do contrato) possibilitando a tutela externa do crédito e erigindo assim a eficácia do contrato perante terceiros.

Exemplificando, jurisprudência do STJ entende que a vítima de acidente de trânsito pode demandar diretamente a seguradora do culpado, mesmo não havendo nenhuma relação contratual de fato entre eles.

Sobre a eficácia interna da função social do contrato, em que se extrai a interpretação mais benéfica ao consumidor (art. 47 do CDC), visando proteger a parte vulnerável da relação negocial, o que pode ser retirado da norma e de outras da Lei de Consumo.

Não podemos nos afastar do art. 51 do CDC. O CDC inova consideravelmente o espírito do direito das obrigações, relativo à máxima pacta sunt servanda.

A lei veio reduzir o espaço antes reservado para a autonomia da vontade proibindo que se pactuem cláusulas abusivas. Ela impõe normas imperativas que visam proteger o consumidor, reequilibrando o contrato, garantindo as legítimas expectativas que depositou no vínculo contratual.

A função social dos contratos na órbita de consumo possui relação simbiótica com a manutenção do equilíbrio dos contratos, com a equidade contratual e com plena possibilidade de revisão dos negócios.

Encarando-se a extinção do negócio como última medida, a ultima ratio, a função social está conectada com a conservação dos negócios jurídicos.

Enfatizando a conservação contratual há a teoria do adimplemento substancial (substantial performance) amplamente admitida pela doutrina e pela jurisprudência.

Pela teoria do adimplemento substancial em hipóteses em que a obrigação tiver sido quase toda cumprida, sendo a mora insignificante, não caberá a extinção do negócio, mas apenas outros efeitos jurídicos, visando sempre à manutenção do contrato.

No caso da alienação fiduciária e venda com reserva de domínio foi afastada a busca e apreensão da coisa, e a consequente resolução do contrato posto que contratante devedor cumpriu o negócio jurídico substancialmente.

Princípio da equivalência negocial (art. 6º, inciso II)

Refere-se à igualdade de condições no momento da contratação ou de aperfeiçoamento da relação jurídica patrimonial. A par dessa tentativa de igualdade, fundamentada na isonomia constitucional, pode-se aceitar privilégios aos consumidores que necessitem de proteção especial, os também chamados de hipervulneráveis, como é o caso de idosos, portadores de deficiências, crianças e adolescentes que tanto merecem redobrada proteção.

O CDC proíbe que os destinatários finais sejam expostos às práticas desproporcionais (arts. 39 e 51) que afastam as cláusulas e práticas abusivas geradoras de nulidade absoluta, além de responsabilidade civil objetiva, conforme a Lei no 8.078/90.

Princípio da reparação integral dos danos

Todos os danos causados aos consumidores devem ser reparados integralmente. Isso abrange tanto os danos materiais (ou danos emergentes e lucros cessantes) como também os danos morais (seja o consumidor pessoa física ou jurídica). Reparável ainda o dano estético.

Cogita-se ainda do dano moral coletivo quando se atinge vários direitos de personalidade de pessoas determinadas ou pelo menos determináveis. O dano moral coletivo é lesão na esfera moral sofrida por uma comunidade.

É a violação de valores coletivos e pode ser dano ambiental (lesão ao equilíbrio ecológico, à qualidade de vida e à saúde da coletividade), desrespeito aos direitos dos consumidores (como através de publicidade abusiva), danos ao patrimônio histórico e artístico, violação à honra de determinada comunidade (negra, judaica, japonesa, indígena etc.) e até a fraude em licitações.

O dano moral coletivo foi reconhecido em diversas ocasiões, por exemplo, quando a Terceira Turma do STJ confirmou a condenação de um banco em danos morais coletivos por manter caixa de atendimento preferencial somente no segundo andar de uma agência, acessível apenas por escadaria contendo 23 degraus. Consideraram desarrazoado submeter a tal desgaste quem já possui dificuldade de locomoção (REsp. 1.221.756).

Outra hipótese é a do medicamento ineficaz, quando a Terceira Turma do STJ confirmou condenação do Laboratório Schering do Brasil ao pagamento de danos morais coletivos no valor de R$ 1.000.000,00, em decorrência da colocação no mercado do anticoncepcional Microvlar sem princípio ativo, o que ocasionou a gravidez indesejada de diversas consumidoras (REsp. 866.636).

Os direitos individuais homogêneos e coletivos em sentido estrito, em que as vítimas são determinadas ou determináveis, são decorrentes de origem comum, sendo possível identificar os prejudicados.

Por outro lado, os interesses ou direitos coletivos em sentido estrito são transindividuais e indivisíveis de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica-base.

O dano moral coletivo não é presumível. No caso, o MP pedia a condenação de empresa que havia fraudado uma licitação a pagar dano moral coletivo ao município de Uruguaiana/RS (REsp. 821.891/RS).

Outro valor coletivo é a dignidade nacional, representada pelos símbolos nacionais, a respeito dos quais se manifestou, de maneira bastante feliz, Obemor Pinto Damasceno:

Símbolos nacionais são emblemas, cantos, distintivos de uma nação. São a figuração viva e perene da alma de um povo, a imagem vibrante e colorida da pátria. São flâmulas, brasões, hinos, insígnias que marcam, representam e distinguem um país e despertam em seu povo generoso, forte e acendrado sentimento de patriotismo. São estandartes, divisas e canções que lembram feitos gloriosos, expressam, nas suas cores, formas e melodias, o sentimento nacional e alimentam, pelo muito que significam, a chama do mais elevado fervor cívico e da mais terna devoção.

Os símbolos nacionais têm significação histórica porque atuam nos nossos sentidos como a representação viva de um passado inesquecível de glórias e alentadoras conquistas. Têm significação sociológica porque ligam o homem à sua grei, à sua nação. Têm uma significação política porque integram o cidadão, que é a forma atuante do Estado, a esta comunidade.

O Procon é entidade de defesa dos consumidores e tem legitimidade para a defesa dos direitos individuais homogêneos com a nítida repercussão social.

O dano difuso pode ser encarado como dano social, que é a lesão à sociedade, no seu nível de vida, tanto por rebaixamento de seu patrimônio moral – principalmente a respeito da segurança – quanto por diminuição na qualidade de vida.

Os danos sociais decorrem de condutas socialmente reprováveis ou comportamentos muito negativos, por exemplo, o caso do Totobola – fraude de loterias.

Os danos gerados por perda de uma chance (teoria francesa), no caso, a chance tem valor econômico e, portanto, merece reparação civil. Esses danos também possuem base italiana, que admite a reparação dos danos decorrentes da perda de uma oportunidade ou da frustração de uma expectativa de um fato que, possivelmente, poderá ocorrer, desde que a chance seja séria e real, com 50% ou mais para a ocorrência do fato.

Para Rosenvald , a perda de uma chance é um tertium genus existente entre o dano emergente e o lucro cessante, e, em regra, seu valor a título de reparação será menor do que aquele que seria a título de lucro cessante, posto que a indenização da perda de uma chance se baseia em uma porcentagem (determinada pela probabilidade de ganho real) do valor auferido do lucro cessante. É, enfim, a aplicação da razoabilidade em danos patrimoniais.

O exemplo mais polêmico é o do Show do Milhão. Veja-se a ementa:

RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISÃO. PERDA DA OPORTUNIDADE. 1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a Constituição Federal não indica percentual relativo às terras reservadas aos índios, acarreta, como decidido pelas instâncias ordinárias, a impossibilidade da prestação por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade. 2. Recurso conhecido e, em parte, provido. (STJ, REsp. 788459/BA, DJ 13/3/2006)

A perda de uma chance está caracterizada quando a pessoa vê frustrada uma expectativa, uma oportunidade futura dentro da lógica do razoável se as coisas seguissem seu rumo normal. Um exemplo é a morte de recém-nascido, perda de chance de viver, pelo emprego de técnica malsucedida na área da saúde. Outro exemplo é o curso preparatório para concurso que se responsabilizou em transportar alunos até o local da prova e deixou de fazê-lo.

É estreita a ligação da reparação integral com a solidariedade retirada da responsabilidade consumerista. Importante apontar que para alguns doutrinadores, o CDC adotou também o princípio da segurança, que seria o gerador da responsabilidade civil objetiva dos fornecedores e prestadores de serviços, afastando-se da necessidade de oferecer a prova do elemento culpa. Esta, porém, pode ser retirada do próprio princípio da reparação integral dos danos.

Referências

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CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Direito do Consumidor. São Paulo: Atlas, 2008.

GRINOVER, Ada Pellegrini et alii. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. Comentado pelos autores do anteprojeto. Direito Material (arts. 1o a 80 e 105 a 108). 10. ed. São Paulo: Forense/Grupo Gen, 2011. v. 1.

GUERSONI, Angelo Junqueira. Boa-fé objetiva no direito contratual do Código Civil brasileiro. Dissertação apresentada à UFPR para obtenção de título de Mestre em Direito, em Mestrado Interinstitucional com a Faculdade de Direito do Sul de Minas. Curitiba, 2006.

NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

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