A metodologia jurídica transformou-se muito a partir da segunda metade do século XX e, evidentemente o direito processual brasileiro fora atingido. Mas, não reputemos como desprezíveis as antigas construções da ciência jurídica.
Assim nos nortearemos doravante na duração razoável do processo, sem se esquecer da duração necessária do processo, e, ainda na existência da colaboração entre todas as partes do processo, incluído o Estado-juiz com os litigantes, e ainda, no contraditório participativo.
De sorte que os institutos da Teoria Geral do Direito, tais como as situações jurídicas, fatos jurídicos, norma jurídica e, ainda, a história do Direito e do pensamento jurídico não podem ser ignorados[1].
Há uma necessidade de atualização do repertório teórico. Apontando as principais características do pensamento jurídico contemporâneo que nortearam tal atualização e são:
a) reconhecimento da força normativa da Constituição Federal que passa a ser considerada como principal veículo normativo de todo sistema jurídico, com eficácia imediata, em muitos casos, independentemente de intermediação legislativa; seria, pois o sol de todo o sistema jurídico[2];
b) A passagem de um Estado fundado na lei o chamado Estado legislativo para o Estado Constitucional[3];
Assim, diante do atual contexto de formação da lei e das novas fontes de produção do direito, não podemos mais apenas enfocar a norma geral abstrata, coerente e fruto da vontade homogênea do parlamento.
O princípio da legalidade não pode mais ser visto como era visto na era do positivismo clássico [4]. Portanto, o direito não se reduz à lei, cuja legitimidade dependia apenas da autoridade que a emanava.
Reconhece-se que a lei é resultado da coalizão de forças dos vários grupos sociais e, por essa razão, por vezes apresenta contornos nebulosos, o que enfatiza a necessidade de submeter à produção normativa a um controle que tome em consideração os princípios de justiça[5].
A lei precisa ser controlada e não está acima do bem e do mal, ou melhor, do executivo e do judiciário. A própria história da humanidade se encarrega de apontar as arbitrariedades, brutalidades e discriminações promovidas por lei formalmente perfeitas.
Assim se faz uma nova configuração do princípio da legalidade[6] e tem uma dimensão formal e outra dimensão substancial posto que requeira a conformação da lei com a Constituição e, especialmente com os direitos fundamentais.
A transformação do princípio da legalidade levou Ferrajoli a aludir a uma segunda revolução representada como uma alteração de paradigma em relação ao direito anterior, ou seja, do Estado legislativo.
Implicou em nova quebra de paradigma substituído o velho princípio da legalidade formal pelo princípio da estrita legalidade ou legalidade substancial.
Então, a subordinação à lei passou a significar subordinação à Constituição, ou melhor, que a subordinação do Estado à lei máxima;
b) desenvolvimento da teoria dos princípios de forma a reconhecer sua eficácia normativa que ultrapassa a categoria de técnica de integração do Direito, passando a ser norma jurídica.
A compreensão do Direito implica em uma ruptura com o positivismo do Estado Liberal[7] que se expressava em um direito constituído por regras. As Constituições do pós-guerra mundial (a segunda) instituíram uma série de princípios materiais de justiça.
Inicialmente criticaram-se os princípios posto que fossem aspirações éticas e políticas mediante fórmulas não precisas sendo, portanto, as normas incompatíveis com a certeza e a segurança do direito.
Houve alguns que atribuíram aos princípios um significado meramente político, afirmando que ele somente poderiam se expressar como direito através de leis infraconstitucionais.
Já o Estado contemporâneo é caracterizado pela força normativa da Constituição, mas não dispensa a conformação das regras aos princípios constitucionais e isso pode ser feito como o auxílio da jurisdição.
Os princípios expressam concepções e valores que estão indissociavelmente ligados ao ambiente cultural. Os princípios são em verdade frutos do pluralismo e marcados por seu caráter aberto.
Por sua natureza há a impossibilidade de submetê-los a uma lógica de hierarquização, o que fez surgir a necessidade de uma metodologia que permita a sua aplicação aos casos concretos, a ponderação representa certa proporcionalidade capaz de viabilizar a coexistência ou fazer prevalecer um princípio diante de outro sem que o outro princípio seja eliminado.
Afirma-se que no conflito de regras o problema é de validade, enquanto que na hipótese de colisão de princípios a questão é de peso.
De modo que não há como se declarar a invalidade do princípio do menor peso, vez que este permanece válido no ordenamento podendo merecer a prevalência conforme a situação concreta;
c) a transformação da hermenêutica jurídica com o reconhecimento do papel criativo e normativo da atividade jurisdicional que passa ser vista como essencial para o desenvolvimento do Direito seja pela aplicação da lei ao caso concreto seja pela interpretação, mas principalmente pela definição da norma geral que deve ser extraída dos textos legais e os casos e deve ser aplicada aos casos semelhantes, reforçando a noção de equidade.
Estabelece-se nitidamente a distinção entre o texto e norma, sendo esta o produto daquele. Cumpre, no entanto, alertar que existe texto sem norma, bem como a norma sem texto.
A norma é o produto de interpretação do texto normativo. Mas, ressalte-se que u mesmo texto pode gerar até interpretação antagônica posto que influenciada por circunstâncias históricas, sociais e culturais.
Consagram-se ainda as máximas e postulados como a razoabilidade e proporcionalidade na aplicação das normas.
Identifica-se o método de concretização dos textos normativos que passam a conviver com o método da subsunção. Justifica-se por isto, a técnica legislativa das cláusulas gerais que exigem do julgador uma função mais ativa na criação do Direito.
Vivenciamos a atual fase do pensamento jurídico que é chamada neoconstitucionalismo[8].
Há quem denomine esta fase de pós-positivismo que também sofre de vagueza. E, Fredie Diddier Jr[9]., sugere ser mais adequado referir a um positivismo jurídico reconstruído ou neopositivismo.
Não há dissenso sobre as características do neoconstitucionalismo, a saber: a) supervalorizam-se as normas-princípio em detrimento das normas-regra; b) supervaloriza o Poder Judiciário[10] em detrimento do Poder Legislativo em grave prejuízo à democracia e à separação de poderes; c) supervalorização de ponderação em detrimento da subsunção, esquecendo que a subsunção é método bem adequado para a aplicação de normas-regra.
Enfim, a história do pensamento jurídico se desenvolveu numa dinâmica pendular, onde se observa que as transformações, empreendem certo movimento para um lado enquanto que as críticas, para o outro, e, ao final do “cabo de guerra” chega-se ao equilíbrio.
A evolução histórica do direito processual costuma dividir em três fases distintas, a saber:
a) o praxismo ou sincretismo onde não havia distinção entre o direito material e o direito processual; quando o processo era estudado apenas em seus aspectos práticos sem preocupações científicas;
b) processualismo é a fase que se demarcou as fronteiras entre o direito processual e o direito material, com o desenvolvimento científico das categorias processuais;
c) instrumentalismo apesar das distinções entre direito processual e o direito material, se estabelece também uma relação circular de interdependência posto que o direito processual concretize e efetiva o direito material.
Na fase instrumentalista, o processo passa a ser objeto de estudo de outras ciências jurídicas como a sociologia do processo que enfatizou o estudo sobre o acesso à justiça.
Nota-se a grande preocupação com a efetividade processual e, surge a tutela de novos direitos como os coletivos.
A quarta fase evolutiva do direito processual é denominada de neoprocessualista. E, o Código Fux é claramente um diploma legal neoprocessualista. O termo neoprocessualista[11] nos remete prontamente ao neoconstitucionalismo, o que não obstante a sua polissemia traz premissa metodológicas peculiares e apresentou uma revisão das categorias processuais a partir de novas premissas teóricas, o que justifica plenamente no prefixo latino “neo”.
Assim nos nortearemos doravante na duração razoável do processo, sem se esquecer da duração necessária do processo, e, ainda na existência da colaboração entre todas as partes do processo, incluído o Estado-juiz com os litigantes, e ainda, no contraditório participativo.
De sorte que os institutos da Teoria Geral do Direito, tais como as situações jurídicas, fatos jurídicos, norma jurídica e, ainda, a história do Direito e do pensamento jurídico não podem ser ignorados[1].
Há uma necessidade de atualização do repertório teórico. Apontando as principais características do pensamento jurídico contemporâneo que nortearam tal atualização e são:
a) reconhecimento da força normativa da Constituição Federal que passa a ser considerada como principal veículo normativo de todo sistema jurídico, com eficácia imediata, em muitos casos, independentemente de intermediação legislativa; seria, pois o sol de todo o sistema jurídico[2];
b) A passagem de um Estado fundado na lei o chamado Estado legislativo para o Estado Constitucional[3];
Assim, diante do atual contexto de formação da lei e das novas fontes de produção do direito, não podemos mais apenas enfocar a norma geral abstrata, coerente e fruto da vontade homogênea do parlamento.
O princípio da legalidade não pode mais ser visto como era visto na era do positivismo clássico [4]. Portanto, o direito não se reduz à lei, cuja legitimidade dependia apenas da autoridade que a emanava.
Reconhece-se que a lei é resultado da coalizão de forças dos vários grupos sociais e, por essa razão, por vezes apresenta contornos nebulosos, o que enfatiza a necessidade de submeter à produção normativa a um controle que tome em consideração os princípios de justiça[5].
A lei precisa ser controlada e não está acima do bem e do mal, ou melhor, do executivo e do judiciário. A própria história da humanidade se encarrega de apontar as arbitrariedades, brutalidades e discriminações promovidas por lei formalmente perfeitas.
Assim se faz uma nova configuração do princípio da legalidade[6] e tem uma dimensão formal e outra dimensão substancial posto que requeira a conformação da lei com a Constituição e, especialmente com os direitos fundamentais.
A transformação do princípio da legalidade levou Ferrajoli a aludir a uma segunda revolução representada como uma alteração de paradigma em relação ao direito anterior, ou seja, do Estado legislativo.
Implicou em nova quebra de paradigma substituído o velho princípio da legalidade formal pelo princípio da estrita legalidade ou legalidade substancial.
Então, a subordinação à lei passou a significar subordinação à Constituição, ou melhor, que a subordinação do Estado à lei máxima;
b) desenvolvimento da teoria dos princípios de forma a reconhecer sua eficácia normativa que ultrapassa a categoria de técnica de integração do Direito, passando a ser norma jurídica.
A compreensão do Direito implica em uma ruptura com o positivismo do Estado Liberal[7] que se expressava em um direito constituído por regras. As Constituições do pós-guerra mundial (a segunda) instituíram uma série de princípios materiais de justiça.
Inicialmente criticaram-se os princípios posto que fossem aspirações éticas e políticas mediante fórmulas não precisas sendo, portanto, as normas incompatíveis com a certeza e a segurança do direito.
Houve alguns que atribuíram aos princípios um significado meramente político, afirmando que ele somente poderiam se expressar como direito através de leis infraconstitucionais.
Já o Estado contemporâneo é caracterizado pela força normativa da Constituição, mas não dispensa a conformação das regras aos princípios constitucionais e isso pode ser feito como o auxílio da jurisdição.
Os princípios expressam concepções e valores que estão indissociavelmente ligados ao ambiente cultural. Os princípios são em verdade frutos do pluralismo e marcados por seu caráter aberto.
Por sua natureza há a impossibilidade de submetê-los a uma lógica de hierarquização, o que fez surgir a necessidade de uma metodologia que permita a sua aplicação aos casos concretos, a ponderação representa certa proporcionalidade capaz de viabilizar a coexistência ou fazer prevalecer um princípio diante de outro sem que o outro princípio seja eliminado.
Afirma-se que no conflito de regras o problema é de validade, enquanto que na hipótese de colisão de princípios a questão é de peso.
De modo que não há como se declarar a invalidade do princípio do menor peso, vez que este permanece válido no ordenamento podendo merecer a prevalência conforme a situação concreta;
c) a transformação da hermenêutica jurídica com o reconhecimento do papel criativo e normativo da atividade jurisdicional que passa ser vista como essencial para o desenvolvimento do Direito seja pela aplicação da lei ao caso concreto seja pela interpretação, mas principalmente pela definição da norma geral que deve ser extraída dos textos legais e os casos e deve ser aplicada aos casos semelhantes, reforçando a noção de equidade.
Estabelece-se nitidamente a distinção entre o texto e norma, sendo esta o produto daquele. Cumpre, no entanto, alertar que existe texto sem norma, bem como a norma sem texto.
A norma é o produto de interpretação do texto normativo. Mas, ressalte-se que u mesmo texto pode gerar até interpretação antagônica posto que influenciada por circunstâncias históricas, sociais e culturais.
Consagram-se ainda as máximas e postulados como a razoabilidade e proporcionalidade na aplicação das normas.
Identifica-se o método de concretização dos textos normativos que passam a conviver com o método da subsunção. Justifica-se por isto, a técnica legislativa das cláusulas gerais que exigem do julgador uma função mais ativa na criação do Direito.
Vivenciamos a atual fase do pensamento jurídico que é chamada neoconstitucionalismo[8].
Há quem denomine esta fase de pós-positivismo que também sofre de vagueza. E, Fredie Diddier Jr[9]., sugere ser mais adequado referir a um positivismo jurídico reconstruído ou neopositivismo.
Não há dissenso sobre as características do neoconstitucionalismo, a saber: a) supervalorizam-se as normas-princípio em detrimento das normas-regra; b) supervaloriza o Poder Judiciário[10] em detrimento do Poder Legislativo em grave prejuízo à democracia e à separação de poderes; c) supervalorização de ponderação em detrimento da subsunção, esquecendo que a subsunção é método bem adequado para a aplicação de normas-regra.
Enfim, a história do pensamento jurídico se desenvolveu numa dinâmica pendular, onde se observa que as transformações, empreendem certo movimento para um lado enquanto que as críticas, para o outro, e, ao final do “cabo de guerra” chega-se ao equilíbrio.
A evolução histórica do direito processual costuma dividir em três fases distintas, a saber:
a) o praxismo ou sincretismo onde não havia distinção entre o direito material e o direito processual; quando o processo era estudado apenas em seus aspectos práticos sem preocupações científicas;
b) processualismo é a fase que se demarcou as fronteiras entre o direito processual e o direito material, com o desenvolvimento científico das categorias processuais;
c) instrumentalismo apesar das distinções entre direito processual e o direito material, se estabelece também uma relação circular de interdependência posto que o direito processual concretize e efetiva o direito material.
Na fase instrumentalista, o processo passa a ser objeto de estudo de outras ciências jurídicas como a sociologia do processo que enfatizou o estudo sobre o acesso à justiça.
Nota-se a grande preocupação com a efetividade processual e, surge a tutela de novos direitos como os coletivos.
A quarta fase evolutiva do direito processual é denominada de neoprocessualista. E, o Código Fux é claramente um diploma legal neoprocessualista. O termo neoprocessualista[11] nos remete prontamente ao neoconstitucionalismo, o que não obstante a sua polissemia traz premissa metodológicas peculiares e apresentou uma revisão das categorias processuais a partir de novas premissas teóricas, o que justifica plenamente no prefixo latino “neo”.