Apontamentos sobre as ações constitucionais

O término da Segunda Grande Guerra Mundial costuma ser apontado como marco histórico significativo para as alterações no constitucionalismo europeu. E contribuiu para aproximá-lo do modelo norte-americano que, desde os fins do século XVIII reconheceu a Constituição como verdadeira norma jurídica superior.

Apesar de que os EUA possuírem um modelo conciso e procedimental no qual as normas constitucionais se limitam a estabelecer a garantia de direitos civil e políticos, a organização dos poderes do Estado, ao passo que o modelo europeu revela-se prolixo e substancioso em peculiar das constituições francesas pós-revolucionárias.

No Brasil bem como outros países da América Latina as transformações ocorridas na Europa tardaram a chegar por aqui e, foram postergadas para o período da pós-ditadura militar.

Com a “Constituição Cidadã”, a brasileira de 1988 foi possível finalmente caminhar na direção do constitucionalismo contemporâneo .

Calcada na proteção da dignidade da pessoa humana, a vigente constituição brasileira pautou-se em elevados patamares de civilidade e, então foram consagrados novos direitos fundamentais com ênfase na liberdade e igualdade que ganharam novos contornos, conhecendo uma rematerialização e ampliando a esfera de regulação jurídica, estabelecida por normas abstratas, extremamente vagas e imprecisas.

Esse transbordamento da Constituição pátria dentro do ordenamento jurídico acarretou o que se chamou de constitucionalização do direito privado e patenteou a relevância constitucional no plano de eficácia dos direitos e deveres.

Os direitos e garantias constitucionais inicialmente voltados apenas para as relações entre o Estado e os cidadãos, numa eficácia vertical passaram a ser admitidos como critérios de solução aplicáveis também às relações entre particulares, independentemente de intermediação legislativa (eficácia horizontal).

A imposição de prestações materiais e jurídicas decorrentes dos direitos fundamentais de caráter positivo, pois apesar de sempre existirem em tese desde as primeiras constituições , em verdade, careciam de efetividade, seja pela ausência de mecanismos judiciais específicos, seja pela visão ortodoxa de separação de poderes.

J.J Gomes Canotilho definiu o constitucionalismo como uma teoria ou ideologia que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. Nesse sentido, o constitucionalismo moderno representará uma técnica específica de limitação de poder com fins nitidamente garantísticos.

A seu turno, porém, Kildare Gonçalves Carvalho vislumbra que tanto na perspectiva jurídica como na sociológica, o constitucionalismo representa um movimento social e ideológico que dá sustentação à limitação do poder, inviabilizando que os governantes possam fazer prevalecer seus interesses e regras na condução do Estado.

Junto do dever de abstenção que fora imposto aos poderes públicos pelos tradicionais direitos de defesa, no último quartel do século XX passou a ser admitida a imposição de atuações positivas, inclusive ao legislador, com vistas à realização concreta dos direitos prestacionais cuja materialização exige políticas públicas para a realização de certas prerrogativas individuais e/ou coletivas, destinadas a mitigar as desigualdades sociais e históricas existentes e a garantir um mínimo existencial digno.

A submissão do legislador à Constituição passa a ter dimensão positiva decorrente da imposição do dever de legislar visando a dar maior efetividade aos comandos constitucionais. Mais importante que a ampliação do rol de direitos fundamentais formalmente já consagrados, foi o desenvolvimento teórico e substancial de sua dimensão material e ainda o esforço para lhes assegurar a tão almejada efetividade através da jurisdição constitucional .

A acepção do Estado constitucional democrático está umbilicalmente ligada à realização efetiva dos direitos fundamentais para a concretização de níveis reais de igualdade e liberdade.

Eis o aspecto principal do constitucionalismo contemporâneo que se torna cada vez mais vivaz e dinâmico por meio das ações constitucionais e contribui para maior atividade da jurisdição constitucional.

Para assegurar o efetivo exercício dos direitos fundamentais a Constituição cidadã consagrou extenso rol de instrumentos específicos, tanto no âmbito como controle difuso como no concentrado, cuja diversidade não é conhecida em nenhum outro ordenamento constitucional.

Ação direta de constitucionalidade é espécie de processo objetivo considerando-se a ausência de conflito de interesses específico a ser resolvido pelo órgão jurisdicional.

Acertadamente afirma-se que o fim do processo objetivo não é aplicar uma lei ao caso concreto, mas tão somente discutir a adequação de uma lei ou ato normativo ao texto constitucional .

Portanto, ao invés de resolver uma lide nascida de pretensa violação ou ameaça de violação a um direito subjetivo, na ação direta de inconstitucionalidade analisa-se a lei em tese, decidindo-se sobre a adequação de normas infraconstitucionais às normas constitucionais.

Resta evidente que diante das típicas características da jurisdição, a atipicidade do processo objetivo principalmente no âmbito contencioso. Apesar da ausência do conflito, é inegável que a ação direita de inconstitucionalidade não pode ser considerada como jurisdição voluntária.

Posto que nesta não haja o caráter substitutivo, posto que a vontade do julgador não substitua a vontade das partes demandantes pela vontade da lei, até por inexistir a necessária resistência à pretensão do autor.

Em verdade, as ações do controle concentrado constitucional são declaratórias necessárias pelas quais se persegue o bem de vida que não poderá ser obtido sem a indispensável intervenção judicial.

Pela mesma razão, na jurisdição voluntária não há propriamente a aplicação de direito material ao caso concreto principalmente por inexistir o conflito de interesses. Mas certamente a análise de adequação da norma impugnada ao texto constitucional demonstra que existe aplicação do direito ao caso concreto.

Ressalte-se que no processo objetivo geralmente não existe a integração jurídica da vontade das partes (o que é peculiar na jurisdição voluntária). Embora não seja identificável a lide nesses processos, resta evidenciada a insatisfação do autor que por expressão previsão legal não pode obter o bem desejado sem a devida intervenção do judiciário, existe a inegável obrigatoriedade de propor a ação de controle concentrado de constitucionalidade o que afasta a exigência da lide.

Defende a corrente clássica na jurisdição voluntária não há partes, mas somente interessados, porque, nesta só existem sujeitos que pretendem obter um mesmo bem de vida e, não estão em antagonia na demanda judicial.

E, confirma tal entendimento o direito positivo na dicção do art. 2º do CPC. Nenhum conceito de parte é possível, senão encontrar os sujeitos em conflito, estando em posições antagônicas. Afinal, não existe réu no processo objetivo, mas o autor naturalmente é parte e como tal será tratado.

Corroborando o esquema da jurisdição voluntária há ainda a previsão do art. 111 do CPC que aponta a ausência de coisa julgada material. Porém Daniel Amorim Assumpção Neves defendeu a impropriedade dessa conclusão, deduzindo que a técnica usada pelo legislador no art. 1.111 do CPC foi a mesma cometida no art. 471 do mesmo diploma legal que aponta a coisa julgada em relações continuativas como a sentença condenatória em alimentos, ou a que fixa o valor do aluguel em demanda revisional.

A mais lúcida doutrina propugna nesses casos que existe a coisa julgada material e que, mantida a situação fático-jurídica deverá ser preservada a imutabilidade e a indiscutibilidade próprias da decisão.

A modificação fática superveniente prevista em lei, cria uma nova causa de pedir, o que confirma que não há violação de coisa julgada material. É indubitável existir de fato, a coisa julgada material no processo objetivo. Concluímos que o processo objetivo é especial e que efetivamente se desenvolve no âmbito da jurisdição contenciosa.

Adverte o art. 102, I da CF/1988 que cabe ao STF a competência originária para o julgamento da ação direta de constitucionalidade da lei ou ato normativo quando alegada a contrariedade à Constituição Federal vigente.

Por essa razão o STF é considerado como “guardião da Constituição” e, por isso, é natural que venha a dizer a última palavra diante de violação constitucional suscitada.

No controle difuso dependerá das partes levarem o processo até o STF por meio do recurso extraordinário. Cumpre sublinhar que também os Tribunais de Justiça são competentes para o julgamento de ação direta de inconstitucionalidade de leis e atos normativos estaduais ou municipais considerados em face da CF.

A lição da doutrina refere-se à incorreção gramatical considera-se a chamada representação.

Segundo a previsão dos arts. 22 e 23 da Lei 9.868/1999, a prolação de decisão da ação direta de inconstitucionalidade depende da presença de ao menos oito ministros na sessão de julgamento, exigindo-se ainda que ao menos seis ministros se manifestem pelo acolhimento do pedido do autor. Há posicionamento do STF de que o quórum mínimo de oito ministros não precisa ser obtido em sessão única de julgamento.

O art. 24 da Lei 9.868/99 consagrou a natureza dúplice, o que para parte da doutrina é chamada de ambivalente das ações declaratórias de constitucionalidade e inconstitucionalidade, prevendo que a rejeição do pedido do autor possa ensejar seja direta ou indiretamente a declaração da constitucionalidade da norma.

Toda ação meramente declaratória tem sua natureza dúplice pois não seria diferente nas ações de controle concentrado de constitucionalidade.

É de suma importância definir a duplicidade, já que grande parte da doutrina afirma que a permissão legal de que o réu faça o pedido contra o autor em sua peça contestatória cri as condições necessárias para qualificar a ação como dúplice.

Nesse sentido são as lições de grandiosos processualistas como Cândido Rangel Dinamarco, Athos Gusmão Carneiro e Gilson Delgado Miranda. Tal conclusão, entretanto, não deve ser admitida como correta.

É preciso, antes de se criticar o posicionamento dos doutrinadores acima citados, definir a espécie de ação dúplice a que faz referência, já que, na visão de tais estudiosos, estas podem ser naturais ou criadas de forma artificial pela lei. E, seria tal criação inadmissível mesmo que sua natureza não houve a referida duplicidade.

A premissa adotada mostra-se equivocada. Pois que para entender que a natureza das ações dúplices, é necessário analisar a relação jurídica de direito material da qual surgiu o conflito de interesses a ser resolvido no processo.

Em tal análise, invariavelmente se definem os polos da demanda a serem preenchidos pelos sujeitos de tal relação, pressupondo-se os pedidos que poderão ser formulados. Assim, verificada a lide, sabe-se exatamente qual o sujeito que ingressaria com eventual demanda pleiteando determinado pedido e quem seria o futuro réu.

Araken de Assis afirma que: “(...) do prisma material, é dúplice a ação, provocando o iudicium duplex, na qual a contestação do réu já basta à obtenção do bem da vida. Em geral, o autor pede e o réu somente impede; na actio duplex, o ato de impedir (contestação) já expressa um pedido contrário. Tal característica deriva do direito material posto em causa (rectius: mérito, pretensão processual ou objeto litigioso)”.

Na ação dúplice não existe qualquer necessidade de o réu realizar expressamente pedido em face do autor, já que, pela própria natureza do direito material debatido, a improcedência do pedido levará o réu à obtenção do bem da vida discutido. O pedido, nesse caso, além de incabível, é desnecessário.

Este entendimento é indispensável no processo objetivo, porque acolhida a tese defendida de que no processo não existe réu, seria impossível qualquer pedido do réu no processo.

Proferido o acórdão, a decisão será comunicada à autoridade ou órgão responsável pela expedição do ato, e, num prazo de dez dias após o trânsito em julgado, será publicada a parte dispositiva da decisão.

Sendo possível a interposição de embargos de declaração conforme prevê o art. 25 da Lei 9.868/99 deve ser realizada somente após a constatação de que não houve a interposição desse recurso ou após seu julgamento.

A decisão que julga improcedente o pedido na ação direta de inconstitucionalidade tem natureza meramente declaratória, a exemplo de qualquer outra decisão que rejeita o pedido do autor. Declare-se pela improcedência da ação ora analisada declara-se a inexistência do vício de constitucionalidade apontada pelo autor.

Como a decisão de improcedência mantém o status quo antes, saber se sua eficácia ex nunc ou ex tunc não gera qualquer consequência prática ainda que tecnicamente seja mais adequado o segundo entendimento.

Na hipótese de procedência do pedido, a norma atacada será declarada inconstitucional, sendo, portanto, a natureza dessa decisão meramente declaratória. Apenas declara-se a nulidade da lei ou ato normativo em decorrência de sua inconstitucionalidade, não havendo sua desconstituição o que tornaria a decisão constitutiva negativa.

É tranquila a doutrina a pontar a eficácia ex tunc das decisões meramente declaratórias, e parece não ser diferente com relação à decisão de procedência proferida na ação direta de inconstitucionalidade.

Há, entretanto, uma importante singularidade consagrada pelo art. 27 da Lei 9.868/99: “Ao declara a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social”, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Além da eficácia ex tunc, a declaração de inconstitucionalidade poderá ser modulada de três diferentes maneiras:

a) ex tunc restritiva, com limitação temporal da retroatividade dos efeitos da declaração;

b) ex nunc, a partir do trânsito em julgado (efeito prospectivo);

c) eficácia projetada para o futuro, condicionando-se geração dos efeitos a um limite temporal escolhido pelo tribunal ou mesmo a um ato a ser praticado supervenientemente (declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade).

A modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade se justifica em razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, dependendo da manifestação da maioria de dois terços dos membros do STF.

A excepcionalidade da decisão judicial de inconstitucionalidade de efeitos limitados ou restritos se presta a preservar relevantes princípios constitucionais, revestidos de superlativa importância sistêmica.

Diante da omissão da decisão quanto à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, há presunção de que a eficácia segue a regra, ou seja, ex tunc. Mas a presunção é apenas relativa (torna-se absoluta somente com o trânsito em julgado), de forma que o tribunal poderá ser provocado por meio dos embargos de declaração para que se manifeste expressamente a respeito da eficácia da declaração de inconstitucionalidade.

Registre-se, por fim, que a tese da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade já foi aplicada em controle incidental de constitucionalidade por meio de recurso extraordinário.

Segundo o art. 26 da Lei 9.868/99 a decisão que declara a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo é irrecorrível, ressalvando a interposição de embargos declaratórios. Naturalmente a declaração mencionada diz respeito ao mérito da ação, de forma que a interpretação literal da norma permite concluir que o acórdão que resolve o mérito da ação direta de constitucionalidade é irrecorrível.

Porém, nem toda ação é resolvida em seu mérito, sendo admissível a existência de resolução do mérito. Portanto, o acórdão também é irrecorrível.

Há de se notar ser inadmissível o julgamento de mérito da ação direta de inconstitucionalidade que não seja pelo órgão colegiado, respeitando o quórum previsto do art. 23 da Lei 9.868/99.

A ação direta de inconstitucionalidade é doutrinariamente controvertida seja por ser considerada por espécie de processo objetivo, seja pela ausência de conflito de interesses específico a ser resolvido pelo órgão jurisdicional, e não finalidade de aplicar a lei ou ato normativo ao caso concreto, tomando-se como suporte fático tão somente o debate sobre a adequação de uma lei ou ato normativo ao texto constitucional.

Analisa-se a lei em tese sopesando e decidindo-se sobre a coerência das normas infraconstitucionais às normas constitucionais.

Resta clara a atipicidade do processo objetivo no âmbito da jurisdição contenciosa, apesar da ausência de conflito, é inegável que a ação direta de inconstitucionalidade não possa ser considerada como jurisdição voluntária, embora que algumas das características dessa espécie de jurisdição encontrem-se presentes.

Recorde-se que na jurisdição voluntária não há caráter substitutivo posto que o juiz não substitua a vontade das partes pela vontade das partes pela vontade da lei quando profere sua decisão final.

Também pelo fato de não haver a resistência à pretensão do autor. Em verdade, as ações de controle concentrado de constitucionalidade podem ser encaradas como ações declaratórias necessárias posto que não se consiga o bem da vida desejado sem a intervenção judicial.

No processo objetivo, em regra, não existe a integração jurídica da vontade das partes que é bem marcante na jurisdição voluntária.

Apesar de não ser identificável a lide tradicionalmente conceituada por Carnelutti mesmo nos processos objetivos há uma insatisfação do autor, que por expressa previsão legal não pode obter o bem da vida desejado sem a indispensável intervenção do Judiciário.

Diferentemente do que ocorre nos processos de jurisdição voluntária, não existe acordo de vontade entre as partes, mas a obrigatoriedade de propor a ação de controle concentrado de constitucionalidade afasta a exigência da lide no processo objetivo.

Classicamente enxerga-se na jurisdição voluntária a ausência de partes, só existem interessados, os sujeitos que lá se encontram não estão em situação antagônica na demanda judicial. E, corrobora tal entendimento a explícita previsão dos conceitos de “parte” e “interessado” no art. 2º do CPC.

Cumpre observar que em nenhum conceito de parte é possível encontrar a necessidade de que estejam em conflito, em posições antagônicas. Também não existe réu no processo objetivo, mas o autor é naturalmente tratado como parte e como tal será tratado no processo.

Ainda a previsão do artigo 1.111 do CPC a doutrina sustenta que não há coisa julgada material na jurisdição voluntária. Daniel Amorim Assunção Neves já destacou a impropriedade do art. 1.111 do CPC que exibe a mesma técnica utilizada no art. 471, I do CPC que trata da coisa julgada em sentença que tenha por objeto relações continuativas como a sentença condenatória de alimentos, ou ainda, a que deixar o valor de aluguel em demanda revisional.

Defende a melhor doutrina que nesses casos existe coisa julgada material desde que mantida a situação fático-jurídica, quando deverá ser mantidas também a imutabilidade e a indiscutibilidade próprias dessa decisão.

A modificação superveniente prevista em lei cria uma nova causa de pedir (fatos e fundamentos jurídicos do pedido) de maneira que a eventual mudança da sentença não violaria a coisa julgada material.··.

Assim aparecendo uma nova causa de pedir, desaparece e tríplice identidade e, consequentemente, os efeitos negativos da coisa julgada material no processo objetivo.

É correto, em conclusão, conceituar processo objetivo com aquele especial processo que se desenvolve no âmbito da jurisdição contenciosa.

É da competência originária para o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, sendo alegada contrariedade à Constituição federal.

Portanto, atua o STF como corte constitucional, por tal razão reconhecido como “guardião da Constituição Federal”. Sendo natural que seja de sua competência dizer a última palavra a respeito de eventuais violações às normas constitucionais.

No controle difuso dependerá da iniciativa das partes em levar o processo até o tribunal por meio do recurso extraordinário, enquanto que o controle concentrado, sua manifestação é garantida pela competência originária.