DO RESSARCIMENTO DOS CUSTOS DAS ELEIÇÕES SUPLEMENTARES

A Advocacia-Geral da União (AGU) iniciou uma “caçada” em busca de valores despendidos pela União com eleições suplementares no País. Inúmeras notificações de cobranças e ações de ressarcimentos têm sido intentadas em face de candidatos condenados com a cassação do diploma ou mandato por crimes eleitorais e por abuso de poder político e/ou econômico ou àqueles que tiveram o seu registro indeferido pela Justiça Eleitoral.

Tais ações se fundamentam no suposto direito da União à reparação econômica, por ter suportado dano decorrente de ato ilícito praticado pelo particular (art. 37, § 5º, da Constituição Federal). O entendimento é que a Administração Pública e os contribuintes não devem arcar com os gastos não programados causados por consequência de ato ilícito de um gestor público.

A AGU defende o caráter pedagógico da medida, afirmando que “a ideia é que os gestores cassados aprendam que o correto é seguir a legislação e que, daqui para a frente, serão responsabilizados e cobrados todos aqueles que cometerem atos ilícitos eleitorais.”

As ações de ressarcimento estão sendo intentadas na Justiça Federal, utilizando como prova dos referidos danos cópias das Resoluções Administrativas dos TREs e os acórdãos que embasaram as condenações por ex-gestores, pelo qual houve a determinação de realização de novas eleições. Referidos documentos estão sendo encaminhados com base no acordo de cooperação técnica n. 1/2012, celebrado entre o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) e a Advocacia-Geral da União, em janeiro de 2012, visando estabelecer a atuação conjunta entre os dois órgãos a fim de possibilitar que os valores gastos com a realização de eleições suplementares sejam ressarcidos ao patrimônio da União.

Apesar de respeitarmos a apreciável intenção da AGU em resolver uma problemática oriunda do sistema eleitoral brasileiro de forma simplificada, apresentamos no presente artigo as dificuldades de tal pretensão.

O primeiro ponto que vislumbramos como impeditivo para as proposituras das referidas demandas é a prescritibilidade do suposto crédito aventado.

Sustenta a União que tais ações seriam imprescritíveis, por se tratarem de pretensões de ressarcimento do erário.

Porém, não existe um posicionamento indissolúvel sobre a questão, tendo sido o tema declarado Repercussão Geral pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE n. 669069RG/MG, de Relatoria do Ministro Teori Zavascki, abrangendo os seguintes questionamentos pelos quais se considerou manifesta a relevância e a transcendência dessa questão constitucional:

“A questão transcende os limites subjetivos da causa, havendo, no plano doutrinário e jurisprudencial, acirrada divergência de entendimentos, fundamentados, basicamente, em três linhas interpretativas: (a) a imprescritibilidade aludida no dispositivo constitucional alcança qualquer tipo de ação de ressarcimento ao erário; (b) a imprescritibilidade alcança apenas as ações por danos ao erário decorrentes de ilícito penal ou de improbidade administrativa; (c) o dispositivo não contém norma apta a consagrar imprescritibilidade alguma.”

Aliando-se à terceira corrente, sustentamos que o reconhecimento da prescrição das ações de ressarcimento do erário funda-se em duas premissas normativas básicas. A primeira assentada no princípio da segurança jurídica e do devido processo legal substantivo, repousado no contexto constitucional de proteção dos direitos fundamentais do cidadão contra o arbítrio do Estado. A segunda, que no âmbito da legislação infraconstitucional, a referência ao prazo quinquenal de prescrição das ações que versem sobre ato administrativo é uma constante, podendo-se citar, por exemplo, o Decreto-lei nº. 20.910/32, que prevê o prazo prescricional de cinco anos para as ações contra a Fazenda Pública, bem como a Lei n. 4.717/65 que, no art. 21, define o prazo também quinquenal para as ações populares que buscam ressarcimento do erário, etc.

Reforçando essa posição, há a constatação clara de que, quando a Constituição ressalva o princípio da prescritibilidade das ações, instituindo a imprescritibilidade, o faz de forma explícita e específica, conforme se constata claramente no texto do art. 5º, incisos XLII (“a prática de racismo constitui crime inafiançável e imprescritível...”) e XLIV (“constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático”).

Dessa forma, não sendo umas das causas específicas de exceção constante da Constituição Federal, nem sequer constante especialmente no art. 37, § 5º, tendo em vista que, caso assim entendesse o constituinte de 1988 teria inserido na parte final do referido parágrafo a expressão “...sendo imprescritíveis as respectivas ações de ressarcimento”, o que, então, pode-se concluir que, com base no princípio geral da prescritibilidade das ações, todas as pretensões de ressarcimento do erário, seja de qual espécie for, possui prazo prescricional.

E, ainda, referidas disposições indicam a valoração legislativa no sentido da referida prescrição se dar no prazo de 5 (cinco) anos, conforme se verifica do entendimento da 1ª Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, na Relatoria do Ministro Luiz Fux (REsp 406.545/SP), decisão que serviu de Precedente para os REsps n. 910.625/RJ e 727.131/SP, senão vejamos:

A Ação Civil Pública não veicula bem jurídico mais relevante para a coletividade do que a Ação Popular. Aliás, a bem da verdade, hodiernamente ambas as ações fazem parte de um microssistema de tutela dos direitos difusos onde se encartam a moralidade administrativa sob seus vários ângulos e facetas. Assim, à míngua da previsão do prazo prescricional para a propositura da Ação Civil Pública, inafastável a incidência da analogia legis, recomendando o prazo quinquenal para a prescrição das Ações Civil Públicas, tal como ocorre com a prescritibilidade da Ação Popular, porquanto ubi eadem ratio ibi eadem legis dipositio.

Tais preceitos encontram guarida em reconhecer que escoado um tempo razoável, necessário se faz a estabilização das relações jurídicas, fortalecendo, assim, o princípio da segurança jurídica, do fato consolidado, da proteção da confiança e seus reconhecidos corolários dos princípios da estabilidade das relações e da prescritibilidade das ações, tornando invulneráveis os cidadãos contra o poder arbitrário do Estado, estando aí um requisito elementar para que o sistema jurídico possa operar uma de suas principais funções: a pacificação social.

Independente dos argumentos esposados quanto a prescrição quinquenal, há de se notar também a aplicação da caducidade do direito alegado, oriundo da teoria da supressio (verwirkung), do abuso de direito e da ofensa ao princípio da segurança jurídica (da proteção da confiança).

Importante destacar que a maioria das ações intentadas pela União, no sentido de rever valores despendidos com a realização de eleições suplementares, em decorrência dos atos aqui discutidos, possui no mínimo 5 (cinco) anos do fato que as embasa.

Então, há casos em que anos já se passaram até que a União resolvesse tomar as providências no sentido de tentar imputar aos cassados a responsabilidade pelos custos da referida eleição suplementar, não havendo, antes disso qualquer obrigação, qualquer crédito pelos supostos danos, o que gerou em todos o sentimento de paz social que o direito tanto busca resguardar.

Clara é a constatação de uma situação consolidada no tempo, o que não permite, com base no que defende o Princípio da Segurança Jurídica e da Proteção da Confiança, que se retome tal discussão anos após a ocorrência do suposto fato.

A inércia da Advocacia-Geral da União, por anos, na hipótese de se admitir que tenha direito a tal crédito, é suficiente para caracterizar a impossibilidade de tal pleito, tendo em vista que os requeridos não podem ficar indeterminadamente a mercê do arbítrio do Estado, sem saber quando serão tomadas providências, e se serão, no sentido de se exigir deles algo que sequer imaginavam possível. Ninguém pode “viver com uma espada sobre a cabeça” indefinidamente. Isso vai contra o que se espera do Estado.

Nesse sentido, extraindo-se conceito de instituto do direito civil ligado à boa-fé, Menezes Cordeiro, afirma que a supressio consiste na “situação do direito que, não tendo sido, em certas circunstâncias, exercido durante um determinado lapso de tempo, não possa mais sê-lo por, de outra forma, contrariar a boa-fé”.

Por sua vez, Guilherme Magalhães Martins, afirma que “a supressio terá como efeito a paralisação do exercício de um direito como meio sancionatório da deslealdade e da torpeza, cuja consagração dogmática definitiva se deve, sobretudo, às perturbações econômicas causadas pela Primeira Grande Guerra e à inflação”.

E, nas lições de Fábio Azevedo, “são requisitos para a aplicação da supressio, portanto: a) omissão no exercício de um direito; b) decurso de um período de tempo; c) existência de indícios que apontem que esse direito não seria exercido, de modo a criar uma confiança legítima, que não se pode frustrar licitamente”.

Então, ultrapassada a questão do prazo adequado para a propositura de referidas demandas, trataremos dos outros tópicos que norteiam a inviabilidade das aludidas teses judiciais apresentadas pela União.

A nosso ver, é inadmissível se imputar aos gestores cassados a responsabilidade pelos custos despendidos com a realização de eleições suplementares, mas sim à própria legislação eleitoral (da forma que vem sendo interpretada), que faz uma diferenciação de tratamento considerando o resultado dos votos, pois, nos casos em que os eleitos obtêm menos da metade mais um dos votos válidos, não haveria eleições suplementares, diplomando-se os segundos colocados, não havendo, portanto, que se falar em dano do erário.

Podemos imaginar nesse caso que há uma participação inclusive do eleitor, pois se os eleitores de dado Município não votassem no candidato com registro impugnado ou com ação de investigação judicial eleitoral ou de crime eleitoral em trâmite, não haveria que se falar em novas eleições. É absurda a afirmação, tal como é o entendimento, pela responsabilização exclusiva do candidato cassado ou com registro indeferido.

Da mesma forma, esdruxulamente, poderíamos imputar aos demais candidatos, que não conseguiram uma votação expressiva, ou, até mesmo, aos partidos ou àqueles cidadãos que não se candidataram, para viabilizar uma maior disputa política, distribuindo-se, assim, os votos dos eleitores.

Pela tese esposada pela União, um candidato bem votado será sempre responsável pelos valores despendidos com as novas eleições, enquanto o candidato que não obteve uma votação expressiva, obtendo menos de 50% (cinquenta por cento) dos votos mais um, ficará isento de qualquer penalidade financeira.

Será essa uma avaliação justa?

A questão que se coloca é da impossibilidade de se aplicar a isonomia em tais casos, pois, mesmo havendo cassação de mandato por crime eleitoral, como exemplo, em que estes não obtenham mais de 50% (cinquenta por cento) dos votos válidos, não há que se falar em dano, haja vista a determinação de posse e diplomação dos segundos colocados. Nada mais contraditório.

Ademais, a própria legislação eleitoral prevê hipóteses outras em que será necessária a realização de eleições suplementares, tais como nos casos de segundo turno e anulação das eleições decorrente de manifestação apolítica dos eleitores, ocasiões em que haverá o dano do erário, mas não haverá que se falar em responsabilização daqueles que lhe deram causa, ferindo por completo o princípio da isonomia constitucional.

Cumpre ressaltar, que, mesmos nos casos em que as referidas ações se fundamentam no ato de destituição dos cargos por prática de ilícitos, não se pode afirmar que foi esse ato que gerou a realização das eleições suplementares, mas sim a previsão da legislação eleitoral, ou, melhor, a interpretação jurisprudencial mais recente para esses casos, de que quando os demais candidatos não alcançarem pouco mais de 50% (cinquenta por cento) dos votos válidos haveria a necessidade de novas eleições. Senão vejamos:

Art. 222. É também anulável a votação, quando viciada de falsidade, fraude, coação, uso de meios de que trata o Art. 237, ou emprego de processo de propaganda ou captação de sufrágios vedado por lei.

Art. 224. Se a nulidade atingir a mais de metade dos votos do país nas eleições presidenciais, do Estado nas eleições federais e estaduais ou do município nas eleições municipais, julgar-se-ão prejudicadas as demais votações e o Tribunal marcará dia para nova eleição dentro do prazo de 20 (vinte) a 40 (quarenta) dias.

§ 1º Se o Tribunal Regional na área de sua competência, deixar de cumprir o disposto neste artigo, o Procurador Regional levará o fato ao conhecimento do Procurador Geral, que providenciará junto ao Tribunal Superior para que seja marcada imediatamente nova eleição.

§ 2º Ocorrendo qualquer dos casos previstos neste capítulo o Ministério Público promoverá, imediatamente a punição dos culpados.

Assim, trata-se de previsão legal assim interpretada pela jurisprudência majoritária (aplicação do artigo 224 CE no caso de anular judicialmente mais de 50% dos votos mais um) e que não imputa a qualquer dos candidatos destituídos a responsabilidade por sua ocorrência, o que não cabe aos Tribunais fazerem, ainda mais havendo total falta de nexo de causalidade entre o ato praticado e o suposto dano.

Nesse sentido, nos ensina o ilustre Prof. Sérgio Cavalieri Filho, in Programa de Responsabilidade Civil:

Em sentido estrito, o ato ilícito é o conjunto de pressuposto da responsabilidade – ou, se preferirmos, da obrigação de indenizar. Na verdade, a responsabilidade civil é um fenômeno complexo, oriundo de requisitos diversos intimamente unidos; surge e se caracteriza uma vez que seus elementos se integram. Na responsabilidade subjetiva (...) serão necessários, além da conduta ilícita, a culpa, o dano e o nexo causal. Esse é o sentido do art. 186 do Código Civil.

(...)

Sendo o ato ilícito (...) o conjunto de pressupostos da responsabilidade, quais seriam esses pressupostos na responsabilidade subjetiva? Há primeiramente um elemento formal, que é a violação de um dever jurídico mediante conduta voluntária; um elemento subjetivo, que pode ser o dolo ou a culpa; e, ainda, um elemento causal-material, que é o dano e a respectiva relação de causalidade.

Outra situação emblemática refere-se aos casos em que há determinação de novas eleições por indeferimento de registro de candidatura, mais corriqueiramente com base na Lei das Inelegibilidades (Lei Complementar nº 64/90), mas podendo também estar respaldados em outras causas de indeferimento, como por exemplo, de declaração de dupla filiação partidária (problemática esta solucionada com a alteração legislativa trazida pela Lei nº 12.891/2013 – Minirreforma eleitoral, assim, indiretamente, foi eliminada uma vertente que poderia ensejar eleições suplementares).

A temática das inelegibilidades é tão complexa que os próprios tribunais não são uníssonos em decidir quais casos estariam insertos na chamada Lei da Ficha Limpa, havendo, em situações idênticas, diversos entendimentos, o que impediria de sustentar que determinado candidato teria almejado a sua candidatura tendo conhecimento das consequências e deveria se abster de se candidatar sob pena de arcar com os danos pela realização de novas eleições.

Não menos importante, há de se destacar que algumas ações de registros de candidaturas foram julgadas muito após as eleições, não havendo como imputar ao candidato as penas pela morosidade do Judiciário.

Se a Justiça Eleitoral não puder dar uma resposta precisa e imediata ao candidato sobre o seu registro a ponto de que seu partido possa decidir sobre a substituição de candidato, nos moldes do artigo 13, da Lei 9.504/97, impedindo, por consequência, uma eventual realização de novas eleições, não pode, posteriormente, a União buscar se ressarcir dos custos das eleições por uma deficiência legislativa por ela criada.

Corroborando esse entendimento, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região proferiu acórdão, decidindo que não haveria que se falar em ressarcimento de dano pela realização de eleições suplementares por inexistência de ato ilícito. Senão vejamos:

EMENTA. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA AJUIZADA PELA UNIÃO. DESPESAS TIDAS COM A REALIZAÇÃO DE ELEIÇÕES SUPLEMENTARES. DIVERGÊNCIA DE ENTENDIMENTO DA PRÓPRIA JUSTIÇA ELEITORAL ACERCA DA CONFIGURAÇÃO OU NÃO DE INELEGIBILIDADE CONSTITUCIONAL POR PARENTESCO. REGISTRO DE CANDIDATURA DEFERIDO POR DECISÃO DE 2º GRAU, POSTERIORMENTE MODIFICADA PELO TSE. INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO DO CANDIDATO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. Situação em que o réu apela de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para condená-lo a pagar a União o valor de R$ 6.000,00, em razão das despesas tidas com a realização de novas eleições em decorrência do indeferimento pelo TSE do pedido de registro de candidatura. 2. Se o político concorreu às eleições por força de decisão judicial eleitoral de 2º grau que, interpretando a Constituição, lhe conferiu o registro de candidatura, por entender que ele era elegível, não se pode dizer que o mesmo candidato cometeu ato ilícito em razão de o TSE, após as eleições, ter reformado decisão unânime do TRE para negar-lhe o registro, situação que deu ensejo a anulação de pleito eleitoral e a realização de eleições suplementares, eis que não se constitui violação ou abuso a direito a conduta do candidato de pleitear o seu registro à Justiça Eleitoral, mesmo porque a matéria em debate não era pacífica à época, tanto é que o Regional concedera o registro.3. Inexistindo a prática de ato ilícito, não há como responsabilizar o candidato, que teve seu registro indeferido após o término do pleito, pelos gastos tidos com a realização de novas eleições, na medida em que o evento danoso não foi proveniente de conduta contrária ao Direito, termos dos arts. 927 c/c 186 do CC/02. 4. Ainda que se admitisse a existência de violação de um dever jurídico primário, o que não é o caso, mesmo assim a conduta do apelante não poderia ser enquadrada como ilícita, já que, consoante previsto no art. 188 do CC, não se constitui ato ilícito o praticado no exercício regular de um direito que, na espécie, fora pleiteado presumidamente de boa-fé e reconhecido, mesmo que provisoriamente, pelo TRE-PE ao deferir o registro de candidatura do demandado ao cargo de prefeito de Caetés-PE, nas eleições de 2008.5. Apelação provida para julgar improcedente o pedido contido na peça de abertura. Vistos, etc. Decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do Relatório, Voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Recife, 06 de março de 2012.

Nesses exemplos citados não conseguiríamos afirmar, com clareza solar, que o único causador do dano seria o candidato, uma vez que o sistema de normas, a morosidade do Judiciário e o próprio exercício da democracia (voto) determinarão se haverá – ou não – eleições suplementares.

Talvez uma solução mais coerente fosse a não realização de eleições suplementares no caso de cassação do candidato mais votado, com a diplomação do segundo, não aplicando o artigo 224 do Código Eleitoral, especialmente nos casos de prática de ilícitos eleitorais. Assim, não haveria que se falar em dano à Administração, e, de certa forma, inibiria o candidato de cometer futuros ilícitos eleitorais. Uma solução econômica teria, ainda, uma finalidade pedagógica. A diplomação do segundo colocado mais votado serviria de lição para que candidatos não comprassem votos, como exemplo, ou para que os partidos melhor selecionassem os seus candidatos em convenção. Ressalvadas, obviamente, as hipóteses de dúvida razoável de aplicação da Lei das Inelegibilidades, até mesmo porque há jurisprudência vislumbrando a não imputação de responsabilidade, uma vez que o evento danoso não foi proveniente de conduta contrária ao Direito, o que ocorre no típico caso de indeferimento de registro de candidatura com base em aplicação da LC 64/90.

Há de se observar também que a determinação de novas eleições, quase sempre, elege o candidato apadrinhado pelo candidato cassado, mantendo-se, assim, o mesmo grupo político no poder. Essa avaliação pode resultar num interesse em ganhar a eleição a qualquer custo para depois ganhar, com outro nome, mas estando com as mãos no poder.

Também reprovável é a possibilidade de entregar um mandato de prefeito, por exemplo, a membros do poder legislativo, através de eleição indireta, realizada nos últimos dois anos de mandato (artigo 81, § 2º da Constituição Federal) , considerando que as contendas eleitorais, muitas vezes, não são exauridas nos primeiros anos ou, então, como é recorrente, manter um presidente de câmara eleito pelo povo para o legislativo como chefe do executivo. Não seria mais legítimo entregar o mandato àquele que foi escolhido pelo povo para o cargo do Executivo, mesmo sendo o segundo mais votado, considerando os votos remanescentes?

Muito interessantes são os argumentos trazidos pelo jurista JOSÉ JAIRO GOMES na 9ª edição da sua obra Direito Eleitoral, que traduz a necessidade de pensarmos na adequação do sistema eleitoral para tutelar o patrimônio público sem desvirtuar a vontade popular, principalmente com o efeito ocorrido nas eleições de 2012 pela aplicação da Lei da Ficha Limpa, aumentando, drasticamente, o número de eleições suplementares realizadas. Para não desvirtuar o brilhante raciocínio do autor, transcrevo grande parte do tópico dedicado ao tema:

“... A maioria absoluta de votos válidos só é exigida no primeiro turno das eleições de Presidente da República, Governador de Estado ou do Distrito Federal e Prefeito em Município com mais de 200 mil eleitores. Nas eleições disputadas em segundo turno, a ser observada é a da maioria simples de votos válidos. É isso que estabelece a parte final do § 3º do artigo 77 da Lei Maior, considerando eleito “aquele que obtivera maioria dos votos válidos”. É lógico que, sendo a disputa travada entre dois candidatos, o vencedor necessariamente logrará a maioria absoluta dos votos. Todavia, sendo a diplomação e o mandato do vencedor cassados, não se realiza novo pleito, sendo diplomado o 2º colocado. O artigo 224 do CE é inaplicável a esse caso. É que o segundo turno deve ser considerado em função do primeiro. Ambos compõem realidades indissociáveis, umbilicalmente ligadas. Não se trata de etapas estanques, mas intercomunicantes, reciprocamente referidas. Ambas integram uma realidade maior, consubstanciada na eleição majoritária, que é única, conquanto realizada em dois turnos de votação. Por isso, deve-se analisar a eleição em sua totalidade, tomando-se em conta ambos os escrutínios. E certamente nenhum dos candidatos que disputa o segundo escrutínio logrou maioria de votos no primeiro. Daí a não incidência do artigo 224 do Código nas eleições de segundo turno. Essa exegese tem sido sufragada pela jurisprudência, conforme se vê nos seguintes julgados da Corte Superior: EdclREsp nº 21.320/RR – DJ 17-6-2005, p. 162; RO nº 1.497/PB – Dje 2-12-2008, p. 21-22; RCED nº 671/MA – Dje 3-3-2009, p. 35-36. O princípio da maioria simples foi igualmente esposado nas eleições municipais em Municípios com menos de 200 mil eleitores. Conforme prescreve o artigo 3º da Lei nº 9.504/97: “Será considerado eleito Prefeito o candidato que obtiver a maioria dos votos, não computados os em branco e os nulos.”

E se essa maioria exigida é simples, pouco importa a porcentagem de votos logrados pelo eleito. A propósito, não é incomum que prefeitos sejam legitimamente eleitos com 15% ou 20% dos votos da circunscrição; para que isso ocorra, bastará que haja vários candidatos na peleja, sendo os votos pulverizados entre eles. A esse respeito, bem assinalou Capanema de Almeida (2099, p. 31):

‘Pouco importa, portanto, a proporção de votos obtidos pelo candidato, sendo o mesmo investido em mandato mesmo se obtiver porcentagem ínfima de escolha do corpo eleitoral. [...] A vontade popular, nesta hipótese, é aferida apenas pela escolha da maioria comparada com as opções existentes, desprezando-se o fato de que os eleitos, em verdade, receberam o sufrágio ativo da minoria do corpo eleitoral. ’

Olvidam, ainda, que a chapa vitoriosa no pleito só o foi em virtude do benefício propiciado pelo abuso do poder, do qual decorreu a anulação dos votos e a consequente extinção dos mandatos. Não fosse isso, é razoável pensar que o segundo colocado teria se sagrado vencedor; só não o foi porque as eleições ficaram desiquilibradas em seu desfavor. E mais: com a anulação, deixam os votos de ser computados para todos os efeitos, avultando a posição do segundo colocado que, na verdade, passa a ocupar o primeiro lugar do certame.”

Esse entendimento melhor harmoniza com nova realidade da disputa eleitoral e é suficiente para embasar as decisões da Justiça Eleitoral, adequando a jurisprudência e trazendo consequências positivas ao exercício da democracia.

É de salutar importância observar que o sistema eleitoral pátrio tem especificidades complexas que impossibilitam determinar o nexo de causalidade entre o dano e o seu causador, no caso de realização de novas eleições em decorrência de indeferimento de registro ou cassação de registro ou diploma.

O raciocínio de imputar a responsabilidade apenas ao candidato é muito raso, devendo ser rechaçado pela Justiça, mesmo nos casos em que houver a cassação do registro ou diploma por prática de conduta ilícita.

Ademais, a natureza jurídica da indenização pretendida pela União é sancionatória, o que irá configurar em claro e evidente bis in idem, tendo em vista que os candidatos que estão sendo demandados na Justiça Federal já foram sancionados pela Justiça Eleitoral com a perda de cargo, aplicação de multa e a consequente inelegibilidade, bem como a impossibilidade de disputar as eleições suplementares, mesmo com a elegibilidade restabelecida na nova data designada para a disputa eleitoral.

Ademais, por essa lógica, não haveria como sancionar, uma vez que não há previsão legislativa ao dever de indenizar o erário pela realização de novas eleições.

Corroborando tal entendimento, novamente as lições de Sergio Cavalieri Filho, in verbis:

Qual a natureza jurídica dessa obrigação de indenizar? (...) Pois bem, a obrigação de indenizar é legal, vale dizer, é a própria lei que determina quando a obrigação surge a precisa conformação que ela reveste.

Não se trata, portanto, de obrigação desejada e perseguida pelo agente, mas, como bem coloca o insigne Humberto Theodoro Júnior, “de uma obrigação-sanção que a lei lhe impõe como resultado necessário do comportamento infringente de seus preceitos... (Comentário ao novo Código Civil, n. III, t. II/18, Forense, 2003)” .

E continua o autor:

“...nem sempre haverá coincidência entre dano e ilicitude. Nem todo ato danoso é ilícito, assim como nem todo ato ilícito é danoso. (...)

A ilicitude, portanto, não está automaticamente atada à consequência indenizatória, podendo aquela (ilicitude) receber outras consequências jurídicas, como a nulidade do ato, a perda de um direito material ou processual, e assim por diante...

Pode-se ainda afirmar que o nexo de causalidade é elemento indispensável em qualquer espécie de responsabilidade civil. Pode haver responsabilidade sem culpa (...), mas não pode haver responsabilidade sem nexo causal”.

Aprofundando o debate, o nexo causal diz respeito às condições mediante as quais o dano deve ser imputado objetivamente à ação dos candidatos, mesmo considerando a hipótese de realização de conduta ilícita, este ato daria ensejo a perda do cargo e não diretamente a realização de novas eleições, como já explicitado acima. Então, caso os demais candidatos tivessem alcançado o porcentual de mais de 50% (cinquenta por cento) dos votos válidos, não haveria eleições suplementares, empossando-se os segundos colocados, independente do ato praticado. De outo lado, acolhendo o entendimento de que a maioria absoluta de votos válidos é exigida apenas no primeiro turno das eleições de Presidente da República, Governador de Estado ou do Distrito Federal e Prefeito em Município com mais de 200 mil eleitores, não haveria, da mesma forma, que se falar em dano.

Relevante, então, os ensinamentos da doutrina de Cavalieri Filho. Senão vejamos:

“Não basta, portanto, que o agente tenha praticado uma conduta ilícita; tampouco que a vítima tenha sofrido um dano. É preciso que esse dano tenha sido causado pela conduta ilícita do agente, que existe entre ambos uma necessária relação de causa e efeito. Em síntese, é necessário que o ato ilícito seja a causa do dano, que o prejuízo sofrido pela vítima seja resultado desse ato, sem o que a responsabilidade não correrá a cargo do autor material do fato. Daí a relevância do chamado nexo causal.”

Nesse sentido, a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça:

A imputação de responsabilidade civil, objetiva ou subjetiva, supõe a presença de dois elementos de fato (a conduta do agente e o resultado danoso) e um elemento lógico-normativo, o nexo causal (que é lógico, porque consiste num elo referencial, numa relação de pertencialidade entre os elementos de fato; e é normativo, porque tem contornos e limites impostos pelo sistema de direito.

E, com base na teoria da causalidade adequada, que é a predominante na esfera civil de nosso ordenamento, “causa é o antecedente não só necessário mas, também, adequado à produção do resultado. Logo, se várias condições concorreram para determinado resultado, nem todas serão causas, mas somente aquela que for a mais adequada à produção do evento” .

Respaldando tal entendimento, as lições de Antunes Varela:

Não basta que o fato tenha sido, em concreto, uma condição sine qua non do prejuízo. É preciso, ainda, que o fato constitua, em abstrato, uma causa adequada do dano. Assim, prossegue o festejado Autor, se alguém retém ilicitamente uma pessoa que se aprestava para tomar certo avião, e teve, afinal, de pegar um outro, que caiu e provocou a morte de todos os passageiros, enquanto o primeiro chegou sem incidente ao aeroporto de destino, não se poderá considerar a retenção ilícita do indivíduo como causa (jurídica) do dano ocorrido, porque, em abstrato, não era adequada a produzir tal efeito, embora se possa asseverar que esta (nas condições em que se verificou) não se teria dado se não fora o fato ilícito. A ideia fundamental da doutrina é a de que só uma relação de causalidade adequada entre fato e dano quando o ato ilícito praticado pelo agente seja de molde a provocar o dano sofrido pela vítima, segundo o curso normal das coisas e a experiência comum da vida.”

Dessa forma, não há como prosperar a tese sustentada pela União de que o suposto ato praticado pelos candidatos seja causa adequada da realização de novas eleições.

Não obstante esses argumentos, verifica-se que, baseia-se a União para a propositura das referidas demandas, nos supostos custos com a realização de eleições suplementares, porém, como já se pode verificar em casos concretos sobre o tema, não traz de forma contundente provas dos referidos custos, tais como notas fiscais, comprovantes de pagamentos, documentação referente a contratação com ou sem dispensa/inexigibilidade de licitação de empresas prestadoras de serviços, etc., mas apenas cópias das Resoluções Administrativas dos TREs mencionando o número de funcionários alocados para a eleição em referência e o período trabalhado, sem qualquer outros dados importantes para chegar ao valor que se registra.

E, como se sabe, tais provas são indispensáveis para a propositura de ações de cobrança, que devem ser juntadas com a inicial, pois cabe a quem propõe a prova do alegado.

O Código de Processo Civil – aplicável à espécie – ao tratar da matéria relativa à petição inicial e às provas que a acompanham, prevê o seguinte:

Art. 282. A petição inicial indicará:

(...)

VI – as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; (...)

Art. 283. A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação.

Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; (...)

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução do mérito:

I – quando o juiz indeferir a inicial;

(...)

IV – quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; (...)

Por sua vez, doutrina e jurisprudência são unânimes no que concerne a esta questão, senão vejamos:

“No que se refere ao disposto no art. 283 do CPC, importa esclarecer que há sensível diferença entre os conceitos de “documentos indispensáveis à propositura da ação” e de documentos essenciais à prova do direito alegado. Assim, a ausência de documento indispensáveis à propositura da ação enseja o indeferimento da petição inicial e, consequentemente, a extinção do processo sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, I, do CPC. A falta de documentos essenciais à prova do direito alegado conduz à questão de mérito resvalando na improcedência do pedido.

(...) documentos indispensáveis à propositura da ação compreendem não somente os substanciais à propositura da ação, isto é, aqueles que a lei expressamente exige para que a ação possa ser proposta, mas também os fundamentais, vale dizer, os indispensáveis, na espécie, não porque a lei os exija e sim porque o autor a eles se refira na ação como fundamento de seu pedido e pretensão.”

Assim, entendemos que essas ações propostas pela União não merecem prosperar, seja pela perda do momento adequado para a propositura das demandas, pela falta de nexo de causalidade entre a conduta ilícita do candidato e o suposto dano, bem como pela necessária aplicação da isonomia em situações similares, e, especialmente pela ausência de conduta ilícita nos casos que implicam em decisões sobre aplicação da Lei das Inexigibilidades, dada a complexidade que envolve o tema.

Tão pouco, não é demais rejeitar a importância da produção de provas pela União em relação ao quantum indenizatório, ausente nos casos em questão, uma vez que estamos tratando de dano material, o que não pode ser auferido sem a devida comprovação.

Por derradeiro, conclui-se que não havendo lógica em nosso sistema eleitoral para a aplicação de indenização ou penas de ressarcimento de dano ao erário, bem como pela inexistência de norma de aplicação da penalidade pretendida pela União, não podemos coadunar com esse entendimento, mormente pela falta de zelo da União em criar um sistema adequado e elucidativo para reger as eleições, não devendo deixar para os operadores do Direito a inglória missão de interpretar normas defeituosas.

Karina Kufa - Advogada especialista em Direito Administrativo pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e em Direito Eleitoral e Processual Eleitoral pela Escola Judiciária Eleitoral Paulista. Secretária-Geral da Comissão de Direito Administrativo da OAB/SP (2010-2012). Coordenadora do Núcleo de Direito Administrativo da Comissão do Acadêmico de Direito da OAB/SP (2010-2012). Integrante do Colégio de Presidentes das Comissões de Direito Eleitoral, do Conselho Federal da OAB (2012). Diretora do Comitê de Responsabilidade Social da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (2012-atual). Presidente do Instituto Paulista de Direito Eleitoral (2014). Professora do curso de especialização em Direito Eleitoral e do Curso de Extensão em “PPP” da Escola Paulista de Direito - EPD (2013-atual). Palestrante convidada pela Ordem dos Advogados do Brasil, Advocacia Geral da União e diversas Universidades. Coordenadora e coautora da obra Aspectos Polêmicos e Atuais no Direito Eleitoral; e coautora das obras Prismas do Direito Eleitoral - 80 anos do Tribunal Eleitoral de Pernambuco e Direito Eleitoral Brasileiro - Temas Contemporâneos.

1. http://www.tre-ba.jus.br/noticias-tre-ba/2013/Maio/quatro-ex-prefeitos-baianos-sao-cobrados-pelos-custos-das-novas-eleicoes

2. http://noticias.uol.com.br/politica/ultimas-noticias/2012/03/02/agu-cobra-de-prefeitos-cassados-r-800-mil-gastos-em-eleicoes-suplementares.htm

3. http://www.prba.mpf.mp.br/mpf-noticias/eleitoral/pre-ba-pede-ressarcimento-de-prejuizos-decorrentes-de-eleicoes-suplementares-em-camamu-ba-e-muquem-de-sao-francisco-ba

4. CORDEIRO, Menezes de. Da Boa-Fé no Direito Civil. p. 797. Apud. Azevedo, Fábio de Oliveira. Direito civil: introdução e teoria geral. 3ª ed. rev. e ampliada. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 102.

5. MARTINS, Guilherme Magalhães. Revista Trimestral de Direito Civil. Ano 8, vol. 32 (out./dez. 07). p. 143. Apud. Azevedo, Fábio de Oliveira. Direito civil: introdução e teoria geral. 3ª ed. rev. e ampliada. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 102.

6. AZEVEDO, Fábio de Oliveira. Direito civil: introdução e teoria geral. 3ª ed. rev. e ampliada. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 102.

7. CAVELIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 10 ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 11/19.

8. TRF5, autos nº 0000688-48.2010.4.05.8305, Apelação Cível nº 532291/PE, Relator: DES. FED. FRANCISCO WILDO, julgado em 06.03.2012.

9. Esse regramento constitucional previsto para a União se aplica em iguais termos aos demais entes de federação em relação ao Governador e Vice-Governador, Prefeito e Vice-Prefeito, em face do princípio da simetria que consolida a formulação jurisprudencial de reprodução obrigatória dos padrões estruturantes do Estado, disciplinados na Constituição, aos Diplomas Estaduais e Municipais.

10. GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral. 9ª ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 665-666.

11. Ob. cit. p. 4-5.

12. Ob. cit. p. 19/49.

13. Ob. cit. p. 49.

14. STJ. REsp 719.738/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Primeira Turma, julgado em 16/09/2008, DJe 22/09/2008.

15. Ob. cit. p. 51.

16. VARELA, Antunes. Obrigações. Forense, p. 251-252. Apud Ob. Cit. p. 52.

17. SANTOS, Moacir Amaral dos. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, São Paulo: Saraiva, v. 2, pág.140

Publicado em:

CARVALHO NETO, T. V. ; COSTA, D. C. G. ; KUFA, K. . Direito Eleitoral Brasileiro - Temas Contemporâneos. 1. ed. São Paulo: LEUD, 2014. v. 1. 344p.