Apostila de Direito das Sucessões

Primeiras linhas de Direito das Sucessões

O artigo traça os conceitos basilares desta parte do Direito Civil e decifra a terminologia adotada por este ramo. É uma leitura para os neófitos. Gisele Leite

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Direito das Sucessões é a parte especial do Direito Civil que regula a destinação do patrimônio de uma pessoa depois de sua morte.

Quando se cogita de sucessão, trata-se da substituição de uma pessoa por outro, em caráter não transitório. Até porque o patrimônio não pode continuar a existir sem a figura de seu titular.

Refere-se tão-somente as pessoas físicas ou naturais. A sucessão é um dos modos de aquisição de propriedade. Divide-se em quatro partes fundamentais (por critério didático) constituídas de princípios, conceitos e regras referentes à sucessão legítima, testamentária, inventário.

A palavra suceder (sub + cedere) possui o significado de uns depois dos outros. Na acepção jurídica, é quando uma pessoa insere-se na titularidade de uma relação jurídica que lhe advém de outra pessoa, estabelecendo uma transferência de direitos, de uma à outra pessoa.

A justificação científica para a abertura da sucessão é o fato de não se admitir o direito subjetivo sem titular, desta forma, no mesmo instante da morte do autor da herança1, abre-se sucessão, transmitindo-se automaticamente o domínio e a posse da herança aos herdeiros legítimos e/ou testamentários do de cujus.

Tal regra é expressamente prevista nos arts. 1.572, 495 e 496 do C.C( hoje, os arts. 1.784,1.206 e 1.207 do CC/2002). É curial lembrar que o direito de propriedade é um direito subjetivo por excelência.

A sucessão a título universal é quando gera a transmissão da totalidade do patrimônio ao sucessor; e a título particular quando adstrita a uma coisa ou a um direito determinado, ou a uma fração do patrimônio sem a individualização do bem ou do direito transmitido.

A título universal, a sucessão induz a sub-rogação abstrata da totalidade dos direitos ou uma fração ideal deles, ao passo que a título singular ocorre apenas a sub-rogação concreta do novo sujeito em determinada relação de direito. É a distinção havida entre herdeiro e legatário, respectivamente.

*1 Autor da herança é aquele por cuja morte se abre sucessão. Diz-se também falecido, defunto, antecessor, finado ou inventariado. É o de cujus hereditatis agitur ou de cuius successione agitur, ou simplesmente de cujus (de cuius), sem prejuízo das designações vulgares mais usuais.

A sucessão pode ocorrer por ato de vontade (como por exemplo, a venda) ou por determinação de lei, podendo assim verificar-se em vida (sucessão inter vivos) ou pela morte (causa mortis).

Na sucessão hereditária ou causa mortis pode conter as duas modalidades até simultaneamente. A sucessão determinada pela lei chamada de legítima e, a outra determinada pela vontade chamada de sucessão testamentária, salientando que o testamento é negócio jurídico expresso em um instrumento, onde a manifestação de vontade é capaz de produzir efeitos jurídicos com a morte da pessoa (que por sua vez é um fato jurídico).

O droit de saisine ou o princípio de saisine2 é aquele segundo o qual o próprio defunto (de cujus) transmite ao sucessor o domínio e a posse da herança.

O princípio de saisine não é absoluto quanto aos legatários, pois só adquirem a propriedade dos bens infungíveis desde a sucessão, porém quanto aos bens fungíveis só os adquire através da partilha e verificada a solvência do respectivo espólio.

Nas antigas civilizações, a sucessão teve seu fundamento exclusivamente na religião, como meio de subsistência do culto aos antepassados e para continuação da religião dos falecidos.

A transmissão causa mortis é decorrência lógica da propriedade, caracterizada, dentro outros aspectos, por sua perpetuidade e estabilidade da relação jurídica formada, é por assim dizer, o complemento do direito de propriedade, prolongando-se além da morte do seu titular.

E possui função social, pois que valoriza a propriedade o interesse individual na formação e avanço patrimonial, estimulando o progresso econômico o que propulsiona o desenvolvimento social.

Sobre a terminologia e conceitos há vários doutrinadores que teceram grandiosas colaborações tais como Itabaiana de Oliveira, Silvio Rodrigues, Orlando Gomes, Washington de Barros Monteiros, Arnoldo Wald entre outros.

A sucessão legítima será sempre a título universal, transmitindo-se aos herdeiros a totalidade do patrimônio do de cujus.

A sucessão testamentária pode ser universal quando o testador institui herdeiro que lhe sucede em inteira analogia com o herdeiro legítimo; ou pode ser a título singular, quando o testador deixa para alguém uma coisa ou quantia certa (legado), e, neste caso, ao legatário se transmite aquele bem ou aquele direito individualmente.

*2 Na Idade Média, institui-se a praxe de ser devolvida a posse dos bens, por morte do servo, ao seu senhor, que exigia dos herdeiros dele um pagamento, para autorizar a sua imissão. No propósito de defendê-lo dessa imposição, a jurisprudência no velho direito costumeiro francês, especialmente no Costume de Paris, veio a consagrar a transferência imediata dos haveres do servo aos seus herdeiros, assentada a fórmula: “Le serf mort saisit le vif, son hoir de plus proche”.Tal doutrina fixou-se por volta do século XIII, diversamente no direito romano, posto que traduz o imediatismo da transmissão de bens, cuja propriedade e posse passam diretamente da pessoa do morto aos seus herdeiros. (In Caio Mário da Silva Pereira, instituições..., vol. VI 11 ed., p.15-17).

Herdeiro ou sucessor é quem recebe ou adquire os bens. Pode ser herdeiro legítimo ou testamentário.

Entre os legítimos encontram-se os herdeiros necessários ou reservatários aqueles a quem a lei assegura uma quota do acervo hereditário, limitando a liberdade de testar. Em nosso direito, correspondem aos descendentes e aos ascendentes.

Quando o autor da herança não tinha domicílio certo, o foro competente para a abertura do inventário será o da situação dos bens, ou ainda o lugar do óbito e, ainda se possuía bens em lugares diversos (art.96§ único CPC).

Legatário é aquele a quem o testador deixa uma coisa ou quantia certa determinada, individuada, a título de legado. Derivado do latim legatus, de legare, entende-se a pessoa que, como enviado ou representante, é mandada à presença de outros para tratar de interesses ou de negócios recíprocos.

Herança3 é o conjunto patrimonial transmitido causa mortis, chama-se também acervo hereditário, massa ou monte. É equivalente a espólio que traduz a universalidade de coisa até a sua individualização pela partilha.

Adição da herança é ato pelo qual o herdeiro anui à transmissão dos bens do de cujus, ocorrida por lei, com a abertura da sucessão, confirmando-a. Pode ser expressa (resultante de declaração escrita), tácita (resultante da conduta de herdeiro conforme o art. 1.581 §1 º do CC, hoje o art. 1.805 do CC/2002) e, ainda presumida (quando o silêncio pós-notificação faz deduzir a aceitação da herança).

A renúncia à herança é negócio jurídico unilateral pelo qual o herdeiro manifesta a intenção de se demitir dessa qualidade.

Sucessão é o direito por cuja força a transmissão se dá. Recebe o adjetivo de legítima ou intestada quando o de cujus não deixa testamento (ab intestado).

Inventário é o processo judicial não contencioso, por via do qual se efetua a descrição dos bens da herança, lavra-se o título de herdeiro, liquida-se o passivo do monte, paga-se imposto de transmissão mortis causa, realiza-se a partilha dos bens entre os herdeiros.

Concluído o inventário, expede-se o formal de partilha com devida discriminação dos haveres que cabem no quinhão de herdeiros, e compõe os pagamentos.

Espólio é a massa patrimonial, sem personalidade jurídica, chamadas de pessoais morais, dotadas de legitimidade ad causam, sendo representada ativa e passivamente pelo inventariante.

Ordem de vocação hereditária é a distribuição dos herdeiros em classes preferenciais, conjugando as duas idéias de grau e ordem. (art.1.603-1.625 do C.C., hoje arts 1.829 –1835, 1836, 1830 até 1.856 CC/2002).

O direito hereditário brasileiro vigente estabelece a seguinte ordem excludente: descendentes, em grau infinito; ascendentes, idem; conjugue (sobrevivente) ou companheiro (a), até colaterais até o quarto grau.

O elemento básico e informativo da sucessão é, pois o parentesco ( que pode ocorrer em três ordens ou classes: consangüinidade, afinidade e relações puramente civis).

*3 O conteúdo da herança é o objeto atual da sucessão possui caráter eminentemente patrimonial ou econômico correspondendo à universalidade das relações jurídicas do finado, com essa natureza, transmitida aos seus herdeiros.

Com a substituição do falecido pelo sucessor, mantém-se intacta a relação jurídica mesmo com o fim da personalidade do seu primitivo titular.

São excluídas da herança as relações jurídicas não patrimoniais e as personalíssimas (ou intuitu personae) mesmo que haja conteúdo econômico tituladas pelo falecido, como por exemplo, o pátrio poder, a tutela ou a curatela eventualmente exercidos pelos de cujus, a obrigação de prestar ou o direito de receber alimentos decorrentes do parentesco, o usufruto, o uso, o direito real de habitação, as rendas vitalícias, a pensão previdenciárias, o contrato de trabalho.

Recentes julgados tem consagrado também direito sucessório aos companheiros e companheiras nas uniões homossexuais e, até mesmo direito à previdenciária.

Direito de representação ocorre quando os parentes do herdeiro premorto não herdam por direito próprio e, sim na qualidade de representante.

O herdeiro vem ocupar o lugar do representado; na sucessão por direito de transmissão há dois chamamentos ou dupla transmissão, passando a herança ao herdeiro do sucedendo e, por morte deste aos respectivos sucessores.

Dar-se-á sucessão in stirpes sempre que forem chamados a herdarem os netos ou quando houver netos concorrendo com os filhos vivos do de cujus.

Em direito brasileiro, o direito de representação é peculiar à sucessão legítima, na testamentária não se presume à vontade de substituir o beneficiado pelo seu descendente.

A representação coloca o representante no lugar do herdeiro premorto, recebe por direito próprio e em seu nome próprio.

Se a premorte é requisito da representação, se o falecimento se der após a sucessão, o caso será de sucessão in-transmissionis.

Admiti-se a representação do ausente porque o seu desaparecimento faz presumir o óbito para efeitos sucessórios.

O Estado não é herdeiro, não lhe é reconhecido o direito de saisine, não entra na propriedade e posse da herança pelo fato da abertura da sucessão. É mero arrecadador de bens em face de sentença que declara a vacância dos bens deixados e decreta à sua devolução à Fazenda Pública (herança jacente).

A propósito a herança jacente ocorre quando se abre a sucessão sem que o de cujus tenha deixado testamento, e, não há conhecimento da existência de algum herdeiro. Não possui personalidade jurídica e consiste num acervo de bens administrado por um curador até a habilitação de possíveis herdeiros.

Em linhas gerais o novo Código civil Brasileiro mantém o Direito das Sucessões como o ramo cível relacionado com a transmissão de bens e direitos da pessoa falecida, fundamentado geralmente, na continuidade das relações jurídicas deixadas pelo autor da herança com a preservação da perpetuidade da propriedade. Não inova nem quanto ao conteúdo e nem quanto à terminologia.

O texto constitucional de 1988 trouxe importante modificação, pois equiparou os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou pro adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designação discriminatórias relativas à filiação (art. 227§6º CF. Portanto todos os filhos herdam em condições iguais).

Lassale combate à idéia da sucessão, devido basear-se em idéias anacrônicas: a primeira a da continuação da vontade do defunto; a segunda a da compropriedade aristocrática da família romana.

Outros apóiam como Saint Simon alegando que o Estado deveria ser herdeiro universal das fortunas privadas, obedecendo à transferência ao domínio público.

Reativos à posição negativista é a tese mais persuasiva que impõe a herança como extensão da propriedade privada além dos limites da vida humana.

Em todos os tempos, a sucessão tem sido admitida e até nos povos que aboliram a propriedade privada dos bens de produção, ocorre em relação aos bens de uso e consumo, como Código Civil Soviético (art.416).

A sucessão mortis causa encontra sua justificação, conforme bem acentua Deguini, nos mesmos princípios que explicam e justificam o direito de propriedade individual, do qual é a expressão mais enérgica e a extrema, dieta e lógica conseqüência.

O conteúdo do direito sucessório é limitado. Pois o herdeiro assume a posição jurídica-econômica do defunto, não se lhe transmitem todos os direitos de que este era, ou podia ser, titular.

Não se transmite a obrigação de prestar conta que incumbia ao autor da herança na condição de administrador, porque compreende a prática de atos infungíveis, mas os herdeiros devem apresentar os documentos e assentamentos de que estejam de posse.

A obrigação de cumprir contrato preliminar estipulado pelo morto deve ser prestada pelos sucessores nas mesmas condições.

Também se transmite, igualmente, o direito de obter o cumprimento de contrato preliminar. Já os direitos personalíssimos não se transmitem, tais como os direitos de família puros,s em cunho patrimonial, o pátrio-poder o direito de reconhecer filhos, o de contestar a paternidade, o de propor a ação de separação ou divórcio.

Um dos direitos não patrimoniais que podem ser efetivamente exercidos pelos herdeiros por transmissão é o direito moral do autor.

Bens ereptícios são aqueles retirados do indigno e devolvidos aos demais herdeiros. Do latim ereptio que significa tirar, arrebatar. Diz-se das coisas que, por herança, tocariam ao herdeiro excluído por indignidade e que são obrigatoriamente restituídos ao monte, com frutos e rendimentos acaso percebidos pelo indigno.

Indignidade é o instituto da sucessão legítima embora possa até atingir ao legatário, decorre de lei, seus efeitos são pessoais, e retroagem à data de abertura da sucessão. Indigno é aquele que praticou atentado contra a vida, a honra ou a liberdade de testar do autor da herança.

A capacidade sucessória é a aptidão para receber a herança, ou seja, é a condição da pessoa que lhe permite ser titular do direito sucessório invocado. É pressuposto indispensável ao interessado para o recolhimento da herança. Não basta a previsão genérica de transmissão, com a morte, da posse e propriedade dos bens ais herdeiros. Há necessidade da verificação da aptidão do sucessor indicado a receber a herança.

No sentido de distinguir entre incapacidade sucessória e indignidade é indispensável sublinhar que a incapacidade impede que nasça o direito de suceder, ao passo que a indignidade retira do herdeiro o seu direito sucessório. A indignidade, pois, pressupõe a capacidade, uma vez que não se perde o que não se tem.

A capacidade é inerente à pessoa do herdeiro, enquanto que a indignidade é uma pena, uma punição imposta ao herdeiro em razão de sua conduta praticada contra o falecido. A capacidade decorre da condição da pessoa, já indignidade decorre da relação dela com o autor da herança.

O incapaz é considerado como se nunca tivesse existido, por isso não se beneficia pelo droit saisine. O indigno chega a adquirir a herança em primeiro momento, e dela vem a ser excluído por sentença, preservando alei, inclusive, a validade de alguns atos de disposição dos bens herdados.

A indignidade enseja a possibilidade de interessados na sucessão pleitearem a exclusão do indigno, já a deserdação é ato privativo do autor da herança pelo qual promove a exclusão de herdeiro necessário (descendentes e ascendentes), unicamente através de testamentos.

Deserdação só pode ocorrer na sucessão testamentária com expressa declaração de causa (arts. 1.742 e seguintes do C.C – art. 1.964 CC/2002.). pode atingir a todos os sucessores, inclusive os legítimos que assim passam a ser excluídos da sucessão.

Alguns doutrinadores justificam a arrecadação estatal dos bens da herança jacente com base na teoria do domínio eminente que o Estado exerce sobre o patrimônio privado.

O testamento em Roma foi conhecido cedo e teve as feições relevantes tanto assim que Cícero o proclamou como o ato mais grave da vida do cidadão.

O mesmo Cícero já havia pronunciado que a religião determina que os bens e o culto de cada família sejam inseparáveis, ficando incumbido dos sacrifícios àquele que é o beneficiado pela herança. A herança tal qual o fogo sagrado e o túmulo dos antepassados é algo praticamente imóvel.

Contrariamente ao que se dá com a sucessão legítima, a sucessão testamentária pressupõe uma aquisição de situação jurídica decorrente da intervenção da vontade do testador (o autor da herança).

Assim como em Roma, se vier a falecer o autor da herança ab intestado, prevalecerá a sucessão legítima. Por outro lado, declarando sua disposição de última vontade, estará possibilitando o ingresso no campo da sucessão testamentária que, ao contrário do que se possa imaginar, não exclui a sucessão legítima, mas com ela convive.

Tal regra hoje estampada no direito brasileiro ex vi art. 1.574 do C.C (hoje, Art. 1.788 do CC/2002)., já se encontrava contemplada pelo direito romano pela Tábua V, 2-3, da Lex Duodecimum Tabularum.

Só pela modificação dos costumes religiosos, puderam os romanos conhecer a sucessão testamentária. Os historiadores e romanistas vislumbraram ser realmente raro um pater famílias a falecer sem, testar, constituindo a ausência de testamento uma vergonha para a família do de cujus.

Ulpiano define testamento por ser um testemunho justo da nossa mente, feito de forma solene para que valha depois de nossa morte.

Quanto ao pacto sucessório vige a regra proibitiva formal de quaisquer contratos que tenham por objetivo herança de pessoa viva (art. 1.089 do C.C hoje, art.426 do CC/2002.).

O testamento em nossa sistemática é negócio jurídico mortis causa, unilateral e solene, perfazendo-se com a emissão de vontade, através de declaração não receptícia, é personalíssimo, pois que há de ser feito pelo próprio testador sem a interferência de quem quer que seja e não admite representante.

Contudo, não contraria a natureza personalíssima do testamento, a participação indireta na sua feitura, como conselho ou opinião de jurista bem como o auxílio do notário na sua redação e lavratura (no caso de testamento público).

É ato gratuito e solene, pois que como ato formal é revestido de formalidades expressamente previstas em lei.

É revogável (que integra sua definição legislativa) e corresponde a disposição de ordem pública.

A capacidade para testar é composta pela capacidade do testador, de sua espontaneidade de sua declaração, o objeto e limites da vontade do testador.

Não tem validade a instituição de pessoa incerta, isto é, a que não se pode caracterizar no espírito do testador.

Sobre a prole eventual e futura, Zeno Veloso ( in Testamentos, de acordo com a Constituição de 1988, 2 ed., p. 422 e seguintes) escreve: “A deixa testamentária não tem eficácia, imediatamente. Aquele que ainda não é, também não é herdeiro, ainda. Inaplicável, no caso, o art. 1.572 do Código Civil, pela crucial razão, de , no momento da abertura da sucessão, o possível beneficiário não está concebido. “(...) Em suma: quando a prole eventual não for mais possível, a verba testamentária é ineficaz ex tunc.

Ë óbvio que a deixa é feita sub conditione. A situação é de pendência. Em médio prazo, o acervo não tem dono. Logo não se dá o saisine. Quando tal prole nasce (grifamos com vida) adquire a herança ou o legado, com efeito, retroativo à data da abertura da sucessão.

Temos os testamentos ordinários que se dividem em público, cerrado e particular e os testamentos especiais compreendendo o marítimo e o militar. Dentre as formas de testamentos ainda temos o nuncupativo e codicilo.

Os surdos-mudos e cegos não podem ser testemunhas testamentárias, bem como os beneficiários do testamento e nem mesmo seus parentes diretos. A idoneidade e “desinteresse” direto no testamento é curial para autenticar plenamente tal ato.

O testamento público é disciplinado com rigor pela lei deve ser lavrado por oficial de cartório em livro de notas e perante cinco testemunhas.

O contexto deve ser ditado pelo testador na presença das testemunhas, deve ser feito em língua portuguesa.

No direito alemão, admite-se o testamento público em língua estrangeira que deve ser feito com a intervenção de tradutor ou intérprete juramentado.

Ao surdo-mudo por não lhe ser possível ditar, lhe é vedado, portanto o testamento público. Para brasileiro no exterior, o oficial competente para lavrar testamento será a autoridade consular.

A presença de cinco testemunhas idôneas presentes em todas as fases desde a feitura até a final lavratura do testamento.

Não podem ser testemunhas: os menores de 16 anos (apesar de possuírem capacidade de testar sem a necessária participação de seu representante legal), o louco de todo gênero, o surdo-mudo, o cego, o herdeiro instituído ou legatário bem como seus parentes diretos.

O testamento deverá ser assinado pelo testado na presença das testemunhas e não basta a simples rubrica.

Sendo analfabeto o testador, uma das testemunhas assinará o testamento a seu rogo (com a aposição da digital a margens do texto testamentário).

Não vale, porém, a assinatura de cruz em testamento cerrado (secreto ou místico) depende da cédula e auto de aprovação.

A cédula testamentária será escrita pelo testador ou por outrem a seu rogo. Deve ser entregue pelo próprio testado ao oficial, em presença de cinco testemunhas.

O testamento secreto não é permitido ao cego, porém pode ser utilizada tal forma pelo surdo-mudo que preencherá o requisito da identificação da carta que deseja ver aprovada.

O instrumento de aprovação é composto de introdução, confirmação e encerramento. Toda a cerimônia de aprovação será contínua procedendo-se a redação, a leitura e respectiva subscrição.

No encerramento formalizando o instrumento de autenticação, o notário o dobrará juntamente com o testamento num só invólucro, anotando-se em livro de registro próprio.

O testamento particular, privado ou hológrafo escrito pelo próprio testador, lido a cinco testemunhas e, por todos devidamente assinado.

Não exige a lei data no instrumento particular de testamento, lido e após a abertura da sucessão, será o testamento publicado em juízo, mediante requerimento de herdeiro, legatário ou testamenteiro, com a citação dos herdeiros, sendo inquiridos as testemunhas.

Testamento nuncupativo é a forma de testamento militar onde o combatente confiando a sua última vontade a duas testemunhas (art. 1.663 do C.C hoje, art. 1.896 CC/2002.), é o único na forma oral. Aplica-se em estado de guerra ou em ligar sitiado ou isolado.

Codicilo (é um pequeno código); É derivado do latim codicillus, o mesmo que codiculus, diminutivo de codex, e significando originariamente tabuinhas para escrever, passou a significar memória ou escrito.É também chamado de memorandum de última vontade. É escrito particular, datado e assinado, pelo qual uma pessoa faz certas disposições que devem ser respeitadas como última vontade.

Era freqüente aditar ao testamento uma cláusula codicilar. O objeto do codicilo é restrito pondendo nomear ou substituir testamenteiro, haja ou não o testamento, poderá o codicilante fazer disposições especiais sobre seu enterro, sobre esmolas de pouca monta a determinadas pessoas ou instituições de caridade, é meio hábil para legar móveis, roupas ou jóias não muito valiosas e de uso de seu uso pessoal.

O critério avaliador é relativo e leva em conta o status econômico do disponente. Não é meio idôneo de instituir herdeiro. A tendência jurisprudencial dominante é fixar o codicilo em dez porcento do total patrimonial que constitui o acervo do autor do codicilo.

O codicilo foi chamado no passado, de pequeno testamento, deve ser hológrafo e autógrafo o que não quer dizer necessariamente que deva ser demógrafo (manuscrito pelo testador).

A facção de um codicilo não impede a facção de testamento art. 1.652, (in fine) hoje, art. 1.882 do CC/2002, são formas que podem conviver perfeitamente. Assim, um novo codicilo pode revogar o anterior, se o segundo não for feito com a intenção de completar ou aditar o primeiro.

De maneira nenhuma, o presente artigo tem a ousadia de exaurir o Direito de Sucessões, só possui o objetivo de explanar o mais didaticamente possível as primeiras linhas sobre o direito sucessório.

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Verbetes in Enciclopédia Jurídica Leib Soibelman.

De cujus. Aquele (o falecido). Primeiras palavras da locução "de cujus sucessione agitur" (aquele de cuja sucessão se trata), o autor da herança. Expressão latina usadíssima no foro em matéria de inventários. Há quem escreva "decujo".

Inventário. (dir. proc. civ.) Arrecadação, descrição e avaliação dos bens da herança, para fazer a partilha pelos herdeiros. V. inventário encerrado. Inventário. Em sentido comum, qualquer relação, lista, rol, arrolamento, registro, enumeração, descrição, catalogação, levantamento, de bens ou valores.

Partilha. (dir. civ.) É a divisão dos bens da herança pelos herdeiros. É a determinação do quinhão hereditário que cabe a cada herdeiro. Pode ser amigável, por escritura pública, quando todos os herdeiros são maiores e capazes, ou judicial (decidida pelo juiz). A partilha amigável também se pode fazer por termos nos autos do inventário ou por escrito particular homologado pelo juiz: A partilha não atribui nem transfere direitos aos herdeiros. É meramente declaratória de direitos que eles já possuem por força da abertura da sucessão.

Le mort saisit le vif. (dir. francês) Famosíssimo adágio do direito francês: o morto agarra o vivo. O fundamento do direito das sucessões, no sentido de que a morte não interrompe o direito, de propriedade, ou seja, o domínio e a posse dos bens transmitem-se desde logo aos herdeiros mesmo que estes desconheçam o falecimento, e sem formalidade alguma. Nenhum bem fica sem proprietário pela morte do detentor do domínio, considerando-se imediatamente como proprietário ao herdeiro.

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O novo direito sucessório

Gisele Leite

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A inovação do Novo Código Civil Brasileiro concluiu a inclusão do cônjuge entre os herdeiros legitimários, amparando-o dando-lhe uma condição hereditária mais benéfica, do que a anterior considerando-se que o vínculo conjugal, a afeição e intimidade entre marido e mulher não são inferiores ao da consangüinidade.

Passa então na qualidade de herdeiro necessário a ser chamado ao lado dos descendentes e ascendentes. Estipulando assim a concorrência do cônjuge sobrevivente com descendentes do autor da herança, desde que o de cujus tenha patrimônio particular.

Se o de cujus não possuía bens particulares, o consorte supérstite não será herdeiro, porém terá garantida a sua meação. Cumpre assinalar que meação não é herança e sim, puro reflexo do regime de bens vigente naquela sociedade conjugal que se extinguiu com a morte do autor da herança. Aliás, a meação sempre existirá nas demais hipóteses de extinção da sociedade conjugal.

Sendo assim havendo patrimônio particular, o cônjuge sobrevivente fará jus à meação e também a uma parcela sobre todo o acervo hereditário (herança). Concorre assim em igualdade de condições juntamente com os descendentes e ascendentes.

Terá assim quinhão igual aos sucedem por cabeça, não podendo ser inferior à quarta parte da herança (art.1.832)

Nada mais justo e coerente que garantir ao cônjuge sobrevivente uma quota hereditária principalmente quando o casal não tiver filhos comuns posto que poderia ser privado da sucessão, somente pela existência de filho do leito anterior ou extramatrimonial do falecido.

Assoberbando os nossos tribunais de batalhas incúrias e sem fim entre os herdeiros necessários e o cônjuge sobrevivente ou mesmo a companheira.

Com a partilha de bens entre o cônjuge supérstite e os descendentes do de cujus ter-se-á o fortalecimento da família, e evita que os herdeiros fiquem a propriedade gravada, em razão do usufruto vidual que desapareceu neste Novo Codex brasileiro. Herda-se doravante um patrimônio livre, desembaraçado e desonerado.

Na ausência completa de descendentes (de qualquer grau) difere-se a sucessão as ascendentes em concorrência com o cônjuge sobrevivo (art.1836CC), vindo a lei a garantir ao cônjuge sobrevivo que participe da sucessão, reservando-lhe 1/3(um terço) da herança se concorrer com o pai ou a mãe do finado( ficando estes com os 2/3 restantes, ou seja, a metade da herança), se concorrer com um dos genitores ou com avô do de cujus que terá direito à outra metade(art. 1.837 CC).

Quanto ao direito real de habitação sobre o imóvel destinado à residência, se for o único do gênero a inventariar, independentemente do regime de bens persiste em vigência pelo NCC e, não se limita mais pela cessação de viuvez pelas novas núpcias ou nova união estável.

Não se pode confundir direito sucessório que é o direito à herança com a meação(repito) que é fruto da comunhão de bens vigente na sociedade conjugal.

O cônjuge sobrevivo poderá igualmente ser privado da herança por indignidade ou por deserdação( arts. 1814 e art 1961 do CC) ou por haver separação judicial ou de fato por mais de dois anos, por ser casado sob o regime de bens, ou ainda por inexistir patrimônio particular do de cujus.

Também é curial sublinhar que o concubinato impuro não estabelece qualquer direito hereditário entre os concubinos.

Apesar de nossos tribunais demonstrarem sensíveis e, por vezes vacilantes ante certas delicadas situações, admitindo mesmo muito extraordinariamente a partilha de bens adquiridos pelo esforço comum, a título de liquidação de sociedade de fato como forma de indenização por serviços prestados, mas sempre na dependência de ser cabalmente provada a existência do patrimônio em comum( Súmula 380 do STF).

O art.1.790 I ao IV do CC referindo-se ao concubinato puro, ou propriamente a união estável, onde o companheiro sobrevivente participa da sucessão do de cujus quanto aos bens adquiridos durante o estado convivencial, nas seguintes condições:

a) se concorrer com filhos comuns, terá cota equivalente a destes;

b) se concorrer com descendentes só do de cujus, terá direito à metade do que couber a cada um deles;

c) se concorrer com outros parentes sucessíveis (ascendentes ou colaterais) tocar-lhe-á 1/3 da herança, não ficando jamais em posição superior à do cônjuge;

d) Não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade de herança.

O tratamento sucessório entre o cônjuge e convivente sobrevivo, é distinto pois aquele é herdeiro necessário ou reservatário, podendo concorrer ou não, com descendentes e ascendentes do falecido.

Prevalece a importância matrimonial na esfera sucessória posto que não se presume a colaboração do companheiro(a) na formação do patrimônio do autor da herança.

O companheiro sobrevivo por força da Lei 9.278/96 art. 7º,parágrafo único também fará jus direito real de habitação, enquanto viver e não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família.

O companheiro (a) não se beneficiará dos mesmos direitos sucessórios outorgados ao cônjuge supérstite.

Nas Ordenações do Reino, o cônjuge só herdava ab intestato após os colaterais coube a Lei Feliciano Pena ( Lei 1.839,de 1907) trazer a modificação até hoje vigente na ordem vocacional hereditária para preferir o cônjuge sobrevivente aos colaterais.

Pouco a pouco, o direito contemporâneo enveredou-se em melhorar a posição do cônjuge, em razão da ordem vocacional hereditária.

Graças ao novo Codex Civil, o cônjuge passa a deter um novo status a de herdeiro necessário ex vi o art. 1.845.

Certas legislações estrangeiras abordam a hipótese em que inexistem descendentes, dividem a herança entre os ascendentes e o cônjuge.

Na legislação pátria por causa da meação o legislador não deu muita atenção ao problema. Desta forma, a antiga fórmula consagrou que o cônjuge sobrevivente é meeiro e não necessariamente herdeiro. O cônjuge era tão-somente herdeiro facultativo.

Ao viúvo ou viúva cabe além da meação, o direito ao usufruto vidual de uma parte da herança enquanto permanecer viúvo e não tenha sido casado sob o regime de comunhão universal de bens.

A regra anterior prevista no Código Civil de 1917 (art.1.611,§1º ) foi introduzida pelo Estatuto da Mulher Casada,a Lei 4.121/62 com o fito de amparar da melhor forma o cônjuge supérstite.

Tal usufruto de caráter resolúvel extingue-se não só pela morte do titular, como todo direito personalíssimo, mas também se resolve com o novo casamento ou nova união estável.

O referido usufruto recai sobre um quarto dos bens deixados quando o cônjuge viúvo concorre com os descendentes, e sobre a metade dos bens quando herdam ascendentes, por não ter o mesmo descendentes vivo.

Se o regime de bens for o legal, ou seja, o da comunhão parcial de bens ou dos aqüestos, os bens que integram a propriedade comum serão divididos igualmente entre o cônjuge vivo e os herdeiros do falecido, cabendo aos herdeiros do de cujus a metade dos bens comuns e os particulares.

A lei não distingue sobre quais bens recairá o usufruto, havendo doutrinadores que entendem que se aplica o usufruto somente sobre os bens particulares. Apesar de previsão semelhante cabível à união estável, não se cuida de regime de bens.

Na realidade, o legislador prevê um condomínio de acordo com o art. 5º da Lei 9.278/96.Atualmente interpreta-se o §2º do art. 1.611 do CC de 1917 como capaz de abranger os casos de cônjuge viúvo casado, seja pela comunhão ou por qualquer outro regime de bens.

Apesar do reconhecimento constitucional da união estável elevada à categoria de entidade familiar, não a equipara, contudo, de forma alguma, ao casamento celebrado segundo os moldes do art. 180 e seguintes do CC de 1917.O primado da família legítima não desapareceu nem mesmo em face do Novo Codex.

O direito real de habitação do cônjuge sobrevivente é mantido pelo novo Código Civil sem mencionar o momento da cessação.

O problema sucessório do cônjuge envolve forçosamente o regime de bens matrimonial, na hipótese da separação obrigatória de bens, a separação deveria ser absoluta e aplicável aos bens anteriores à celebração do casamento ( Súmula 377 do STF).

O Novo Codex Civil exclui da herança, o cônjuge quando separado de fato há mais de dois anos(art. 1.830) salvo se puder provar que a convivência tornou-se impossível sem culpa do cônjuge sobrevivente.Coincidindo com a possibilidade do requerimento do divórcio direto.

A Lei 6.515/77 não pretendi alterar o status sucessório do cônjuge embora tenha alterado o regime legal de bens que passou a ser o da comunhão parcial de bens ou a comunhão dos aqüestos.

Na tese de Julliot de la Morandière e André Rouast consta a observação que no direito estrangeiro há orientação no sentido de se vincular a existência do divórcio à exclusão da comunhão universal.

È justificável pois com a igualdade entre os cônjuges e ainda a crescente emancipação feminina compreende-se a adoção dos regimes separatistas de bens ou de comunhão de aqüestos.

A medida que se afasta a comunhão plena da sociedade conjugal, torna-se necessário fortalecer a posição sucessória do cônjuge aliás, como já acontece no direito anglo-saxônico nos quais é automaticamente compensada pelo direito sucessório atribuído ao cônjuge.

Os projetos anteriores de CC ( o de Orlando Gomes e o de Miguel Reale) aceitaram o regime de comunhão parcial como regime legal supletivo e asseguraram ao supérstite direitos sucessórios mais amplos.

Fortalece-se a posição sucessória do cônjuge sobrevivente independentemente do fato de este ser o homem e a mulher.

Quanto a sucessão dos colaterais a exegese do texto codificado da lei substantiva esclarece que tratando-se de concurso na mesma herança de tios e sobrinhos, herdam estes, excluindo-se aqueles em virtude do caput do art. 1.617 do CC de 1917, que reconhece em representação dos irmãos, o direito à herança dos sobrinhos.

O argumento importante em favor dos sobrinhos é ser um incentivo à nova geração que, em tese, poderá gozar por mais tempo da fortuna que lhe é transmitida.

A doutrina clássica entendia que os sobrinhos herdavam por estirpe, ou seja, por representação, mesmo quando não houvesse mais irmãos vivos e só herdassem sobrinhos.

Mantendo-se assim uma exceção à norma de que, quando herdam herdeiros da mesma classe, sucedem por cabeça.

A razão tradicional também justifica tal privilégio dos sobrinhos em detrimento dos tios, em atenção as razões históricas e à tradição do direito brasileiro.

Os sobrinhos herdam excluindo os tios no entendimento da melhor doutrina. Manteve assim o NCC tal orientação só consagrando a sucessão dos tios na falta de sobrinhos do de cujus(art.1.840CC).

Caberá o direito sucessório até os colaterais de quarto grau, sobrinhos –netos, tios-avós, primos-irmãos, que herdam na mesma qualidade conjuntamente dividindo-se a herança por cabeça.

A companheira possui direito sucessório fundamentado art. 7º Lei 9278/96 e § 3º do art. 226 da CF/88. Foi a partir da década de 60, a doutrina e a jurisprudência aos poucos afastaram as restrições e sanções sobre o concubinato, desde que não houvesse adultério.

O STF através de sua Súmula 380 determinou que a comprovada existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a partilha do patrimônio comum mediante esforço comum dos companheiros ou conviventes.

Existiam dúvidas atrozes quanto ao imediato efeito das disposições constitucionais do art. 226 §3º de 1988, entendendo alguns mais conservadores que sua vigência dependia de regulamentação por meio de lei ordinária, enquanto outros mais modernos preferiam considerá-las de caráter auto-aplicável.

Efetivamente o reconhecimento da união estável como entidade familiar pode mesmo significar uma proteção menor do que a deferida ao casamento, com o inventivo legal à conversão do concubinato em matrimônio, pois a lei deve facilitar a dita conversão.

Ressalte-se que a Lei 8971/94 não definia sequer a união estável, o que foi feito mais tarde pelo art. 1º da Lei 9.278/96. O primeiro estatuto legal preocupou-se em fixar lapso temporal (o qüinqüênio), o que foi alterado pela lei posterior que dispensou o requisito relativo ao lapso temporal e, deixou de considerar o estado civil da pessoa envolvida na união estável.

O parâmetro passou a ser a notoriedade e a durabilidade da referida entidade familiar capazes de caracterizá-la como união estável. O art. 2º da Lei 8.971/94 configura o companheiro na ordem sucessória, sob diversas formas, conforme haja ou não herdeiros necessários do de cujus.

No caso de sociedade de fato ou da colaboração na formação do patrimônio do falecido, a companheira equipara-se ao cônjuge casado sob o regime de comunhão universal, pois recebe a metade dos bens da herança, inclusive tendo direito real da habitação em relação ao imóvel que servia de residência da família desde de que não constitua outra nova união ou casamento.

Na verdade, concede o legislador aos companheiros mais direitos do que ao cônjuge casado sob o regime de separação ou da comunhão parcial de bens, o que não se justifica.

Por último, ao art.307 da lei 8.971/94, determina que, se os bens deixados resultarem de esforço comum, o sobrevivente fará jus à metade do patrimônio. Não mais em vigor, em razão da Lei 9.278/96 que estabeleceu que o patrimônio adquirido a título oneroso na constância da união estável pertencerá a ambos em condomínio e, em partes iguais.

Com a ressalva do art. 5º da Lei 9.278/96, desde que não haja estipulação escrita em sentido contrário.

Somente o companheiro cuja união estável existia no momento do óbito tem direito hereditário do contrário seria possível inclusive haver várias concubinas pleiteando direitos hereditários do mesmo companheiro (o que seria um absurdo insustentável pois o cargo de viúva seria visceralmente disputado!).

O companheiro desde que comprovadas a durabilidade e estabilidade da união estável, é meeiro recebe o usufruto vidual e, ainda o direito real de habitação.

O conteúdo do usufruto do companheiro sobrevivente ficou limitado ao patrimônio líquido adquirido na vigência da união estável, o qüinqüênio de coabitação sob o mesmo teto para produzir efeitos jurídicos.

Cumpriu a nova legislação substantiva o importante papel de executar a norma constitucional, cabendo agora a doutrina e a jurisprudência e, ainda o legislador ordinário aprimorar o texto com a hermenêutica adequada.

Não trata o Novo Codex como herdeiro necessário ou reservatário à guisa do que faz com o cônjuge sobrevivente. Não é mais titular do direito real de habitação, além de concorrer com os demais parentes sucessíveis e, não mais a única cota e exclusiva ao usufruto de parte dos bens do de cujus.

O direito sucessório do cônjuge, sem dúvida, foi objeto de significativa evolução em nosso direito quer pelas grandes alterações na ordem vocacional hereditária, quer pelo paulatino abandono das discriminações quanto aos filhos por causa de sua origem.

A verve revolucionária desde chamada Lei Feliciano Pena que postou o cônjuge em terceiro lugar preferindo aos colaterais, prosseguiu através da Lei de Divórcio que estipulou a concorrência do cônjuge sobrevivente com os filhos adulterinos do autor da herança, invertendo-se assim a preferência nesta situação específica, conjugada com a inexistência de irmãos e casamento sob regime de separação de bens, no ab intestato.(Lei883/49).

Ainda assim com evidente reserva, já se procedia a proteção do filho extramatrimonial (até então excluído da sucessão) mas só limitado seu direito hereditário pela metade devido a sua origem filiatória.

Outra fantástica legislação foi o Estatuto da Mulher Casada que não só extirpou definitivamente a capitis deminutio da mulher e,ainda proveu outros benefícios decorrentes das justas núpcias embora fosse a destinação patrimonial permanecesse em favor das outras classes hereditárias, benefícios estes consistentes no usufruto vidual e no direito real de habitação sobre o imóvel onde reside.

Embora sem a meação apesar disto, transmite-se a herança em favor do cônjuge sobrevivente, salvo se excluído por testamento (deserdado).

Na qualidade de cônjuge sobrevivente comparece ao inventário para preservar a meação de que já é titular, mas só assume a qualidade de herdeiro na falta de sucessores na linha reta, exercendo assim o direito hereditário.

Enquanto não operar-se a coisa julgada da sentença que homologa divórcio, separação judicial, e se qualquer dos cônjuges vier a falecer, subsiste ao outro o potencial direito hereditário.

Consumada a dissolução conjugal, desaparece assim o direito sucessório entre eles. Que só poderá ser restabelecido por eventual reconciliação do casal, só possível aos separados judicialmente mas não aos divorciados.

Tratando-se de casamento putativo, o cônjuge de boa fé não fica privada de herança em razão da morte do outro no curso da ação; se constatada a má , no entanto, perderá tal direito. Se julgada em vida dos cônjuges, a anulação do casamento a guisa do divórcio e a separação judicial extingue definitivamente o direito sucessório recíproco.

Mantêm-se o direito sucessório recíproco se os cônjuges estão apenas separados de fato, entende Sílvio Rodrigues que critica a situação conforme in verbis:

" Assim, a despeito de separados de fato, cada qual vivendo em concubinato com terceiro, a mulher herda do marido e este dela, se morrerem sem testamento e sem deixarem herdeiros necessários".

Francisco José Cahali e Giselda M.F. N. Hironaka divergem de tal posicionamento que julgam ultrapassado, que só a separação prolongada do casal ainda que de fato, sucessão do outro, em qualquer situação mas especialmente quando nova família se formou, através da união estável.

Merece registro, entretanto, a respeitável orientação admitindo a cumulação dos benefícios (meação ou legado, usufruto vidual) por mais favorável que seja a situação criada em favor da viúva (o), em detrimentos aos demais herdeiros necessários, por se entender harmônica a solução diante dos textos legais.

Encontra-se dificuldade em identificar o patrimônio base do benefício: se abrangeria também aqueles em comunhão, ou só os particulares destinados aos herdeiros.

In albis, Arnoldo Wald traz à baila o seguinte esclarecimento: " A lei não distingue no caso, mas, pelo seu espírito de se aplicar o usufruto nas hipóteses excludentes da comunhão, parece que o usufruto só deve recair sobre os bens particulares".

Mas tal matéria ainda é quid iuris sem pacífica solução tanto na doutrina como na jurisprudência.

Algumas linhas críticas sobre direito sucessório em face do NCC

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Radbruch sublinha que o atual direito sucessório não passa afinal dum compromisso entre sistemas e princípios opostos. Gisele Leite

A sucessão na técnica jurídica significa a transmissão de bens decorrente da substituição de uma pessoa por outra na titularidade de direito, pode operar-se a título gratuito, inter vivos ou causa mortis.

Quando se refere aos direitos das sucessões relaciona-se àquela sucessão decorrente da morte e, excepcionalmente em vida, quando trata de partilha em vida e doações.

Define-se o direito das sucessões como o conjunto de princípios jurídicos que disciplina a transmissão do patrimônio de uma pessoa que morreu, ou que é presumida morta, a outros, que são considerados seus sucessores.

A razão de ser do direito sucessório existe em função do direito real, isto porque o patrimônio de alguém não pode se converter em res derelicta apenas com sua morte. A coisa não poderia simplesmente perecer sem ter seu titular.

A expressão patrimônio como bem salienta Carlos Maximiliano envolve tanto o ativo como o passivo do falecido, requerido ou inventariado. Não há de se confundir e pretender enxergar no patrimônio todos os direitos existentes.

Corroborando com tal entendimento, temos a existência dos direitos da personalidade, os direitos personalíssimos, os direitos de família puros que são intransmissíveis.

Por tal razão, alguns doutrinadores preferem cogitar em patrimônio sucessível e não-sucessível.

A sucessão pactícia é vedada tendo em vista o art. 426 do NCC dispositivo legal com idêntica redação do art. 1.089 do CC/1916. Todavia, tanto no velhusco Código Civil como também no Novo Código Civil há hipóteses que excepcionavam e, ainda excepcionam, como as doações aos nubentes (art. 314 CC/1916) e, a possibilidade de inclusão de sucessão de sócio no contrato social das sociedades (art. 1.042 CC/1916) que não foram repetidos pelo novo codex.

No entanto, a partilha em vida é permitida e era pré-existente (no art. 1.778 do CC/1916) e foi relembrada pelo art. 2.018 do NCC e até mesmo ampliada, pois antes era faculdade do pai e agora dos ascendentes.

A aversão aos atos jurídicos causa mortis, só é excepcionada através do testamento e, em outras espécies contratuais como o seguro de vida.

De qualquer maneira vige a vedação aos contratos causa mortis onde o evento morte atua como elemento acidental doa to jurídico. Nada impede que a morte seja até elemento necessário ao negócio.

Para Carvalho Santos é proibida a disposição total patrimonial inter vivos, pois o declarante restaria privado de sua liberdade de testar. Também os que envolvem promessa que não deva ser executada, a não ser após a morte do promitente. Mas em função do art. 425 do NCC o caso foca fora da hipótese legal de proibição.

Outra exceção é o usufruto vitalício onde há permissão legal (art. 1.400 § único do NCC) e outra exceção, a regra do art. 426 do NCC.

Assim pontifica Carvalho Santos que é proibido:

Quer sejam realizados por alguém que disponha sobre sua própria herança;

Quer sejam realizados por alguém que disponha sobre os bens que irá herdar;

Quer sejam realizados por terceiros estranhos à herança;

A razão da proibição dos pactos sucessórios é o fato de ser imoral vincular um ato jurídico à morte de alguém. O que produziria no beneficiário um interesse na morte do outro contratante. O pacto corvina até por segurança é vedado.

No Direito Antigo havia várias espécies de pactos: o de simples instituição de herdeiros, pata de sucedendo; o pacto de sucessão mútuo de herdeiro, pacta mutua sucessione; e os pactos de disposição de herança (pacta de tertui dispositione); e, finalmente os pactos renúncia de herança (pacta de non sucedendo).

No Direito pátrio desde as Ordenações do Reino tais espécies de pactos sucessórios são vedados havendo a exceção estipulada no contrato antenupcial que versava sobre a sucessão recíproca dos contraentes.

A sucessão brasileira não admite em regra a forma contratual, mas em outros países é permitida como na Alemanha, Suíça e Áustria.

As doações realizadas aos descendentes são computadas como adiantamento da legítima e não gozam da aversão legal, e inovando o Código Civil, atribuiu a mesma eficácia as doações de um cônjuge ao outro (art. 544 NCC).

No entanto, o novo codex civil cometeu um pecadilho capital ao instituir a colação obrigatória dos descendentes beneficiados com doação, mas não ao cônjuge.

O convivente também, não está sujeito à colação posto que é herdeiro necessário. Entretanto, pode sofrer verificação para efeito de excesso por via de doação inoficiosa (art. 548 NCC). É nítido o retrocesso que faz o novo codex ao desproteger a união estável, que passou ser chamada de entidade familiar.

Surge aparente um conflito entre o art. 544 e art. 1.829 do NCC, pois só há colação quando existe concorrência sucessória, somente alguns cônjuges estarão obrigados a cumprir o disposto do art. 544 do NCC.

Difere a concorrência dos cônjuges com a herança dos ascendentes (art. 1.829, II NCC), pois não se fez distinção dos regimes matrimoniais. Em qualquer regime de bens matrimonial, o cônjuge que recebe a doação é obrigado a levá-la à colação quando concorre com ascendente do autor da herança.

No entanto, quando concorre com descendentes é de se ressaltar que em havendo comunhão universal de bens que já garante parcela considerável da herança (cinqüenta porcento) dos bens do falecido, não participa da herança e, não se subordina à colação de bens doados com evidente prejuízo à prole.

Também o parágrafo único do art. 551 do NCC que repete o art. 1.178 do CC/1916 traz a hipótese de pacto sucessório onde se vincula a transferência patrimonial da doação que os cônjuges recebem em comum em caso de morte, à parte deste acresce à do sobrevivente.

Também são casos de pactos sucessórios a reserva vitalícia de usufruto (art. 1.400, parágrafo único NCC) a instituição de acréscimo de usufruto extinto pela morte de um dos usufrutuários (art. 1411 NCC), a cláusula de retorno de bens na doação (art. 547 NCC) e de fideicomisso (art. 1.951 e seguintes do NCC).

Se tais situações não estivessem expressamente permitidas em lei, acarretariam nulidade ao ato jurídico face englobarem condições jurídicas impossíveis, o que pelo art. 123, I NCC é vício grave capaz de eivar de nulidade todo ato jurídico.

Já em partilha em vida (art. 2.018 NCC) também apesar de representar outra exceção ao art. 426 do NCC há perfeita validade desde que respeitadas as regras sucessórias e, principalmente o respeito ao quinhão da legítima reservado aos herdeiros necessários.

A sucessão anômala é aquela não regulada pelas regras normais do direito sucessório e, estão presentes no direito previdenciário (Lei 8.391/91) que prevê no art. 74 que a pensão por morte do segurado pela Previdência Social deverá ser rateada entre seus dependentes cujo rol é disposto no art. 16 do mesmo diploma legal que bem difere daquele da ordem de vocação hereditária da lei cível prevista no art. 1.829 NCC.

É assim também com relação ao fundo de garantia por tempo de serviço (art. 20, IV, da Lei 8.036/90). A partilha do seguro de vida também se utiliza o conceito de beneficiário que não é herdeiro, e, sim o indicado como tal em contrato (art. 792 NCC).

Dá-se, outrossim, sucessão anômala com a propriedade intelectual matéria atualmente regulada pela lei 9.610/98 e diferente da legislação anterior que beneficiava os filhos, pais, ou cônjuge por toda a vida.

A transferência do direito autoral não se dá de forma absoluta, mas somente por setenta anos. E se não houver parentes sucessíveis cai a obra em domínio público. Assim não há sucessões nos moles cíveis e nem há o recolhimento do Estado no caso de direito autoral visto que cai em domínio público. Daí a presente onda de regravações para aplacar a eventual falta de criatividade contemporânea.

A sucessão dos concubinos é outro exemplo de anômala, pois é regida ainda pelas leis 8971/94 e 9.278/96 e, ainda pelos dispositivos do NCC (art. 1.790 NCC). Interessante notar que parecer ser possível então haver a concorrência sucessória entre o cônjuge e o companheiro pelos arts. 1.830 e 1.723 § 1o, combinado com art. 1.790 todos do NCC.

Separado de fato há mais de dois anos, sem culpa sua, o cônjuge sobrevivo tem direito hereditário (art. 1.830NCC), mas havendo entidade familiar, permitida pelo art. 1.723 NCC o companheiro sobrevivo também goza de direito hereditário. Então, nessa hipótese o famigerado concubinato impuro pelo lapso de tempo passará a ser puro.

Se concorrentes o cônjuge e o companheiro, a este, deve recolher apenas um terço dos bens conseguidos durante entidade familiar da qual participou. Se na concorrência com quem recebe em quarto lugar na vocação hereditária, merece igual solução.

A sucessão legítima é a que decorre de lei, e baseia-se na suposta (ou presumida) vontade do falecido quando deixa de testar, ou na hipótese de sucessão testamentária expressa.

Assim em função do art. 1786 as espécies de sucessão causa mortis são duas:

“a sucessão dá-se por lei ou por disposição de última vontade”.

Enquanto a sucessão legítima possui vinte artigos, a testamentária possui 133 dispositivos legais. Deve-se ressaltar, todavia a maior regulamentação não significa, no entanto, sua maior utilização.

A sucessão testamentária não impede a sucessão legítima, sendo as duas passíveis de coexistirem. Funcionando a legítima sempre como subsidiária à sucessão testamentária.

Desta forma, prevalecerá a sucessão legítima se o testamento é inválido ou ineficaz ou quando não se regula por ele toda a transferência patrimonial do sucedido (art. 1.786 NCC).

Não basta a vontade para verter em obrigatória a sucessão testamentária, deve esta ser a manifestada de forma solene, ou seja, por meio de um testamento ou de um codicilo.

Aliás, a definição codificada do testamento conforme preceitua o art. 1.626 CC/1916 é ato revogável pelo qual alguém, de conformidade coma lei dispõe, no todo ou em parte seu patrimônio, para depois da sua morte.”

Tal dispositivo não repetido no novo codex, embora sejam mantidas suas principais características conforme se depreende dos arts. 1.857 e 1.858 do NCC.

Já o codicilo não exige tantas formalidades como o testamento, aliás, a autora possui um pequeno artigo a respeito chamado “Considerações sobre o codicilo” (art. 1.881 NCC).

Grande repercussão é a inclusão do direito à herança como garantia constitucional ex vi o art. 5o, XXX da CF estando, portanto invalidades todas as excludentes de capacidade sucessória prevista no código civil. Ressalte-se que a regra é a capacidade, e a incapacidade, é a exceção.

Interpreta-se que a regra constitucional em tela visa não só prover o direito de propriedade de maior tutela como também de proteção absoluta o direito de herdar.

Questão assaz intrigante é o conflito existente entre o ditame constitucional que proíbe qualquer espécie de pena perpétua (art. 5o, XLVII e XLVI CF) a existência da indignidade e deserdação que são espécies de pena civil aplicadas de forma permanente, o que provoca uma calorosa discussão a respeito da validade da legislação infraconstitucional.

Também a paridade constitucional equiparando todos os filhos (art. 227, § 6o, da CF) implica na possibilidade de um filho ter dupla posição para recebimento de herança, é o caso do incestuoso que aparentemente pode disputar por direito próprio e, ainda por direito de representação pela mãe pré-falecida, o que afronta totalmente o princípio da igualdade dos quinhões hereditários.

O legislador pátrio optou pela capacidade sucessória do momento da abertura sucessória (art. 1.884 e 1.787 do NCC) e, art. 1.041 do NCC que manda que se regulem pelo Código Civil de 1916 as sucessões abertas durante sob sua vigência.

Algumas situações ensejaram maiores ponderações, pois enquanto vigente o velhusco código de 1916 e, em face da equiparação dos filhos, é vexata quaestio o direito sucessório do filho cujo pai faleceu antes da Constituição Federal Brasileira de 1988.

Resta indagarmos se haverá a aplicação do princípio da igualdade em relação às sucessões abertas e, em andamento. Constam, em direito pátrio, casos em que a lei modificativa de capacidade sucessória se fez aplicar às sucessões já abertas como aconteceu com os colaterais, principalmente por ser mais benéfica.

A aberta de sucessão é o momento da transmissão da herança, na sucessão causa mortis é com o falecido do sucedido e, nesse momento exato, ocorre o droit de saisine previsto anteriormente pelo art. 1.572 do CC/1916 e que encontra correspondente no art. 1.784 do NCC.

Silencia o novo codex quanto à transmissão do domínio e da posse, expressando doravante apenas transmissão de herança que abarca todas as espécies de direito e, não apenas os relativos à propriedade.

Não estabeleceu com precisão quando exatamente a transferência de direitos se opera, atinando somente com a abertura da sucessão.

A Lei 6.015/73 (a Lei de Registros Públicos) alterou a sistemática impondo a obrigatoriedade do registro também os atos de entrega de legados, de imóveis, dos formais de partilha e das sentenças de adjudicação em inventário ou arrolamento sumário quando não houver partilha (art. 167, I, 25).

Assim restou instituída a transferência instantânea da propriedade dos bens hereditários pelos arts. 1.784 e 1.791, parágrafo único do NCC, aos herdeiros legítimos e testamentários. Desta forma parece solucionada a questão suscitada pela Lei de Registros Públicos.

A transmissão imediata à abertura da sucessão dando à continuidade das qualidades contidas na posse, assim se a posse é indireta é deferida desta maneira quando não possa ser direta (art. 1.784 c/c 1.791 NCC).

É diversa a transferência do domínio e da posse da herança se diferente for sucessão, assim se legítimo o herdeiro recebe a posse e o domínio dos bens transmitidos imediatamente à abertura da sucessão, já os legatários não é transferida a posse dos bens que lhes cabem, por força do art. 1.791 do NCC, mas o domínio lhes é transmitido desde a morte do testador.

O texto de 1916 era mais preciso quanto à especificação de que o inventariante, no caso exercido pelo cônjuge sobrevivente, em regra tenha a posse dos bens até a partilha. O art. 1.991 NCC não cogita em posse e, sim, administração.

Quanto aos bens fungíveis (onde a posse e o domínio andam inseparáveis) sequer o domínio é transferido, só com o integral cumprimento do testamento. O mesmo ocorre com relação ao legado de coisa de ser adquirida pelo testamenteiro do de cujus somente quando adquirida, é que o legado é cumprido.

As disposições CC/1916 dispunham os animais silvestres podiam ser apropriados se feridos e perseguidos, embora apreendidos (art. 595 CC/1916), ou se ingressarem em imóvel particular (art.597 do CC/1916) dispositivos suprimidos e ausentes no NCC.

Existe em verdade uma falsa dificuldade em considerar aqueles que não tendo personalidade jurídica à época da abertura da sucessão, possam ser titulares de direitos hereditários nesse momento (art. 1.798, 1.799, I do NCC).

Expressa o art. 1.784 NCC que a herança é transmitida aos herdeiros, legítimos e testamentários. Na sucessão universal há transmissão da totalidade do patrimônio do de cujus, ou uma quota-parte ideal dele; já na sucessão particular ou singular apenas transmite-se apenas direito certo e, individuado só tem aplicação na sucessão testamentária.

A diferenciação conceitual entre herdeiro e legatário não é absoluta no art. 1.723 CC/1916 permitia no sucedido se transformasse herdeiro e legatário. O que, mormente está proibida pelo art. 1.884 do NCC e, reafirmada pelo art. 1.857, parágrafo primeiro do NCC.

O direito português e o italiano permitem o legado em substituição da herança legítima. Porém manteve o novo codex a partilha em vida art. 2.018, e o fato de serem herdeiros ex re certa os que desqualifica como herdeiros.

A mulher possui o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, sendo este o único direito a inventaria (art. 1.831 NCC), igual direito se estende à companheira por força da Lei 9.248/96, mas infelizmente assim não manteve o NCC.

Para Antonio Junqueira de Azevedo que enuncia o herdeiro que se caracteriza como continuador das relações jurídicas pelo sucedido.

Enquanto que o legatário recebe bens circunscritos, porém, não é um continuador patrimonial do de cujus. Tal diferença é relevante para a aferição da posse para fins de usucapião e, neste sentido o NCC em seus arts. 1.206 e 1.207 traz que a posse do sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor para os efeitos legais.

O legatário para alguns doutrinadores, é mero adquirente, apesar de que testamento de dar continuidade em suas relações jurídicas que deixa ao morrer. Portanto, a tese francesa de que somente o herdeiro é continuador patrimonial do de cujus é mais fantasiosa do que real.

O herdeiro ainda que necessário (legitimário ou reservatário) pode receber obrigatoriamente a herança salvo em caso de indignidade ou de deserdação. O lugar da abertura de sucessão é o último domicílio do falecido onde normalmente se encontram bens e negócios.

Excepcionalmente será competente o lugar onde se situam estes bens (art. 96 do CPC) e todas as questões sucessórias cingem-se ao local da abertura da sucessão. A unidade e a universalidade da sucessão exigem a concentração dos direitos hereditários em um só lugar.

Se, no entanto, se o falecido não tem domicílio certo se segue à regra contida no art. 12§ 1o, da LICC, o lugar da situação dos bens, e, se este variado, opta-se finalmente pelo lugar de seu falecimento (art. 96, parágrafo único, II do CPC). Todas essas regras não devem ser utilizadas de forma inflexível.

O Código Civil não permite a disposição da totalidade dos bens se existirem parentes na linha reta com capacidade sucessória.

Radbruch sublinha que o atual direito sucessório não passa afinal dum compromisso entre sistemas e princípios opostos.

Desta forma, não prospera a liberdade de testar que se opõe a legítima dos herdeiros necessários, a idéia de função econômica que justificaria a sucessão pela continuidade da unidade de bens apresenta-se em contrário, a regra da partilha que impõe divisão; e, principalmente, ao herdeiro, muitas vezes visto como continuador do de cujus, apresenta-se o legatário como mero recebedor de bens.

Tudo isto contribui para que o direito das sucessões seja muito complexo mais até do que é usualmente apresentado nos compêndios didáticos de direito civil.

Porém, nunca houve absoluta liberdade na indicação dos agraciados com a herança, a exemplo disto, temos a concubina impura. E o novo codex restringiu ainda mais a liberdade de testar, pois à parte que deve caber aos herdeiros necessários, a legítima, não pode mais constar do testamento (art. 1.857, § 1o, do NCC).

Porém, paradoxalmente manteve a partilha em vida (art. 2.018. NCC), se a sucessão é legítima apenas as pessoas físicas podem ser contempladas enquanto que na sucessão testamentária tanto as pessoas físicas como jurídicas podem ser beneficiadas desde que dotadas de personalidade jurídica que corresponde à qualidade para ser sujeito de direitos e obrigações e, naturalmente herdar.

O atual codex ao invés de mencionar capacidade utiliza erroneamente o vocábulo legitimação, mas convém elucidar que os termos não são sinônimos.

A capacidade em termos genéricos está ligada à aquisição ou exercício de direito e à peculiar situação em face de certos ben