DIREITO EMPRESARIAL
SOCIEDADE EMPRESÁRIA E SOCIEDADE SIMPLES.
DIREITO EMPRESARIAL
O DIREITO DE EMPRESA NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO.
LIVRO II - Do Direito de Empresa
TÍTULO I - Do Empresário
Aclibes Burgarelli.
Artigo protegido pela legislação dos direitos autorais.
Permitida utilização, desde que citada a fonte.
.
1 - EMPRESARIALIDADE - O estudo do direito de empresa impõe que se busque, em primeiro lugar, a noção exata do termo que designa o empresário. Empresário, no direito de empresa, é espécie de pessoa que exerce atividade econômica; contudo, referida atividade desenvolve-se no segmentos específicos da produção e da circulação de bens e de serviços (que não sejam profissionais, de natureza intelectual, nas modalidades literária, artística e científica. Nessa linha de entendimento encontra-se a matéria estruturada no art. 966 e respectivo parágrafo único, do Código Civil.
2 - ATIVIDADE ECONÔMICA – ESPÉCIES - O Título I, do Código Civil, no Livro Direito de Empresa, menciona a atividade econômica. Entende-se como tal, algo em movimento; portanto, fenômeno dotado de dinamismo. Se esse dinamismo direcionar-se a um fim de natureza econômica, isto é essencialmente relacionado à utilização da moeda, diz-se que se cuida de atividade econômica.
A atividade econômica de que trata o art. 966 volta-se aos segmentos produção e circulação de bens e de serviços; por conseguinte, é termo que expressa um gênero no qual se encontram duas espécies econômicas: a) produção de bens e de serviços; b) circulação de bens e de serviços.
Os serviços, em especial, são de duas naturezas: comuns e especiais. Os serviços comuns são considerados por exclusão em relação aos serviços especiais. Estes são os serviços intelectuais, de natureza literária, artística e científica. Repita-se que, ambas naturezas de serviços são espécies de atividade econômica. Exerce atividade econômica tanto o prestador de serviços comuns, quanto o prestador de serviços intelectuais. É óbvio que eventual prestação gratuita de serviços, seja qual for a natureza, fica fora do tema que ora se cuida e se reserva a outra qualificação jurídica.
3 - CONCEITO LEGAL DE EMPRESÁRIO - A leitura do art. 966, “caput”, do Código Civil, é suficiente para compreensão do conceito de empresário, ou melhor do agente que desenvolve atividade econômica dotada de empresarialidade. Tem essa qualidade (empresarialidade) a pessoa natural ou jurídica cujo exercício profissional fora organizado para a produção ou para a circulação de bens ou de serviços não excepcionados na regra do parágrafo único do mencionado artigo. A exceção, de sua parte, refere-se a certas profissões de natureza intelectual, nas áreas literária, artística e científica. Em face da exceção apontada, as pessoas que prestam esses serviços especiais, com preponderância profissional e cuja profissão personaliza a relação, não são considerados empresários e sim profissionais liberais ou sociedades simples, conforme será verificado mais adiante.
4 - EXCEÇÃO QUANTO À EMPRESARIALIDADE - Duas categorias particulares, que exercem atividade econômica , são aqui pontuadas: a) empresário e b) não empresário; a diferença específica entre uma e outra figura, no segmento da prestação de serviços e tão somente, é a qualidade, ou a natureza dos serviços prestados (médico, advogado, engenheiro, ator, escritor, pintor etc.). Para estes, a atividade econômica está presa à qualidade profissional que afasta o conceito de empresarialidade. Repita-se: há empresarialidade se a atividade econômica for organizada (e organização implica na presença de ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL) para a produção ou para a circulação de bens ou de serviços não excepcionados no parágrafo único do art. 966, Código Civil, isto é SERVIÇOS COMUNS. Entretanto, tanto os prestadores de serviços que estejam na condição de empresários quanto os que não o estão, fazem de sua atividade prestadora um meio econômico, visto que contraria a índole econômica a gratuidade.
Que fique bem claro o seguinte: sempre que se busca um ganho, por meio do exercício de uma atividade profissional, quer no segmento da produção ou da circulação de bens e de serviços, está-se a exercer atividade econômica. Toda atividade econômica empresarial tende a um resultado financeiro de ágio, mas não é toda busca de resultado financeiro favorável que é dotada de empresarialidade.
A propósito da atividade econômica explorada por empresário e por não empresário, confira-se a propriedade esclarecedora do julgado adiante, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, Min. Luis Felipe Salomão (RESp1.227.240-SP). No V. Acórdão alonga-se a explicação de que atividade econômica pode ser exercida até mesmo por pessoa jurídica que não se reveste de natureza societária; por conseguinte, não há se estranhar o fato de se exercitar atividade econômica por meio de sociedade empresária e, outrossim, por meio de sociedade simples. Não é a atividade econômica o diferencial que se busca, isto é a empresarialidade não se encontra exclusivamente no exercício da atividade econômica.
“No que diz respeito às sociedades, interessa saber que essas pessoas jurídicas podem ser de duas categorias: simples e empresárias, e que ambas possuem em comum o fato de explorarem atividade econômica e objetivarem o lucro. O que as diferencia, de fato, é a natureza da atividade econômica que exploram. A sociedade simples explora atividade não empresarial, tais como as atividades intelectuais, próprias das sociedades uniprofissionais. Já as sociedades empresárias exploram atividade econômica empresarial e caracterizam-se, fundamentalmente, pela organização dos fatores de produção para o exercício daquela atividade. Confira-se:
Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO ADMINISTRATIVO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. ISS. CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMPRESA. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ECONÔMICA. FINALIDADE LUCRATIVA. ENQUADRAMENTO NÃO-CARACTERIZADO.
1. ................................................................................................................
2. O novo Código Civil Brasileiro, em que pese não ter definido expressamente a figura da empresa, conceituou no art. 966 o empresário como "quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços" e, ao assim proceder, propiciou ao interprete inferir o conceito jurídico de empresa como sendo "o exercício organizado ou profissional de atividade econômica para a produção ou a circulação de bens ou de serviços". 3. Por exercício profissional da atividade econômica, elemento que integra o núcleo do conceito de empresa, há que se entender a exploração de atividade com finalidade lucrativa . 4. Em se tratando o ECAD de associação civil, que não explora de fato qualquer atividade econômica, visto que desprovida de intento lucrativo, não se subsume, à toda evidência, no conceito de empresa, razão por que não é ele contribuinte do imposto sobre serviço de qualquer natureza tipificado no art. 8º do Decreto-Lei n. 406, de 31.12.68. 5. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 623.367-RJ - Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, DJ 09-08-2004) “
Com a exceção reservada aos serviços intelectuais de natureza literária, artística ou científica, tem-se a estrutura da empresarialidade, ou seja há empresarialidade sempre que a atividade econômica se direciona no segmentos de produção ou circulação de bens e de serviços que não caracterizem exceção.
5 - AGENTES DA ATIVIDADE ECONÔMICA - A atividade econômica, organizada para os segmentos retro mencionados (produção e circulação de bens e de serviços não excepcionados), se realiza por meio de pessoa natural ou por meio de pessoa jurídica. Na primeira hipótese, o agente. Se pessoa natural (de produção ou de circulação de bens e de serviços não excepcionados), denomina-se empresário, porém empresário individual; no segundo caso, o agente, se pessoa jurídica, também é denominado empresário, contudo por se tratar de pessoa jurídica, da classe sociedade esta é a empresária; por essa razão, no direito societário, é denominada sociedade empresária.
Constata-se, desde logo, que o termo empresário encerra um gênero que abrange dois tipos de pessoas: pessoa natural e pessoa jurídica; porém não qualquer pessoa jurídica e sim apenas a pessoa jurídica sociedade, porque, de acordo com a regra do art. 44, Código Civil, há varias espécies de pessoas jurídicas de direito privado :
I - as associações;
II - as sociedades;
III - as fundações.
IV - as organizações religiosas; (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003)
V - os partidos políticos. (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003)
VI - as empresas individuais de responsabilidade limitada. (Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011)
Releva observar que, salvo as associações, as fundações, as organizações religiosas e os partidos políticos, cujos fins não são econômicos, as sociedades e as empresas individuais de responsabilidade limitada constituem-se com fim lucrativos, para partilha aos sócios (no caso de sociedades) ou à pessoa individual (no caso de empresário individual ou de empresa individual). No caso de sociedade, o lucro obtido é partilhado entre os agentes, isto é sócios, porque sócios não são a sociedade;; se se tratar de empresa individual de responsabilidade limitada e de empresário individual, é óbvio, o lucro não é partilhável, porque o agente é individual.
SOCIEDADE EMPRESÁRIA E SOCIEDADE SIMPLES.
DIREITO EMPRESARIAL
O DIREITO DE EMPRESA NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO.
LIVRO II - Do Direito de Empresa
TÍTULO I - Do Empresário
Aclibes Burgarelli.
Artigo protegido pela legislação dos direitos autorais.
Permitida utilização, desde que citada a fonte.
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1 - EMPRESARIALIDADE - O estudo do direito de empresa impõe que se busque, em primeiro lugar, a noção exata do termo que designa o empresário. Empresário, no direito de empresa, é espécie de pessoa que exerce atividade econômica; contudo, referida atividade desenvolve-se no segmentos específicos da produção e da circulação de bens e de serviços (que não sejam profissionais, de natureza intelectual, nas modalidades literária, artística e científica. Nessa linha de entendimento encontra-se a matéria estruturada no art. 966 e respectivo parágrafo único, do Código Civil.
2 - ATIVIDADE ECONÔMICA – ESPÉCIES - O Título I, do Código Civil, no Livro Direito de Empresa, menciona a atividade econômica. Entende-se como tal, algo em movimento; portanto, fenômeno dotado de dinamismo. Se esse dinamismo direcionar-se a um fim de natureza econômica, isto é essencialmente relacionado à utilização da moeda, diz-se que se cuida de atividade econômica.
A atividade econômica de que trata o art. 966 volta-se aos segmentos produção e circulação de bens e de serviços; por conseguinte, é termo que expressa um gênero no qual se encontram duas espécies econômicas: a) produção de bens e de serviços; b) circulação de bens e de serviços.
Os serviços, em especial, são de duas naturezas: comuns e especiais. Os serviços comuns são considerados por exclusão em relação aos serviços especiais. Estes são os serviços intelectuais, de natureza literária, artística e científica. Repita-se que, ambas naturezas de serviços são espécies de atividade econômica. Exerce atividade econômica tanto o prestador de serviços comuns, quanto o prestador de serviços intelectuais. É óbvio que eventual prestação gratuita de serviços, seja qual for a natureza, fica fora do tema que ora se cuida e se reserva a outra qualificação jurídica.
3 - CONCEITO LEGAL DE EMPRESÁRIO - A leitura do art. 966, “caput”, do Código Civil, é suficiente para compreensão do conceito de empresário, ou melhor do agente que desenvolve atividade econômica dotada de empresarialidade. Tem essa qualidade (empresarialidade) a pessoa natural ou jurídica cujo exercício profissional fora organizado para a produção ou para a circulação de bens ou de serviços não excepcionados na regra do parágrafo único do mencionado artigo. A exceção, de sua parte, refere-se a certas profissões de natureza intelectual, nas áreas literária, artística e científica. Em face da exceção apontada, as pessoas que prestam esses serviços especiais, com preponderância profissional e cuja profissão personaliza a relação, não são considerados empresários e sim profissionais liberais ou sociedades simples, conforme será verificado mais adiante.
4 - EXCEÇÃO QUANTO À EMPRESARIALIDADE - Duas categorias particulares, que exercem atividade econômica , são aqui pontuadas: a) empresário e b) não empresário; a diferença específica entre uma e outra figura, no segmento da prestação de serviços e tão somente, é a qualidade, ou a natureza dos serviços prestados (médico, advogado, engenheiro, ator, escritor, pintor etc.). Para estes, a atividade econômica está presa à qualidade profissional que afasta o conceito de empresarialidade. Repita-se: há empresarialidade se a atividade econômica for organizada (e organização implica na presença de ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL) para a produção ou para a circulação de bens ou de serviços não excepcionados no parágrafo único do art. 966, Código Civil, isto é SERVIÇOS COMUNS. Entretanto, tanto os prestadores de serviços que estejam na condição de empresários quanto os que não o estão, fazem de sua atividade prestadora um meio econômico, visto que contraria a índole econômica a gratuidade.
Que fique bem claro o seguinte: sempre que se busca um ganho, por meio do exercício de uma atividade profissional, quer no segmento da produção ou da circulação de bens e de serviços, está-se a exercer atividade econômica. Toda atividade econômica empresarial tende a um resultado financeiro de ágio, mas não é toda busca de resultado financeiro favorável que é dotada de empresarialidade.
A propósito da atividade econômica explorada por empresário e por não empresário, confira-se a propriedade esclarecedora do julgado adiante, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, Min. Luis Felipe Salomão (RESp1.227.240-SP). No V. Acórdão alonga-se a explicação de que atividade econômica pode ser exercida até mesmo por pessoa jurídica que não se reveste de natureza societária; por conseguinte, não há se estranhar o fato de se exercitar atividade econômica por meio de sociedade empresária e, outrossim, por meio de sociedade simples. Não é a atividade econômica o diferencial que se busca, isto é a empresarialidade não se encontra exclusivamente no exercício da atividade econômica.
“No que diz respeito às sociedades, interessa saber que essas pessoas jurídicas podem ser de duas categorias: simples e empresárias, e que ambas possuem em comum o fato de explorarem atividade econômica e objetivarem o lucro. O que as diferencia, de fato, é a natureza da atividade econômica que exploram. A sociedade simples explora atividade não empresarial, tais como as atividades intelectuais, próprias das sociedades uniprofissionais. Já as sociedades empresárias exploram atividade econômica empresarial e caracterizam-se, fundamentalmente, pela organização dos fatores de produção para o exercício daquela atividade. Confira-se:
Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO ADMINISTRATIVO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. ISS. CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMPRESA. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ECONÔMICA. FINALIDADE LUCRATIVA. ENQUADRAMENTO NÃO-CARACTERIZADO.
1. ................................................................................................................
2. O novo Código Civil Brasileiro, em que pese não ter definido expressamente a figura da empresa, conceituou no art. 966 o empresário como "quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços" e, ao assim proceder, propiciou ao interprete inferir o conceito jurídico de empresa como sendo "o exercício organizado ou profissional de atividade econômica para a produção ou a circulação de bens ou de serviços". 3. Por exercício profissional da atividade econômica, elemento que integra o núcleo do conceito de empresa, há que se entender a exploração de atividade com finalidade lucrativa . 4. Em se tratando o ECAD de associação civil, que não explora de fato qualquer atividade econômica, visto que desprovida de intento lucrativo, não se subsume, à toda evidência, no conceito de empresa, razão por que não é ele contribuinte do imposto sobre serviço de qualquer natureza tipificado no art. 8º do Decreto-Lei n. 406, de 31.12.68. 5. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 623.367-RJ - Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, DJ 09-08-2004) “
Com a exceção reservada aos serviços intelectuais de natureza literária, artística ou científica, tem-se a estrutura da empresarialidade, ou seja há empresarialidade sempre que a atividade econômica se direciona no segmentos de produção ou circulação de bens e de serviços que não caracterizem exceção.
5 - AGENTES DA ATIVIDADE ECONÔMICA - A atividade econômica, organizada para os segmentos retro mencionados (produção e circulação de bens e de serviços não excepcionados), se realiza por meio de pessoa natural ou por meio de pessoa jurídica. Na primeira hipótese, o agente. Se pessoa natural (de produção ou de circulação de bens e de serviços não excepcionados), denomina-se empresário, porém empresário individual; no segundo caso, o agente, se pessoa jurídica, também é denominado empresário, contudo por se tratar de pessoa jurídica, da classe sociedade esta é a empresária; por essa razão, no direito societário, é denominada sociedade empresária.
Constata-se, desde logo, que o termo empresário encerra um gênero que abrange dois tipos de pessoas: pessoa natural e pessoa jurídica; porém não qualquer pessoa jurídica e sim apenas a pessoa jurídica sociedade, porque, de acordo com a regra do art. 44, Código Civil, há varias espécies de pessoas jurídicas de direito privado :
I - as associações;
II - as sociedades;
III - as fundações.
IV - as organizações religiosas; (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003)
V - os partidos políticos. (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003)
VI - as empresas individuais de responsabilidade limitada. (Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011)
Releva observar que, salvo as associações, as fundações, as organizações religiosas e os partidos políticos, cujos fins não são econômicos, as sociedades e as empresas individuais de responsabilidade limitada constituem-se com fim lucrativos, para partilha aos sócios (no caso de sociedades) ou à pessoa individual (no caso de empresário individual ou de empresa individual). No caso de sociedade, o lucro obtido é partilhado entre os agentes, isto é sócios, porque sócios não são a sociedade;; se se tratar de empresa individual de responsabilidade limitada e de empresário individual, é óbvio, o lucro não é partilhável, porque o agente é individual.
6 - ATIVIDADE ECONÔMICA LATO SENSU - É importante registrar de maneira objetiva e clara que o exercício da atividade econômica, que supõe lucro, não é ato exclusivo das sociedades; outras pessoas jurídicas poderão exercê-la, contudo somente na sociedade é que há distribuição obrigatória de lucro entre os sócios. Nas demais pessoas jurídicas eventual lucro, que possa resultar de atividade econômica, integrará o patrimônio dessa mesma pessoa obrigatoriamente, visto que a estrutura associativa é diferente da que existe para as sociedades.
Uma associação, por exemplo, poderá explorar atividade econômica relacionada com alimentação (restaurante), lazer (colônia de férias) e assim por diante. Uma vez que na estrutura jurídica das associações não se encontram os requisitos das sociedades, o lucro auferido reverterá, obrigatoriamente, para enriquecimento do patrimônio da pessoa jurídica, no caso da associação.
No caso de empresário ou de sociedade empresária o resultado positivo da atividade econômica, ou seja o lucro, este, obrigatoriamente, será objeto de partilha entre os sócios, dado que, estes, são contratantes de acordo com a previsão contida no art. 981 do Código Civil; se não se tratar de sociedade, entidade integrada por sócios, e sim de empresário individual, é óbvio que o lucro será dele.
Em face do exposto, até o presente momento destas considerações acerca do direito de empresa, restaram estabelecidos os conceitos de empresário individual (pessoa natural) e sociedade empresária (pessoa jurídica).
7 - PROFISSIONAIS LIBERAIS, SOCIEDADES SIMPLES E ELEMENTO DE EMPRESA.
O parágrafo único do art. 966, do Código Civil, está assim redigido:
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.
Foi dito que a regra mencionada caracteriza exceção quanto à qualidade dos serviços prestados, sob o critério da natureza profissional, intelectual, do prestador; entretanto, essa regra de exceção traz, na parte final de sua redação, exceção da exceção, ou seja não se insere na exceção (na não empresarialidade) se, mesmo em se tratando de prestação de serviço de natureza intelectual, o agente, isto é o profissional intelectual, não presta, por si, os serviços, mas toma-os de outro profissional, admitido em relação de trabalho.
O trabalho remunerado em favor de empregador forma relação de emprego e integra a organização empresarial; com efeito, descaracteriza-se a pessoalidade profissional dos serviços intelectuais. Nestes, é fundamental a qualidade pessoal de quem os presta, na relação direta entre as partes, por exemplo médico e paciente.
Não se trata de qualquer médico, mas o médico X desejado pelo paciente Y. É fácil perceber que um facultativo, em seu consultório particular não se insere na mesma relação que se forma entre qualquer facultativo, empregado de um hospital, para atendimento de pacientes desconhecidos. No seu consultório, o facultativo é profissional libera, isto é não é empresário; no hospital, é empregado e sua atividade, tomada na relação de emprego, caracteriza elemento de empresa, visto que o hospital é sociedade empresária.
Levando-se em consideração que a profissionalidade de natureza intelectual no setor literário, artístico ou científico implica na formação de relação não empresarial, aquele que, individualmente, presta o serviço é denominado profissional liberal.
De outra forma, se profissionais liberais decidem pela constituição de uma sociedade, para a atividade específica da profissão de cada um, na mesma área de atuação, a sociedade é denominada SOCIEDADE SIMPLES. A sociedade, pessoa jurídica, não perde a distinção, entretanto o objeto social será o exercício profissional de cada sócio. Em síntese, a sociedade presta o serviço, mas por meio de seus sócios.
8 - NOMENCLATURA DO DIREITO TRIBUTÁRIO - No Direito Tributário, essas sociedades, simples para o direito societário, denominam-se sociedades uniprofissionais (SUPs), gozam de regime diferenciado de tributação, por força do art. 9º, § 3º, do D.Lei 406/68, mantido pela Lei Complementar nº 116/2003. Em razão desse sistema tributário instalaram-se interpretações conflitantes que gravitam em torno, ora do direito societário, ora do direito tributário; contudo, em sede deste artigo, não serão feitas considerações a respeito.
ACLIBES BURGARELLI – Desembargador. Formado em Direito pela Universidade São Paulo. Doutor em Direito (Univ. Presbiteriana Mackenzie). Especialidade em Didática do Ensino Superior e Direito Processual Civil (Univ. Presb. Mackenzie). Professor Titular de Direito Empresarial na Universidade Presbiteriana Mackenzie desde 1986, Membro Acadêmico da Academia Paulista de Letras Jurídicas (Cadeira Túlio Ascarelli). Membro Acadêmico da Academia de Letras e de Ciências da Associação dos Funcionários Públicos do Estado de São Paulo. Presidente do IBRAMED – Instituto Brasileiro de Arbitragem Médica. Consultor e Parecerista na área empresarial.