MODELO DE RÉPLICA TRABALHISTA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 4ª VARA DO TRABALHO DE CAMPOS DOS GOYTACAZES (RJ):

Proc.:

JÂNIO RIBEIRO TRINDADE, já devidamente qualificado, nos autos do processo em epígrafe, vem à presença de Vossa Excelência, por meio dos advogados infra-assinados, tempestivamente, manifestar-se quanto aos termos da contestação ( Núm. 145cc12) e dos respectivos documentos, o que o faz com espeque nos fatos abaixo.

I- DA TESE PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO

A reclamada, certamente, não leu a ementa que transcreveu na defesa, pois, se assim o tivesse feito, não defenderia a tese de que o prazo prescricional, na demanda em curso, é de três anos, a partir da data do acidente.

Como consta da ementa, transcrita na defesa,“Na esteira dos procedentes da SBDI-1 desta corte, o prazo prescricional prevista no artigo 7º , XXIX, da constituição federal, incidirá apenas nos casos em que a lesão ocorrer em data posterior à vigência da Emenda, aplicando-se o prazo previsto no código civil para as lesões anteriores.”

Data venia, excelência!!! Se o acidente ocorreu em 3/4/2012, isto é, posterior à Emenda Constitucional nº 45/2004, o prazo prescricional é o previsto no artigo 7º, inc. XXIX, da CRFB/88, logo não há que se falar em prescrição, pois o contrato de emprego havido entre os litigantes continua em vigor e a ação fora ajuizada em 23/6/2015.

Há provas nos autos, juntadas pela reclamada, de que o reclamante foi submetido a cirurgias e a diversos tratamentos médicos, logo, nos termos da OJ 375, da SDI TST, in fine, correu a interrupção do prazo, ante a impossibilidade de acesso ao Judiciário. A CAT já informa as diversas lesões sofridas pelo reclamante: pernas, bacia, joelhos etc.)

II- DA CONFISSÃO QUANTO AO DESVIO DE FUNÇÃO

A tese da existência do desvio de função foi confessada na contestação, pois a reclamada RATIFICOU que o reclamante exercia a função de MOTORISTA DE CAMINHÃO, ipsis litteris

“Ao ingressar na empresa o Sr. Jocimar foi admitido como instalador uma vez que a empresa reclamada atuava no ramo de confecção e instalação de letreiros e peças de néon. Com o passar dos anos e a redução das encomendas de letreiros, a mesma também se especializou na fabricação e montagem de móveis escolares, sem, no entanto, abandonar a atividade inicial. Quando havia necessidade de instalação de letreiros, o autor seria o condutor do veículo da empresa, tanto que apresentou CNH com categoria apropriada ao veículo que eventualmente conduziria.”

CONFESSA MAIS A RECLAMADA, verbis:

“Deve ser levada em consideração a atividade fim da empresa reclamada que é de confecção de letreiros e móveis escolares, motivo pelo qual utilizava um de seus funcionários como motorista ( no caso o autor) e pagava salários de acordo com a convenção do sindicato da indústria do mobiliário de Campos...”

III-DA CONFISSÃO QUANTO À DIFERENÇA SALARIAL

Sem nenhum pudor, a reclamada, no fragmento acima, confessou ainda que se utilizava dos serviços do reclamante como motorista, mas pagava-lhe o salário previsto na CCT referente ao setor da indústria do mobiliário.

IV-DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA

Tendo a reclamada CONFESSADO que o reclamante realizava atividade diferente daquela para qual foi contratado, e sendo esta uma ATIVIDADE DE RISCO, qual seja: motorista de caminhão, trafegando em rodoviárias de risco acentuado, como a BR 101, resta atraída a RESPONSABILIDADE OBJETIVA, à luz do artigo 927, parágrafo único, do Código Civil brasileiro, aplicável ao Direito do Trabalho, por força do artigo 8º, parágrafo único, da CLT.

Analisando-se as origens da teoria da responsabilidade objetiva, pelo risco criado, não restam dúvidas de que o comando previsto no artigo 927, parágrafo único, do Código Civil, alcança a hipótese do acidente de trabalho ora informada.

Além do mais, a teoria do risco da atividade econômica foi consagrada no artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho, segundo o qual, “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação de serviços”.

Dessarte, o risco da atividade é sempre do empregador, que deve preservar a saúde do empregado, oferecendo-lhe um ambiente de trabalho saudável e isento de risco, à luz do artigo 7º, da CRFB/88.

Na hipótese de sujeição do empregado à atividade de risco grave e previsível, o empregador fica responsável por eventuais acidentes por ele sofridos, independentemente da ocorrência de culpa.

Nesse sentido a SÚMULA 25 DO TRT-RIO DE JANEIRO, in verbis:

“ACIDENTE DO TRABALHO. DANO MORAL. TEORIA DO RISCO. Quando a atividade exercida pelo empregador implicar, por sua própria natureza, risco acentuado para o empregado, a obrigação patronal de indenizar o dano moral decorrente de acidente do trabalho depende, exclusivamente, da comprovação do dano e do nexo de causalidade com o trabalho desenvolvido. Art. 927 do Código Civil.”

V- DA ADOÇÃO DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO EMPREGADOR PELO COLENDO TST (TEORIA DO RISCO-CRIADO)

As Colendas Turmas do TST, incluindo as Seções de Dissídios Individuais, adotam a tese de responsabilidade objetiva do empregador, em virtude do “risco-criado”, nos casos de acidente de trabalho, como exsurge do acórdão, lavrado pela 8ª Turma, in verbis:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. DANOS MORAIS. TEORIA OBJETIVA. APLICABILIDADE. MOTORISTA DE CAMINHÃO. Esta Corte tem entendido que o artigo 7°, XXVIII, da Constituição Federal, ao consagrar a teoria da responsabilidade subjetiva, por dolo ou culpa do empregador, não obsta a aplicação da teoria da responsabilidade objetiva às lides trabalhistas, mormente quando a atividade desenvolvida pelo empregador pressupõe a existência de risco potencial à integridade física e psíquica do trabalhador. Efetivamente, o artigo 7° da Constituição Federal, ao elencar o rol de direitos mínimos assegurados aos trabalhadores, não exclui a possibilidade de que outros venham a ser reconhecidos pelo ordenamento infraconstitucional, tendo em mira que o próprio caput do mencionado artigo autoriza ao intérprete a identificação de outros direitos, com o objetivo da melhoria da condição social do trabalhador. No caso dos autos, não há dúvida quanto ao risco imanente à atividade empresarial, visto que o reclamante era motorista de caminhão e trabalhava realizando viagens nacionais e internacionais, atividade notoriamente reconhecida como perigosa, sobretudo em vista das péssimas condições das estradas brasileiras, o que sujeita seu condutor a constante risco de acidentes. Quanto à adequação do valor arbitrado aos danos morais, verifica-se que o valor deferido foi fixado com moderação, proporcionalidade e razoabilidade em face das extensas sequelas resultantes do acidente ocorrido. Concluir de forma de diversa, ainda que em tese, demandaria o reexame das provas, o que é vedado nessa fase processual pela Súmula nº 126 do TST. Agravo de instrumento não provido. 2. DANOS MATERIAIS. Apesar de o acórdão de origem registrar os fatos que impuseram a condenação em danos materiais, não fornece elementos suficientemente robustos para viabilizar a alteração do julgado, pois não esclarece os custos impostos ao reclamante para o tratamento das sequelas decorrentes do acidente sofrido seja em relação ao que já despendeu, seja em relação ao que virá a despender, já que ficou o reclamante tetraplégico. O rearbitramento do valor demanda a nova análise das provas produzidas na fase instrutória, vedado nessa fase processual, conforme disciplina a Súmula nº 126 desta Corte Superior. Agravo de instrumento não provido.

(...)

Quanto à responsabilidade objetiva, esta Corte tem entendido que o artigo 7º, XXVIII, da Constituição Federal, ao assegurar, como direito indisponível do trabalhador, o -seguro contra acidente do trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa-, não obsta a aplicação da teoria da responsabilidade objetiva às lides trabalhistas quando a atividade desenvolvida pressuponha a existência de risco potencial à integridade física e psíquica do trabalhador.

Ademais, o artigo 7° da Constituição Federal, ao elencar o rol de direitos mínimos assegurados aos trabalhadores, não exclui a possibilidade de que outros venham a ser reconhecidos, pelo ordenamento jurídico infraconstitucional, tendo em mira que o próprio caput do mencionado preceito autoriza ao intérprete a identificação de outros direitos, com o objetivo da melhoria da condição social do trabalhador.

Vale lembrar que o indigitado artigo está inserido no rol das garantias mínimas do trabalhador (7º, caput), de modo que a edição de legislação infraconstitucional consagrando uma maior responsabilidade do empregador nas hipóteses acidentárias, em casos específicos (atividades que exponham o trabalhador a risco), não encontra na Constituição Federal nenhum impedimento, até mesmo se considerar os princípios do direito trabalho, como o da proteção, o da norma mais favorável, o da condição mais benéfica, entre outros. Obstáculo haveria se a norma infraconstitucional trouxesse diretriz contrária aos valores que a Carta Magna buscou resguardar.

Nesse diapasão, cumpre destacar a -teoria do risco criado-. Por essa teoria, entende-se como cláusula inata ao contrato de trabalho a incolumidade do trabalhador e a garantia de um salutar meio ambiente do trabalho. Por isso, se o empresário, devido à sua atividade, expõe o trabalhador a perigo iminente, vindo este a se acidentar, por certo que responde objetivamente, pois o infortúnio ocorreu devido à situação de risco por ele criada, bem como porque houve o inadimplemento da mencionada cláusula contratual. Não se pode olvidar, também, que essa exposição resultou no recebimento de lucros pelo empregador.

Segundo Sebastião Geraldo de Oliveira (Indenizações por Acidente de Trabalho ou Doença Ocupacional. 6. ed. São Paulo: LTR, 2011. p. 113), entre as correntes propostas para demarcar os limites da teoria objetiva, a modalidade mais aceita -é a do risco criado, porquanto não indaga se houve ou não proveito para o responsável; a reparação do dano é devida pela simples criação do risco. Segundo o saudoso Caio Mário, 'o conceito de risco que melhor se adapta à condições de vida social é o que se fixa no fato de que, se alguém põe em funcionamento uma qualquer atividade, responde pelos danos que esta atividade gera para os indivíduos, independentemente de determinar se em cada caso, isoladamente, o dano é devido à imprudência, à negligência, a um erro de conduta, e assim se configura o teoria do risco criado-. (Obs.: destaques realizados pelos reclamantes)

O Código Civil de 2002, no parágrafo único do artigo 927, reconheceu expressamente a teoria da responsabilidade objetiva para a reparação do dano causado a terceiros, ao estabelecer que:

-Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem-

Tal é precisamente o caso dos autos, no qual é incontroverso que o reclamante era motorista de caminhão, atividade notoriamente reconhecida como perigosa, mormente em razão das péssimas condições das estradas brasileiras, que os sujeita a constante risco de acidentes.

Resta, portanto, caracterizado, conforme decidido pelo Regional e reconhecido por esse Tribunal Superior, que a responsabilidade era objetiva.(...)

De outra parte, há que se ressaltar que a teoria do risco da atividade empresarial sempre esteve contemplada no artigo 2° da CLT, o qual, ao conceituar empregador, assim o define como - a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo o risco da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços -, responsabilidade que não deve se referir apenas ao risco econômico da atividade empresarial, uma vez que o empregador utiliza a força de trabalho do empregado com vistas a obter lucro, dá-lhe ordens, acompanha a execução do serviço e lhe aplica penalidades caso o serviço não seja executado conforme obediência a regras previamente determinadas. Isso porque a responsabilidade pela atividade é do empregador.

Ademais, além de reputar a reclamada objetivamente responsável pelo dano causado ao reclamante, a Corte de origem concluiu que a recorrente também teria agido com culpa, possibilitando que o sinistro tivesse ocorrido, uma vez que escalou o reclamante para fazer viagem internacional poucos dias após ter sido contratado e sem a experiência necessária para o desenvolvimento de tal mister.

A decisão recorrida está em consonância com o entendimento desse Tribunal Superior e fundamentada no conjunto probatório dos autos. Assim, estando a tese recursal assentada em premissa fática não consignada expressamente na decisão recorrida (fato imprevisível e culpa do reclamante), tem-se que o conhecimento do recurso de revista encontra óbice na Súmula nº 126 desta Corte.

Quanto à adequação do valor arbitrado aos danos morais, verifica-se que o valor deferido foi fixado com moderação, proporcionalidade e razoabilidade em face das sequelas resultantes do acidente ocorrido. Constata-se que a condenação foi mensurada levando-se em conta -o grau de ofensa à integridade do reclamante; à intensidade da culpa da empresa para o evento danoso, bem como a capacidade econômica e social das partes-. Conforme constou do acórdão regional, o reclamante passou a apresentar -graves sequelas neurológicas (tetraplegia incompleta) e funcionais secundárias...com incapacidade física, funcional e laboral total e permanente- e -Atualmente encontra-se em cadeira de rodas, sem qualquer movimento voluntário ou sensibilidade em membros inferiores e com importante déficit motor e sensitivo nos membros superiores. Apresenta dificuldades para executar as atividades da vida diária, como segurar e sustentar objetos, alimentar-se, trocar de roupa, fazer a higiene corporal, escrever, etc. Para o esvaziamento vesical (da bexiga) é preciso o uso de sonda de alívio. Apresenta também constipação intestinal, necessitando de massagens, dieta específica e uso ocasional de laxantes. Evoluiu com disfunção sexual total-.

Agravo de instrumento não provido.(...)

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e negar-lhe provimento.

Brasília, 15 de fevereiro de 2012.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Dora Maria da Costa

Ministra Relatora

fls.

PROCESSO Nº TST-AIRR-22340-76.2009.5.03.0142

Firmado por assinatura digital em 15/02/2012 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

VI.DA COMPATIBILIDADE ENTRE OS INSTITUTOS DA RESCISÃO INDIRETA E ESTABILIDADE

Diferentemente da tese defendida pela reclamada, não há incompatibilidade entre os institutos jurídicos da rescisão indireta e da estabilidade provisória. Nessa toada a lição dos professores Christiano Abelardo Fagundes Freitas e Léa Cristina Barboza da Silva Paiva, verbis:

“Excelência, a doutrina e a jurisprudência possuem entendimento PACÍFICO de que há compatibilidade entre os institutos da estabilidade e da rescisão indireta, o que não poderia ser diferente, haja vista que, do contrário, o empregador que praticasse uma falta grave (art. 483, da CLT) seria beneficiado, caso o empregado viesse a perder a estabilidade, na hipótese de ajuizar uma reclamação trabalhista. Para ilustrar, uma ementa do TST e uma do TRT da 22ª Região. Verbis:

“Processo: RR - 56040-64.2004.5.04.0021 Data de Julgamento: 02/06/2010, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/07/2010. Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ESTABILIDADE PROVISÓRIA . INDENIZAÇÃO. RESCISÃO INDIRETA . Demonstrado o dissenso interpretativo apto a ensejar o processamento do recurso de revista na forma do artigo 896, "a", da CLT. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. RESCISÃO INDIRETA ESTABILIDADE PROVISÓRIA. INDENIZAÇÃO. A rescisão indireta , ou justa causa do empregador, equivale à dispensa sem justa causa. Logo, o requerimento obreiro de declaração dessa dispensa não interfere no direito à indenização pelo período estabilitário não usufruído, pois a terminação do contrato decorreu, em última análise, de atos patronais que ensejaram a rescisão indireta . Recurso de revista conhecido e provido.” “Ementa: INÉPCIA DA INICIAL. PEDIDOS INCOMPATÍVEIS ENTRE SI. NÃO CONFIGURAÇÃO. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA RESCISÃO INDIRETA E DO DIREITO À ESTABILIDADE PROVISÓRIA COM O CONSEQÜENTE PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO DEVIDA. O pedido de declaração da rescisão indireta, cujos efeitos são similares aos da demissão sem justa causa, não exclui o reconhecimento do direito à estabilidade e, por conseguinte, o direito à indenização correspondente em face de sua violação. A autora requer tão-somente o reconhecimento do direito à estabilidade e o cômputo de tal período para todos os efeitos legais, quais sejam anotação na CTPS e pagamento da indenização devida. E tal pedido não destoa, de forma alguma, do reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho, uma vez que a empregada não pretende a fruição do direito à estabilidade. Assim, afasta-se a inépcia da inicial quanto a tais pedidos e passa-se a julgá-los. RESCISÃO INDIRETA. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DOS SALÁRIOS DEVIDOS. INDENIZAÇÃO PELA NÃO FRUIÇÃO DA ESTABILIDADE PROVISÓRIA DECORRENTE DA GRAVIDEZ DA OBREIRA. Os fatos relatados pela autora como suscetíveis de assegurar-lhe o reconhecimento da rescisão indireta e da estabilidade provisória são incontroversos nos presentes autos, não tendo sido refutados por nenhum dos reclamados. Ademais, constatou-se do exame dos autos, que a primeira reclamada deixou de pagar os salários devidos à obreira em face da supressão dos repasses devidos àquela pelo INCRA. Assim, a hipótese dos autos subsume-se ao disposto na alínea d do art. 483 da CLT , que autoriza o empregado a considerar rescindido o contrato quando o empregador não cumprir as obrigações contratuais, fazendo jus às verbas rescisórias devidas. Defere-se também a indenização relativa ao período gestacional, demonstrado às fls. 25/27. Data de publicação: 04/08/2009- TRT-22 - RECURSO ORDINÁRIO RO 290200800322006 PI 00290-2008-003-22-00-6. (Christiano Abelardo Fagundes Freitas e Léa Cristina Barboza da Silva Paiva in Manual de Petições Cíveis e Trabalhistas, 3ª ed, LTr, 2015, São Paulo).

A reclamada CONFESSOU a prática do desvio de função, bem como restou confessado que não paga ao reclamante o piso salarial da categoria dos motoristas, função exercida, logo ratificada a tese de descumprimento das obrigações contratuais, o que permite a decretação da rescisão indireta, pleito que também se fulcra na anotação incorreta da função exercida pelo reclamante-artigo 29, da CLT( como consta da exordial).

O documento NÚM. 0b6a35e, ASO, juntado pela reclamada, confirma a inobservância, por parte desta, das normas de segurança e medicina do trabalho, pois o reclamante NUNCA foi submetido a exame médico, referente à função de motorista.

VII. DO LUCRO CESSANTE

O reclamante aposentou-se desde 1/9/2011, por tempo de contribuição, recebendo aposentadoria equivalente a um salário mínimo do INSS, continuando a laborar, de forma ininterrupta, para a reclamada, até a data do acidente: fato incontroverso.

A partir do acidente, a reclamada continuou a pagar o salário ao reclamante, qual seja: um salário mínimo por mês, o que se deu até o mês de setembro de 2014. O irmão do reclamante, que também era empregado da reclamada, era o portador do salário pago pela reclamada ao reclamante.

Dessarte, com espeque nos artigos 186, 402 e 450, todos do Código Civil brasileiro, aplicáveis ao Direito do Trabalho ( art. 8º, parágrafo único, da CLT), o reclamante faz jus ao recebimento de salário, previsto em CCT, por mês, a título de lucro cessante, pois não mais possui condições físicas de exercer a função de motorista e, como já é aposentado, não faz jus ao recebimento de benefício previdenciário acidentário, à luz do artigo 18, da Lei nº 8.213/91.

VIII.DA IMPUGNAÇÃO

O reclamante IMPUGNA o documento referente ao FGTS ( NÚM. Fa3600e), pois só comprova depósitos compreendidos entre fevereiro e agosto de 2015, não contemplando todo o período contratual.

Com base no princípio da primazia da realidade, IMPUGNA os contracheques( Núms 4bfb461 e 8c29678), acostados à defesa, pois não se referem à função de motorista,desempenhada pelo reclamante.

Impugna as folhas de ponto, porque inelegíveis e apócrifos( NÚM. 038b863).

Pelo fio do exposto, o reclamante IMPUGNA a assertiva de culpa de terceiro, defendida pela reclamada, mormente pelo comprovado e confessado desvio de função.

IX- DO VALOR PROPOSTO PELO JUÍZO

Quanda da audiência, sessão ocorrida em 30/9/2015, este respeitável Juízo fez uma proposta, a título de composição para as partes, de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).

Com todo o respeito, este valor sequer atende ao pleito de reparação por danos morais.

X- DOS PEDIDOS E DOS REQUERIMENTOS

Ante o exposto, reitera todos os pleitos constantes da exordial.

Nesses termos, pede deferimento.

Campos dos Goytacazes, 8 de outubro de 2015.

Christiano Abelardo Fagundes Freitas

OAB/RJ 117.085

Robson Corrêa Toledo

OAB/RJ 56065