A jurisprudência do STJ em face de temas médicos.

Atualmente é muito frequente a queixa no meio jurídico que diz respeito à grande quantidade de feitos que tramitam nos juízos e tribunais brasileiros, o que inviabiliza a pronta e célere prestação jurisdicional e, ipso facto, causa descontentamento, descrédito e desprestígio de todos os operadores do Direito, e particularmente do Poder Judiciário.

Mas essa desenfreada margem de litigiosidade se deve ao fato de que o brasileiro comum descobriu sua cidadania, bem como o Estado de Direito e, percebido ser sujeitos de grande espectros de direitos, a serem defendidos e postulados judicialmente.

Depois de longo período de repressão principalmente no período da ditadura militar, vencendo o medo, a timidez, o comodismo e até a descrença os brasileiros passaram a reagir mais energicamente na defesa dos seus próprios direitos e prerrogativas.

O Superior Tribunal de Justiça vem se posicionando a respeito de diversos temas médicos em sua jurisprudência, demonstrando sua sensibilidade e principalmente por entender que o processo judicial não encerra definitivamente o problema social que origina as lides.

O Direito é vivo e transcende aos limites interpretativos e vai se atualizando no domínio axiológico e finalístico vindo a esbolar os valores do justo e do razoável.

Já se lecionava que as decisões judicias devem evoluir constantemente, operando afinal a renovação judicial do Direito, abrindo a porta para o diálogo judicial.

Essencial é perceber que aplicar a lei ao caso concreto não se resume em subsumir-se à pragmática de decisões judiciais anteriores, mas deve-se também nortear-se pelos ensinamentos da doutrina como fonte para revalorização da justiça e da valorização da dignidade da pessoa humana.

A atividade recriadora do juiz dentre as opções interpretativas busca materializar o ideal do justo. Tendo que romper com alguns entendimentos consagrados anteriormente mas que se desajustaram da realidade que vivenciamos.

A evolução jurisprudencial do STJ quanto as questões muito frequentes que se referem ao Direito e Medicina tais como as referentes à responsabilidade do médico e dos seguros e planos de saúde em face da incidência do Código de Defesa do Consumidor e ainda com relação ao direito à saúde .

Sobre a interpretação e aplicação do CDC destaca-se a crescente incidência das normas consumeristas aos diversos contratos de natureza privada, entre estes incluídos os contratos de planos e seguros de saúde.

É sabido que a saúde é um dever do Estado sendo um direito básico do cidadão, protegido constitucionalmente, não se pode esquecer que as empresas privadas que atuam neste ramo de atividade devem estrita observância às normas e regulamentos traçados para o bom desempenho de sua importante função, devendo toda e qualquer cláusula contratual que viole ou restrinja o direito à saúde ser considerada nula de pleno direito, nos exatos termos da lei protetiva do consumidor.

Existe corrente jusfilosófica que defende que o Estado deva garantir o mínimo existencial, que é composto dos direitos básicos das pessoas. E tal mínimo é calculado segundo a avaliação do binômio necessidade/capacidade, não apenas do provedor, mas também a quem se prometeu a satisfação daquelas necessidades.

Porém contrário ao atendimento do mínimo existencial se coloca a insuficiência dos recursos financeiros do Estado para seu cumprimento.

E a reserva do possível refere-se à essa seara financeira do Estado onde se traça a disponibilidade dos recursos financeiros e orçamentários para provimento do tratamento médico, assistência farmacêutica e, nesse sentido, se insere o Programa Farmácia Popular.

A negativa de atendimento de um direito social com base no argumento da reserva do possível devem ser vista com desconfiança.Pois não basta alegá-la e sim comprová-la, demonstrando cabalmente.

Com relação à limitação temporal ao direito de usufruir do plano de saúde, houve uma inicial divergência entre as Terceira e Quarta Turmas do Superior Tribunal de Justiça. Desta forma, no julgamento do Resp 158.728/RJ (rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 17/05/1999), decidiu a Terceira Turma, com base no CDC, que é abusiva a cláusula que limita o tempo de internação do particular. O precedente restou ementado: Plano de saúde – Limite temporal da internação – Cláusula abusiva 1. É abusiva a cláusula que limita no tempo a internação do segurado, o qual prorroga a sua presença em unidade de tratamento intensivo ou é novamente internado em decorrência do mesmo fato médico, fruto de complicações da doença, coberto pelo plano de saúde. 2.O consumidor não é senhor do prazo de sua recuperação, que, como é curial, depende de muitos fatores, que nem mesmo os médicos são capazes de controlar.

Se a enfermidade está coberta pelo seguro, não é possível, sob pena de grave abuso, impor ao segurado que se retire da unidade de tratamento intensivo, com o risco severo de morte, porque está fora do limite temporal estabelecido em uma razoabilidade, e se o faz, comete abusividade vedada pelo art. 51, IV do CDC.

Anote-se que a regra protetiva, expressamente, refere-se a uma desvantagem exagerada do consumidor e, ainda, a obrigações incompatíveis com a boa-fé e equidade.

Em sentido contrario, no julgamento do Resp 242.550/SP, ocorrido em 02/03/2000, a Quarta Turma, por maioria, adotou entendimento diverso, concluindo não haver abusividade na cláusula de restrição temporal ao internação , posto não haveria vedação legal à sua celebração, sendo que a empresa privada não teria incumbência de substituir o Estado em sua missão constitucional de garantir a todos os cidadãos o direito à saúde.

Além do fato de as prestações sejam calculadas em bases atuariais, existindo um equilíbrio financeiro ente o que o beneficiário paga e a cobertura oferecida pela seguradora. Tal questão fora dirimida pelo teor da súmula do STJ: "Súmula 302 - É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado". Seguindo o mesmo entendimento, o TJ/SP editou recentemente a Súmula 92, segundo a qual "É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação do segurado ou usuário".

É patente que uma cláusula contratual que limita o tempo de tratamento que o doente deve receber é abusiva e não podendo prevalecer sobre a saúde física e mental do portador de transtornos psíquicos.

Ora, não há como prever a duração de internação necessária para a recuperação do paciente nesses casos, que dependem de vários fatores. Portanto, não pode a operadora de plano de saúde pretender estabelecer um prazo para o restabelecimento dos enfermos, eis que somente ao médico cabe prescrever o tratamento adequado e sua extensão. Ademais, importante ressaltar que a limitação temporal de internação é contrária ao próprio objeto do contrato firmado entre o consumidor e a operadora de saúde, que é assegurar a assistência integral à saúde do paciente.

Concernete ao rol de doenças cobertas pelo plano assistencial de saúde, é sabido que as diversas empresas que exploram tal ramo se utilizam de cláusula de exclusão das chamadas patologias preexistentes, assim consideradas aquelas que já se manifestava, no beneficiário no momento da contratação mesmo que de forma modesta ou incipiente.

Admite-se em tese que as empresas de saúde privada queiram se escusar da responsabilidade de arcar com os ônus de tratar doenças já existentes mesmo antes de procurarem se associar.

Todavia, a abrangência ou não dessas doenças dependerá da prova de que o mal afligia o consumidor ao tempo da contratação, bem como de que o mesmo tinha efetiva ciência desse fato. Nesse sentido, já decidiu no AgRgAg 3.727/SP e nos REsp 40.491/RJ e 191.241/PR, relatados, respectivamente pelos Ministros Eduardo Ribeiro, Sálvio de Figueiredo Teixeira e Carlos Alberto Menezes Direito, neste último afirmando-se que, para viger a regra disposta no art. 1.444 do C.C/1916. é necessário que o segurado tenha feito declarações inverídicas quando poderia fazê-las verdadeiras e completas.

E, isso não se verifica se não tiver ciência de seu real estado de saúde.” No Resp 198.015/GO (Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJ 17.05.1999) aduziu que: “se a seguradora aceita a proposta de adesão, mesmo quando o segurado não fornece informações sobre o seu estado de saúde, assume os riscos do negócio. Não pode, por essa razão, ocorrendo o sinistro, recusar-se a indenizar.”

Em se tratando de seguro de vida, o fornecimento de declarações inverídicas por parte do segurado, omitindo relevantes informações para efeito do pagamento de prêmio, implica na automática perda da cobertura, consoante o entendimento esposado no julgamento da Resp 72.318/SC (Rel. Min. Ari Pargendler, DJ 09.08.1999).

Há ainda diversos precedentes que tem admitido a cobertura de Aids por planos de seguro-saúde, desde que não tenha havido má-fé do segurado, bem como restrições à referida síndrome no período da contratação, ou que a empresa não tenha providenciado a feitura de exames prévios.

Destarte, no julgamento do REsp 229.078/SP, o Min. Ruy Rosado de Aguiar consignou, com sua peculiar sensibilidade que “a empresa que explona planos de saúde e admite associado sem prévio exame de suas condições de saúde, e passa a receber suas contribuições, não pode, ao ser chamada ao pagamento de sua contraprestação, recusar a assistência devida sob alegação de que o segurado deixara de prestar informações sobre o seu estado de saúde.”

Isso porque o segurado é quase sempre um leigo e em geral desconhece o real significado dos termos, cláusulas e condições constantes dos formulários que lhe são apresentados, por isso é que para, que seja reconhecida a sua malícia ou má-fé, seja indispensável à prova de que fora realmente informado e esclarecido de todo o conteúdo do contrato de adesão, bem como a sua inequívoca ciência das características de sua eventual doença, classificação e feitos.

Também cabe recordar que já estando as premissas fáticas da causa devidamente delineadas nas instâncias ordinárias, é impossível reexaminá-las no âmbito do STJ por conta dos verbetes sumulados de n.5 e 7.

Já decidiu o STJ em harmonia com a jurisprudência formada com relação outras temáticas pertinentes à aplicação do CDC que as normas protetivas ao consumidor ali contidas não se aplicam aos contratos anteriores à sua vigência (basta ver na Resp 126.407/RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito).

A respeito do erro médico a jurisprudência brasileira pontificou, por longo período, que seriam inacumuláveis os danos material e moral oriundos do mesmo fato, em razão do que se entendia que a reparação daquele já compreenderia a que decorresse do outro. Porém, desde os seus primórdios o STJ inclinou-se por entender em sentido contrário, ou seja, serem cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato social, tal como sintetizado no Enunciado 37 de sua Súmula.

É preciso entender que a indenização do dano patrimonial objetiva a recomposição das perdas materiais sofridas, de maneira que a situação da vítima possa retornar à situação anterior à lesão.

No que tange ao dano expatrimonial, o que se atribui ao lesado é mera compensação, uma satisfação ou consolo para amenizar o pesar íntimo que o machuca e para diminuir a dor que o maltrata e atormenta.

Daí ser possível que um mesmo fato venha resultar em ofensas patrimoniais e morais e que devem ser reparadas.

Tormentosa é a questão sobre o quantum da reparação do dano moral, quando o bem a ser indenizado é a honra que fora ultrajada, ou quando seja a saúde que fora abalada ou dor decorrente de perda de um ente querido.

Em verdade não não fórmulas e padrões exatos capazes de recompor o direito do lesado ao status quo ante, não se encontrando estimação perfeitamente adequada para que se possa compensar o pesar íntimo de quem sofre um trauma ou um abalo em seus sentimentos.

É importante sublinhar que não significa compensar a mágoa de qualquer carpideira, mas mitigar a dor de uma saudade ou revolta de quem sofreu uma grave injúria, e teve a dignidade humana aviltada. Mesmo ante a dificuldade de se calcular o quantum indenizatório do dano moral não serve tal causa para deixar de fixar a indenização, que sempre terá um condão disciplinador capaz de melhorar o futuro e otimizar as relações jurídicas, notadamente as de consumo.

O efeito didático e educador da condenação a indenização do dano moral serve para conduzir padrões de conduta do fornecedor devendo tal indenização ser paga de uma só vez e de imediato .

A atual concepção doutrinária sobre o dano moral orienta-se no sentido de que a responsabilização do agente opera-se por forca do simples fato da violação (danum in re ipsa).

Assim, verificado o evento danoso, surge a necessidade de reparação, não havendo que se cogitar de prova do dano moral, se presentes os pressupostos legais para que haja a responsabilidade civil (nexo de causalidade e culpa).

Conforme leciona Carlos Alberto Bittar que a reparação do dano moral baliza-se na responsabilização do ofensor pelo simples fato da violação; na desnecessidade da prova do prejuízo e na atribuição à indenização de valor de desestímulo a novas práticas lesivas.

Desta forma, o simples reconhecimento de ter ocorrido a ofensa moral, consequente de ato doloso ou culposo atribuído a alguém, já é suficiente, por si mesmo, para se ter como existente a lesão moral e, por decorrência, o direito da vítima de ser indenizada e a obrigação do ofensor de arrostar com o ônus da reparação.

No REsp 196.024/MG a jurisprudência do STJ “está consolidada no sentido de que na concepção moderna da reparação do dano moral prevalece a orientação de que a responsabilização do agente se opera por força do simples fato da violação, de modo a tornar-se desnecessária aprova do prejuízo em concreto.”

Cabe destaque ainda o julgamento do REsp 210.315/RJ, Rel. Min. Francisco Cesar Asfor Cunha, decidiu pela cumulabilidade dos danos moral e estético em face do mesmo fato, em decisão assim resumida: Civil – Danos morais e estéticos – Cumulatividade Permite-se a cumulação de valores autônomos, um fixado a título de dano moral e outro a título de dano estético, derivados do mesmo fato, quando forem passíveis de apuração em separado, com causas inconfundíveis. Hipótese em que do acidente decorreram sequelas psíquicas por si bastantes para reconhecer-se existente o dano moral; e a deformação sofrida em razão da mão do recorrido ter sido traumaticamente amputada, por ação cortocontundente, quando do acidente, ainda que posteriormente reimplanta, é causa bastante para reconhecimento do dano estético. Muito se discutiu no âmbito do STJ sobre qual seria o valor da causa nas ações envolvendo a reparação por dano moral. Mesmo no julgamento do Resp 142.304/PB de relatoria de Min. Asfor Rocha onde o autor teria feito pedido genético, preferiu já quantificar os valores dos danos moral e material, entendeu-se que não poderia atribuído à causa valor meramente simbólico, pois tinha de ser o mesmo com que foram quantificados os danos reclamados. Nesses casos, o valor atribuído é meramente estimativo porque, se na visão de quem ingressa com a ação, a reparação dos danos só será completa se for no quantum indicado na exordial, na percepção do juiz, ao apreciar os fatos da causa, um outro tanto poderá ser alcançado, até porque o art. 286 do CPC possibilita a quem ingressa com ação formular também pedido genérico em que o gênero do pedido é determinado, mas a quantidade é indeterminada no momento da propositura da ação.

Quando o autor preferir fazer um pedido certo e determinado, entendendo-se por certo o pedido expresso e por determinado opedido definido e delimitado em sua qualidade e quantidade, conforme ensinou Moacyr Amaral dos Santos, o valor da causa será a quantia correspondente à soma dos valores de todos os pedidos, em face do inciso II do art. 259 do CPC. O valor da causa deve corresponder à quantum perseguido, devidamente atualizado à data do ajuizamento da ação, conforme ratifica a REsp 37.844/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ 29.11.1993).

Quanto aos danos estéticos, elucidativo foi o julgamento do Resp 25.507/MG da relatoria do Min. Américo Luz, DJ 17.10.1994 admitiu-se a indenização por danos materiais, estéticos e morais, causados por erro médico que ensejou complicações em período pós-operatório, determinando-se a apuração da quantia devida pelos danos morais no procedimento liquidatário.

Especificamente quanto aos danos morais, em hipótese na qual verificado o erro quanto ao diagnóstico formulado em exames laboratoriais, sendo falsamente imputada à paciente a ocorrência de câncer, conforme a REsp 241.373/SP (Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 15.05.2000) quando decidiu-se que “reconhecida no laudo fornecido pelo laboratório a existência de câncer, o que foi comunicado de modo inadequado para as circunstâncias, a paciente tem o direito de ser indenizada pelo dano moral que sofreu até a comprovação do equívoco do primeiro resultado, no qual não se fez nenhuma ressalva ou indicação da necessidade de novos exames. Com relação à responsabilidade pelo erro médico, os Ministros componentes da Terceira turma, concluíram, no julgamento do REsp 53.104/RJ, relatado pelo Ministro Waldemar Zveiter, que o médico-chefe da equipe operatória responde solidariamente pelo erro causado pelo anestesista de seu time, admitindo-se, assim, a sua culpa in eligendo na escolha do especialista. O julgado restou assum, ementado, in verbis: Civil – Ação de indenização – Erro Médico – Responsabilidade solildária do cirurgião (culpa in eligendo) e do anestesista reconhecida pelo acórdão recorrido. Matéria de prova. Súmula 7/STJ. 1. O médico chefe é quem se presume responsável, em princípio, pelos danos ocorridos em cirurgia pois, no comando dos trabalhos, sob suas ordens é que executam-se os atos necessários ao bom desempenho da intervenção. 2. Da avaliação resultou comprovada a responsabilidade solidária do cirurgião (quanto ao aspecto in eligendo) e do anestesista pelo dano causado. Insuscetível de revisão esta matéria a teor do enunciado da Súmula 7/STJ. O referido relator observou que reconhecia que, com o desenvolvimento das especialidades médicas, a tendência da doutrina, inclusive do direito estrangeiro, é a de considerar separadamente a responsabilidade do anestesista e do cirurgião em face da capacitação própria em razão das funções específicas de cada médico. No entanto, em face dessa especialização clínica e do progresso da medicina com a aquisição de novas técnicas, diversificando as especialidades, em cada ramo médico, desenvolveu-se formação de quipe médica, particularmente para os atos cirúrgicos. E, na opinião de René Savatier, o médico chefe é quem se presume responsável, a princípio, pelos danos sofridos, pois o comando dos trabalhos é seu, e sob suas ordens são executados todos os atos necessários para o bom desempenho da intervenção cirúrgica. Atinente ainda ao tema erro médico, mesmo quando ocorrido na esfera pública, por se referir a médico do INAMPS já se decidiu que o prazo prescricional para o ajuizamento de ação de indenização por dano irreversível inicia-se com a constatação, pela vítima da inviabilidade de reversão da lesão produzida, já que, antes de conhecer esta circunstância, o autor não tinha interesse em ação fundada em irreversibilidade (REsp 194.665/RS, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ. 29/11/1999). Em 01 junho de 2012 passou a vigorar a Resolução 279 da ANS datada de 24 de novembro de 2011 por meio da qual se assegura, de forma inequívoca, aos demitidos ou exonerados sem justa causa e aposentados a manutenção do plano de saúde empresarial com cobertura idêntica à vigente durante o contrato de trabalho.

Por sua vez, o empregado aposentado que contribuiu ao custeio do plano de saúde por período equivalente ou superior a de dez anos, poderá permanecer por tempo indeterminado e até quando desejar, não havendo limite temporal algum.

Mas, se o período de contribuição for menor de dez anos, cada ano de contribuição corresponderá a um ano de direito a permanecer vinculado ao plano de saúde coletivo.

Esclareça-se que tal benefício se aplica ao empregado demitido sem justa causa e aposentado e também aos seus familiares que gozarem dos direitos provenientes do plano de saúde. Sendo garantida a inclusão de novo cônjuge,e filhos nascidos no período de manutenção da condição de beneficiário.

E em caso de morte do titular é assegurado o direito de manutenção aos seus dependentes cobertos pelo plano privado de assistência à saúde conforme os termos previstos no art. 30 da Lei 9.656/98.

Questões diversas Também entendeu o STJ caber a indenização por danos morais decorrentes da indevida entrega de prontuário médico do paciente pela clínica onde internado, à seguradora responsável pelo pagamento de despesas médicas. O Ministro Asfor Rocha sumarizou seu poscionamento in litteris: Sigilo médico - Ética médica – Prontuário – Clínica – Seguradora Viola a ética médica a entrega de prontuário de paciente internado à companhia seguradora responsável pelo reembolso das despesas.

E, ainda colacionou os entendimentos do Conselho Federal de Medicina conforme: “ Resta-nos reafirmar que o prontuário do paciente, contendo dados de interesse médico, não é instrumento de cobrança de serviços e sim repositório de sua vida médica, pertencendo a ele, paciente, e à instituição que tem a sua posse no sentido físico e à responsável pela sua guarda (...)

Outra coisa, porém, é a instituição prestadora de serviços médicos ser obrigada a enviar os prontuários aos seus contratantes públicos ou privados. As razões elencadas pelo consulente são mais do que suficientes para julgarmos impróprio tal procedimento (Processo 4842/93, fl.88).”

Conclusão. Os princípios e os fundamentos doutrinários do segredo médico, capitulados na legislação vigente e consagrados em farta jurisprudência, permite-nos concluir: 1º o segredo médico é espécie de segredo profissional, indispensável à vida em sociedade e por isso protegido por lei – e cuja revelação, seja pelas informações orais ou através de papeletas, boletins, folhas de observação, fichas, relatórios e demais anotações clínicas está vedada não somente aos médicos como também a todos os funcionários e dirigentes institucionais (Processo 429/93).

Outro julgado como o do REsp 27.039/SP, relator Min. Nilson Naves, ficou decidido que o médico tem direito de internar seus pacientes seus em hospital, mesmo não mais fazendo parte de seu corpo clínico. In verbis, o julgamento foi: “Médico. Direito de internar e assistir seus pacientes. Cód. de Ética Médica aprovado pela Resolução CFM 1.246/88, art. 25. Direito de propriedade. Cód. Civil, art. 524. Decisão que reconheceu o direito do médico, consubstanciado na Resolução, de internar e assistir seus pacientes em hospitais privados com ou sem caráter filantrópico, ainda que não faça parte de seu corpo clínico, respeitadas as normas técnicas da instituição, não ofendeu o direito de propriedade estabelecido no art. 524 do C.C.. Função social da propriedade, ou direito do proprietário sujeito a limitações. Constituição, art. 5º, XXIII. É livre o exercício de qualquer trabalho. A saúde é direito de todos. Constituição, arts. 5º, XIII de 196.” O avanço extraordinário tanto para a Medicina como para o Direito e ciências afins foi o exame de DNA, seja nas ações de investigação de paternidade, cada vez mais as partes as partes recorrem a essa perícia cuja margem de erro é mínima, na confirmação ou não do vínculo biológico. Pena que a mera constatação do vínculo biológico não reconhecido não carreie também o os vínculos afetivos, além dos meramente patrimoniais e jurídicos. No julgamento do REsp 165.373/RS, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ 16.08.1999, ficou decidido que, havendo a recusa do suposto pai a realizar o exame de Dna, amparado por habeas corpus, a paternidade pode ser reconhecida, desde que existam provas documentais e testemunhais desfavoráveis ao indicado genitor.

No caso, asseverou o Relator que “o réu resistiu à realização da prova pericial. As autoras arcariam com as despesas, já estava designado dia e hora para o exame, mas o STF fez por desobrigá-lo da ordem judicial, confiando, in verbis, que o juízo competente, que é o da investigação de paternidade saberá dar às recusa do réu, ora paciente, o efeito jurídico-processual mais consentâneo, isto no âmbito da prova e da distribuição respectiva”. (...)

E, conclui o Ministro Ari Pargendler, de forma primorosa que no contexto da prova indiciária desfavorável ao réu, por si insuficiente para a certeza da imputação da paternidade, a recusa em submeter-se ao exame pericial fazia verto, do ponto de vista processual, o que já era provável. Com efeito, nos REsp 141.689/AM e n. 55.958/RS respectivamente relatados pelos Ministros Antônio de Pádua Ribeiro e Bueno de Souza versando sobre recusas diversas ao exame, associadas a outras provas, decidiu-se que induz à presunção da paternidade. No julgamento do REsp 135.361/MG relatado pelo Ministro Ruy Rosado de Aguiar, afastou-se a alegação de plurium concubentium da mãe da autora da ação investigatória de paternidade em face da sistemática recusa ao exame cogitado, por impedir o juiz de apurar a veracidade da alegação.

No REsp 138.366/PR relator Min, Barros Monteiro permitiu-se a exumação de cadáver para a realização do exame em tela. O Órgão Especial do TJ/Sp aprovou em 27/02/2013 sete propostas de verbetes sumulados que versão diretamente sobre questões sobre planos de saúde. Vale a pena, enumerá-las: 1- Não havendo, na área do contrato de plano de saúde, atendimento especializado que o caso requer, e existindo urgência, há responsabilidade solidária no atendimento ao conveniado entre as cooperativas de trabalho médico da mesma operadora, ainda que situadas em bases geográgicas distintas. 2- 2 – O contrato de plano/seguro saúde submete-se aos ditames do Código de Defesa do Consumidor e da Lei n. 9.656/98 ainda que a avença tenha sido celebrada antes da vigência desses diplomas legais. 3 – O beneficiário do plano de saúde tem legitimidade para acionar diretamente a operadora mesmo que a contratação tenha sido firmada por seu empregador ou associação de classe. 4 – Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS. 5 – É abusiva a negativa de cobertura em atendimento de urgência e/ou emergência a pretexto de que está em curso período de carência que não seja o prazo de 24 horas estabelecido na Lei n. 9.656/98. 6 – A continuidade do exercício laboral após a aposentadoria do beneficiário do seguro saúde coletivo não afasta a aplicação do art. 31 da Lei n. 9.656/98. 7 – Não prevalece a negativa de cobertura às doenças e às lesões preexistentes se, à época da contratação de plano de saúde, não se exigiu prévio exame médico admissional. Interessante é o julgado versando sobre o contrato de plano de saúde pois que ordinariamente não se entede cabível a indenização por dano moral por mero descumprimento contratual. Porém, em casos específicos, em razão do bem envolvido ser indisponível do contrato de plano de saúde, caminham decisões mais recentes do STJ no sentido de admiti-la. Na espécie a empresa incentivou o falecido a migrar para plano superior, sob a promessa de contornar imediatamente a referida restrição temporal, sem qualquer carência. No entanto, de forma contraditória, recusou a cobertura de cirurgias justamente sob o argumento de não haver sido transcorrido o prazo de carência.

A ementa da decisão foi significativa; "Ação indenizatória. Dano moral. Plano de Saúde. Recusa indevida na cobertura de cirurgias. O reconhecimento, pelas instâncias ordinárias, de circunstâncias que excedem o mero descumprimento contratual, torna devida a reparação moral. Recurso especial não conhecido.

Ou seja, a contrariedade de comportamento é fonte de especial dever de repara o dano, pela verificação da figura do venire contra factum proprium. (In: STJ, 4ª T., REsp 714947-RS, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 28.03.2006, v.u., Bol. AASP 2486/4023.). Há importante julgado do TJ/SP reconhecendo expressamente o dano social. In litteris:Plano de saúde. Amil deve pagar R$ 1 mi por dano social.

Em 19/7/2013 a 4ª câmara do Direito Privado do TJ/SP condenou a empresa Amil Assistência Médica Internacional a apagar indenização punitiva de cunho social no valor de R$ 1 mi, após ela se recusar a prestar atendimento devido à carência do plano. Em 1º grau, a ação ajuizada pelo segurado foi julgada procedente com a fixação de indenização por danos morais no valor de R$ 5 mil, mas ambas as parte recorreram.

A seguradora alegou que o período de carência de 24 meses estabelecido no contrato deveria ser respeitado. Já o segurado afirmou que, diante do contexto de acentuado sofrimento e angústia, a indenização deveria ser majorada para 200 salários mínimos. No entendimento do colegiado, o dano social ficou caracterizado em razão da necessidade de se coibir a prática de reiteradas recusas a cumprimento de contratos de seguro saúde.

O desembargador Carlos Teixeira Leite Filho, relator do recurso, explica em seu voto que a seguradora já havia sido processada outras vezes pela mesma situação. "Evidente, pois, que essa mesma recusa por parte da operadora de plano de saúde não pode mais permanecer impune, ainda que, nessa forma, exercida sob o manto constitucional do exercício de um direito", afirmou o magistrado.

Para o desembargador, a recusa por parte da operadora de plano de saúde não pode mais permanecer impune. Afirma que a empresa utilizou tese ultrapassada na peça defensiva, que não condiz com o entendimento atual, o que, de certa forma, autoriza cogitar de se cuidar de um método a maquiar e distorcer uma realidade. Por ser caracterizada a litigância de má-fé, fixou a multa de 1% sobre o valor da causa.

O magistrado ressalta, ainda, que a indenização com caráter expressamente punitivo no valor de R$ 1 mil não se confunde com a destinada ao segurado. "A reparação punitiva é independente da ação do segurado, porque é emitida devido a uma somatória de atos que indicam ser a hora de agir para estabelecer respeitabilidade e equilíbrio nas relações."

A indenização deverá ser destinada ao Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da USP e o autor da ação receberá R$ 50 mil pelos danos morais.

Quanto ao dano moral, a câmara entendeu que restou caracterizado por se tratar de paciente acometido por infarto que precisou procurar outro hospital em situação nitidamente aflitiva. De acordo com a sumula 103, do TJ/SP, "É abusiva a negativa de cobertura em atendimento de urgência e/ou emergência a pretexto de que está em curso período de carência que não seja o prazo de 24 horas estabelecido na Lei n. 9.656/98".

A votação foi unânime e teve a participação dos desembargadores Fábio de Oliveira Quadros e Natan Zelinschi de Arruda. Processo: 0027158-41.2010.8.26.0564 ( In: Fonte: Migalhas). Plano de Saúde. Paciente com câncer. Cobertura pra realização de sessões de radioterapia convencional. Recusa de cobertura para nova espécie de radioterapia prescrita à autoria, com a técnica IMRT, porque não incluída ainda no rol de procedimentos divulgados pela ANS. Inadmissibilidade. Não se tratando de procedimento experimental, deve se considerar abrangido pela proteção do contrato em vigor. Recurso desprovido ( TJSP. Agravo de Instrumento 590.949.4/4, Acórdão 3309012, São Bernardo do Campo, Segunda Câmara de Direito Privado. Rel. Des. Morato de Andrade, julgado em 21/10/2008, DJESP 14/11/2008). Em 2010 a Segunda Seção do STJ aprovou a Súmula 469 com oseguinte teor: "Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde", o relator do projeto de súmula fora o Min. Aldir Passarinho Junior. As referências da súmula são as leis 8.078/90 e 9.656/1998 que dispõe sobre planos e seguros privados de assistência à saúde.

O verbete sumulado consolida o já pacificado entendimento do STJ de que a operadora de serviços de assistência à saúde que presta serviços remunerados à população tem sua atividade regida pelo CDC, pouco importando o nome ou a natureza jurídica que adota (REsp 267.530/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJe 12/3/2001).

É bom frisar que a aplicação do CDC aos planos de saúde ocorre mesmo em contratos firmados anteriormente à vigência do código, mas que são renovados.

O ministro Luis Felipe Salomão, em outro precedente, também já explicou a tese: “Tratando-se de contrato de plano de saúde de particular, não há dúvidas de que a convenção e as alterações ora analisadas estão submetidas ao regramento do Código de Defesa do Consumidor, ainda que o acordo original tenha sido firmado anteriormente à entrada em vigor, em 1991, dessa lei. Isso ocorre não só pelo CDC ser norma de ordem pública (art. 5º, XXXII, da CF), mas também pelo fato de o plano de assistência médico-hospitalar firmado pelo autor ser um contrato de trato sucessivo, que se renova a cada mensalidade”. (REsp 418.572/SP. Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe 30/3/2009). Também estão relacionados à nova súmula os seguintes processos: REsp 251.024, REsp 986.947, Resp 1.046.355, REsp 1.106.789, AgRg no Ag 1.250.819, REsp 1.106.557, Resp 466.667 e REsp 285.618.