O CONTRATO DE LOCAÇÃO E A PERSITÊNCIA DA GARANTIA PRESTADA ATÉ A EFETIVA DEVOLUÇÃO DO IMÓVEL.

Antes de adentrarmos no tema das garantias locatícias de bens imóveis, necessário se faz conceituarmos de forma breve o contrato de locação.

Washington de Barros Monteiro e Carlos Alberto Dabus Malif assim definem;

"O contrato de locação, que na terminologia do Direito romano se chamava "locatio et conductio", tem por objeto coisas e serviços. Quer de coisas, quer de serviços, é um dos contratos mais usuais e mais necessários" (2010, p. 183).

Outrossim, merece destaque a definição apresentada por Charles Aubry e Charles-Frédéric et al Rau:

"locação é o contrato pelo qual uma das partes, mediante remuneração que a outra se obriga a pagar, se compromete a fornecer-lhe ou a procurar-lhe, durante certo tempo, o uso e gozo de uma coisa (locação de coisa), a prestação de um serviço, ou a execução de um trabalho determinado (empreitada)" (1916, p. 262).

Em suma

É o ato jurídico de duas ou mais declarações de vontade, em conformidade com o ordenamento jurídico, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o objetivo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de cunho patrimonial.

Requisitos de Validade Contratual:

Para ter validade, o contrato exige a miscigenação de dois elementos, denominados de pressupostos (natureza extrínseca) e requisitos (natureza intrínseca).

- Pressupostos:

a) capacidade das partes;

b) licitude do objeto e,

c) legitimação para sua realização.

- requisitos:

a) o consentimento;

b) a causa;

c) o objeto e,

d) a forma.

Classificação dos Contratos

Quanto ao seu conteúdo, os contratos classificam-se em:

Bilaterais (ou sinalagmáticos) e Unilaterais.

- Bilaterais: quando as partes são simultânea e reciprocamente credores e devedores uns dos outros, produzindo direitos e deveres para ambos, proporcionalmente (sinalagma = proporcionalidade das prestações).

Exemplo: contrato de locação.

- Unilaterais: quando apenas um dos contratantes assume deveres em face do outro (apenas uma parte será devedora), não havendo contraprestação.

Exemplo: doação.

Obs: Contrato Plurilateral (varias pessoas): traz direitos e deveres a todos os envolvidos, na mesma proporção.

Exemplo: Seguro de vida em grupo e o contrato de consórcio.

Onerosos e Gratuitos.

- Onerosos: contratos que trazem vantagens para ambos os contratantes, pois ambos sofrem o que chamamos de “sacrifício patrimonial.

Exemplo: contrato de compra e venda.

- Gratuitos: contratos que oneram somente uma das partes, trazendo a outra parte uma vantagem sem qualquer contraprestação.

Exemplo: doação.

Consensuais e Reais.

- Consensuais: contratos que podem ser aperfeiçoados pela simples manifestação de vontade das partes contratantes.

Exemplo: compra e venda, doação, locação, etc...

- Reais: contratos que apenas se aperfeiçoam com a entrega da coisa de um contratante para o outro (traditio rei).

Exemplo: contrato de comodato, contrato de mútuo, contrato estimatório e o depósito.

Obs: Nos contratos reais, antes da entrega da coisa, temos apenas uma promessa de contratar e não um contrato acabado.

Solenes e Não Solenes.

- Solenes: contratos que apresentam forma prescrita em lei, dando segurança as partes contratantes.

Exemplo: contrato de compra e venda (necessário o registro em cartório para que seja válido).

- Não solenes: contratos que não precisam de tais formalidades (são de forma livre), necessitando apenas de aceitação das partes.

Exemplo: contrato de mandato (pode ser expresso, ou tácito, verbal ou escrito).

Principais e Acessórios.

- Principais: contratos que existem por si só, não havendo qualquer relação de dependência em relação a outro contrato.

Exemplo: contrato de locação.

- Acessórios: contratos que dependem da existência de um outro contrato (principal), ou seja, é uma emenda (extensão) do contrato principal.

Instantâneos (ou de execução imediata), de Duração (ou de trato sucessivo) e de Execução Diferida.

- Instantâneo (execução imediata): contratos que tem aperfeiçoamento e cumprimento imediato.

Exemplo: contrato de compra e venda com pagamento à vista.

- de Duração (trato sucessivo): contratos que tem o cumprimento de forma sucessiva e periódica no tempo.

Exemplo: contrato de compra e venda com pagamento através de boleto bancário, com periodicidade mensal, bimestral, etc...

- de Execução Diferida: contratos com cumprimento previsto de uma só vez no futuro.

Exemplo: contrato de compra e venda com pagamento por cheque pré ou pós-datado.

Típicos (nominados) e Atípicos (inominados).

- Típicos (nominados): contratos regulados por lei, estabelecendo regras específicas de tratamento.

Exemplo: contrato de compra e venda, locação, troca ou permuta, empreitada, doação, etc...

- Atípicos (inominados): contratos sem regulamentação própria.

Exemplo: contratos eletrônicos em geral (aplica-lhes as normas do CC/02, conforme disposto no art. 425).

Pessoais (intuitu personae) e Impessoais.

- Pessoais, personalíssimos ou intuitu personae: contratos em que a pessoa de um dos contraentes é considerado pelo outro como elemento essencial de sua conclusão.

Exemplo: contrato de um cantor para fazer uma apresentação, de um artista para fazer uma obra de arte, etc...

Impessoais: contratos onde a pessoa de um dos contraentes não é juridicamente relevante para a conclusão do negócio jurídico, não sendo importante quem executará a obrigação, desde que a mesma seja cumprida.

Civil e Comercial (Mercantil).

Dependendo dos sujeitos que celebram o negócio jurídico, estes podem assumir contornos de natureza jurídica administrativa, trabalhista, consumeirista ou cível, ou seja, se o empresário contrata com o poder público ou concessionária do Poder Público o contrato é administrativo, se a outra parte é empregado (na acepção legal do termo) o contrato é de trabalho, se consumidor (ou empresário em situação análoga a de consumidor) a relação de contrato estará sujeita ao CDC, nas demais hipóteses o contrato é civel, regido pelo CC/02 ou por legislação especial.

Individuais, Coletivos e Normativos.

- Individuais: contrato que se forma pelo consentimento de pessoas, cujas vontades são individualmente consideradas.

Exemplo: contrato de locação (locador e locatário).

- Coletivos: contrato que se forma pela vontade de um grupo organicamente considerado. Geram obrigações para todos os que pertencem ao grupo, mesmo que não tenham participado diretamente da sua celebração.

- Normativo: contrato na qual a determinação do seu conteúdo é precedida de discussão entre as partes, na qual se eliminam todas as controvérsias, estabelecendo assim as normas que serão utilizadas nos futuros

contratos individuais.

Princípios Contratuais

Princípio da Autonomia da Vontade (autonomia privada).

- Visa garantir as partes o poder de manifestar a própria vontade, estabelecendo o conteúdo e a disciplina das relações jurídicas de que participam. Em regra permanece a vontade dos contraentes.

Princípio da Função Social dos Contratos.

- Visa garantir que os contatos sejam interpretados de acordo com a concepção do meio social onde estão inseridos, não trazendo onerosidade excessiva as partes contratantes, garantindo que a igualdade entre elas seja respeitada. Valoriza-se a equidade, a razoabilidade, o bom senso, afastando assim o enriquecimento sem causa, ou seja, a função social dos contratos visa a proteção da parte vulnerável da relação contratual.

Princípio da Força obrigatória dos Contratos (Pacta sun servanda).

- Visa outorgar segurança aos negócios jurídicos, incentivando a sua concretização, tendo em vista que a possibilidade de execução do patrimônio da parte inadimplente torna os contratos celebrados confiantes aos olhos da parte prejudicada, vale dizer, definidos os direitos e obrigações, de cada parte, respectivas cláusulas tem, para os contratantes, força obrigatória.

Princípio da Revisibilidade dos Contratos.

- Visa permitir a revisão do contrato quando o devedor, em razão de um fato superveniente a contratação e estranho a sua vontade, cujo advento não era possível antever, tem o valor de sua prestação substancialmente onerado.

Obs: não é necessário o enriquecimento sem causa da parte para que seja o contrato revisto.

Princípio da Boa-Fé.

- “Princípio supremo do Direito Civil”. Agir objetivamente de boa-fé denota manter um comportamento leal e correto em todas as fases do contrato. A boa-fé integra todos os tipos de contratos, inclusive os não escritos ou verbais, posto que a confiança e a lealdade que assim se espera são ainda mais potencializadas nesse tipo de relação jurídica, revelando assim a habitualidade do comportamento e a confiança das partes envolvidas.

Princípio da Relatividade das Convenções.

- Positiva a idéia de eficácia do contrato apenas entre as partes contratantes, não podendo assim nem prejudicar e nem beneficiar pessoas estranhas (terceiros) a relação jurídica.

Contrato de Locação

Conceito de Locação:

É o contrato pela qual uma das partes, mediante remuneração paga, se compromete a fornecer a outra parte, durante certo lapso de tempo, o uso ou gozo de uma coisa infungível, a prestação de um serviço economicamente apreciável ou a execução de uma determinada obra, o que nos remonta ao Direito Romano.

Obs: Pelo atual Código Civil, a prestação de serviços e a empreitada deixaram de ser consideradas espécies de locação, ganhando tratamento diferenciado.

A locação de coisas possui natureza jurídica de contrato bilateral (pois traz obrigações recíprocas); oneroso (pela presença de remuneração); comutativo (porque as obrigações são de plano conhecida dos contratantes no momento da conclusão da avença); consensual (aperfeiçoa-se com a manifestação de vontades); de execução continuada ou trato sucessivo (o cumprimento se protai no tempo na maioria das hipótese fáticas); não solene (não é necessário forma escrita como regra geral).

Modalidades de Locação

Na lei 8.245/91 (lei do Inquilinato), três modalidades de locação são previstas, sendo elas:

- Locação Residencial (art. 46 e 47, da LL): imóvel destinado exclusivamente para moradia do locatário e de sua família.

Nas locações ajustadas por escrito e com prazo igual ou superior a 30 (trinta) meses, a resolução do contrato ocorre quando termina o prazo contratado, independentemente de notificação ou aviso. Findo o prazo ajustado, se o locatário permanecer no imóvel por mais de 30 (trinta) dias sem oposição do locador, a locação ficará prorrogada por prazo indeterminado, mantidas as demais cláusulas e condições contratuais. Ocorrida a prorrogação caberá denúncia vazia (imotivada) a qualquer tempo, concedendo ao locatário o prazo de 30 (trinta) dias para a desocupação voluntária.

Hipóteses para retomada do imóvel – Art. 47. da LL.

- Locação para Temporada (art. 48 a 50, da LL): destinada a residência temporária do locatário, seja para a prática de lazer, realização de cursos, necessidade de reformas em sua residência, ou outros motivos que decorram de certo lapso temporal, estando ou não mobiliado.

Limite do prazo contratual não superior a 90 (noventa) dias.

Nessa modalidade de locação, o locador poderá receber de uma só vez e antecipadamente os aluguéis e encargos da locação.

Após o término ajustado, silentes locador e locatário por mais de 30 (trinta) dias presumir-se-á a locação prorrogada por prazo indeterminado, não cabendo nesses casos ao locador exigir o pagamento antecipado dos alugueres vincendos, bem como, o locador só poderá denunciar o contrato após 30 (trinta) meses do seu início ou em uma das hipóteses do art. 47, da LL.

- Locação Não Residencial (art. 51 a 57, da LL): aquelas destinadas para fins de instalação de comércio, indústrias, depósitos, ou qualquer outra atividade que não seja residencial. Findo o prazo ajustado, se o locatário permanecer no imóvel por mais de 30 (trinta) dias sem oposição do locador, a locação ficará prorrogada por prazo indeterminado, mantidas as demais cláusulas e condições contratuais. Ocorrida a prorrogação caberá denúncia vazia (imotivada) a qualquer tempo, concedendo ao locatário o prazo de 30 (trinta) dias para a desocupação voluntária.

Garantias Locatícias

Art. 37. No contrato de locação, pode o locador exigir do locatário as seguintes modalidades de garantia:

I – caução;

II – fiança;

III – seguro fiança locatícia;

IV – cessão fiduciária de quotas de investimento (incluído pela lei nº 11.196, de 2005)

Parágrafo único. É vedada, sob pena de nulidade, mais de uma das modalidades de garantia num mesmo contrato de locação.

Obs: a prerrogativa da escolha cabe ao locador.

Caução (Art. 37, I, da LL).

Nesta modalidade, o locatário pode oferecer bens móveis e imóveis, seus ou de terceiros, como garantia das obrigações constantes do contrato avençado.

A caução pode ser:

- Em dinheiro: não poderá exceder a 03 (três) vezes de aluguel, depositados em caderneta de poupança (autorizada e regulamentada pelo poder público)

Obs: Não é uma garantia recomendável em virtude do seu baixo valor.

- Bens Móveis: o locatário poderá caucionar, por exemplo, um automóvel, um objeto de arte ou qualquer outro bem móvel que tenha valor de mercado compatível com sua obrigações. A caução deverá ser registrada no Cartório de Títulos e documentos (Art. 38, §1º, da LL).

- Bens imóveis: a caução prestada como garantia no contrato de locação deverá ser averbada junto a matrícula do imóvel no cartório de registro de imóveis competente, tornando-se assim oponível contra terceiros (Art. 38, §1º, da LL).

Problemática:

O bem imóvel dado em garantia, na modalidade de caução, sendo ele bem de família poderá ser penhorado?

O art. 3º, inc. VII, da lei 8.009/90 diz o seguinte:

Art. 3º. A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciário, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:

(...)

VII. Por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.

A lei omitiu a palavra “caução”, gerando dessa forma várias interpretações e discussões a respeito da impenhorabilidade.

Fiança (Art. 37, II, da LL).

É um contrato acessório, representado na maioria das vezes por uma cláusula inserida no contrato principal, pelo qual uma terceira pessoa (fiador) garante as obrigações decorrentes do contrato avençado entre as partes.

Obs: segue a sorte do principal, sendo nula se for nula a obrigação principal, extinguindo-se quando o principal se extingue.

Na fiança existe a responsabilidade, porém o débito não pertence ao fiador, mas sim ao locatário.

No silêncio do contrato, a obrigação do fiador é subsidiária a do locatário, ou seja, primeiramente responderão os bens do locatário, muito embora as partes pactuam a solidariedade entre locatário e fiador, colocando ambos em pé de igualdade (renúncia ao benefício de ordem – art. 827, do CC/02).

Obs: ocorrendo a morte do fiador, extingue-se a fiança, liberando os herdeiros dos encargos, ou seja, responderá o patrimônio do fiador extinto até a data do seu óbito, e nos limites da herança (não responderão os herdeiros se nada receberem).

Com relação a penhorabilidade do bem de família do fiador em contrato de locação é importante salientar que o tema já foi decidido por jurisprudência mansa e pacífica do C. Supremo Tribunal Federal desde 2006, quando o Tribunal Pleno manifestou-se no sentido de que a penhorabilidade do bem de família do fiador de contrato de locação (objeto do art. 3º, inc. VII, da Lei 8.009/90, com redação da Lei 8.245/91) não ofende o art. 6º da Constituição Federal. Assim, temos que o fiador não se beneficia com a proteção legal da impenhorabilidade, isto porque a fiança é uma espécie de garantia de relações jurídicas expressamente delineadas pela legislação pátria e, uma vez pretendido ser fiador em contrato de locação, já se tem conhecimento pleno dos efeitos que tal ato irá gerar no seu patrimônio, não podendo, em momento posterior alegar desconhecimento de tais efeitos.

Seguro fiança (Art. 37, III, da LL).

Nesta modalidade, a Administradora transmite para a Seguradora o trabalho e a responsabilidade pela aprovação da ficha do futuro inquilino, e caso aprovado, o contrato de locação é celebrado e a seguradora assume o papel de fiador.

O custo pode variar entre uma e duas vezes e meia o valor do aluguel. O valor do seguro pode ser parcelado em 04 vezes, sendo que algumas seguradoras aceitam parcelar em até 12 vezes.

Cessão fiduciária de quotas de investimento.

Instituída pela lei 11.196/05 e regulada pela CVM (Câmara de Valores Mobiliários). Esta modalidade de garantia se dá com o registro do contrato de locação perante o administrador do fundo de investimento, sendo elaborado um Termo de Cessão Fiduciária, ficando assim constituído em favor do locador a propriedade resolúvel das quotas, em outras palavras, se o locatário se tornar inadimplente, o locador poderá requisitar a transferência das quotas suficientes para a quitação da dívida.

Título de Capitalização.

Título de pagamento único que garante ao inquilino a locação do imóvel desejado sem burocracia, dispensa análise de crédito, além de proporcionar uma maior segurança ao locatário, bem como a administradora e ao locador.

Prazo: 12 meses

Carta fiança bancária.

Emitida por um banco de eleição do locatário, sempre em favor de um beneficiário (locador). O valor da carta fiança é calculado levando-se em conta o valor do aluguel mais os encargos.

Prazo: 12 meses, podendo ser renovada automaticamente.

Persistência da garantia até a efetiva devolução do imóvel

Lei 8.245/91:

Art. 39. Salvo disposição contratual em contrário, qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel.

Lei 12.112/09:

Art. 39. Salvo disposição contratual em contrário, qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel, ainda que prorrogada por prazo indeterminado, por força desta lei.

O tema sobre o alcance das alterações promovidas pela Lei 12.112/09, no tocante a fiança prestada nos contratos antigos e já prorrogados ou que vierem a ser prorrogados por prazo indeterminado, destaca-se amparado em desentendimentos acerca do tema.

Por um lado, nos dias atuais ainda é possível encontrarmos precedentes na jurisprudência que firmam o entendimento de que não se aplica uma interpretação extensiva a fiança prestada, ou seja, a garantia fica limitada ao prazo determinado em contrato, independentemente da prorrogação por prazo indeterminado.

De outro lado, Tribunais de Justiça (em sua grande maioria) passaram a reagir a tais precedentes, sedimentando gradativamente jurisprudências contrárias, indo na mesma linha da nova redação dada ao art. 39, ou seja, findo o prazo inicialmente ajustado, mantido silentes locador e locatário e prorrogado a locação por prazo indeterminado, a garantia prestada se estende até a efetiva devolução das chaves do imóvel, especialmente quando o contrato prevê expressamente a responsabilidade do fiador até a desocupação e quitação dos débitos pelo locatário.

Assim, passaram os Tribunais a entender que a Súmula nº 214 do STJ não se aplica a prorrogação da locação por prazo indeterminado, mas apenas em aditamento pelo qual não anuiu. A respeito do tema, confira-se:

“A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que, não sendo hipótese de aditamento, mas de prorrogação de contrato, no qual os fiadores comprometeram-se até a entrega das chaves, tem-se como inaplicável o enunciado de nº 214/STJ.” (AgRg no AREsp 143946/SP, Rel. Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Terceira Turma, DJe 28/6/12).

Nessa mesma seara, a nova redação dada ao art. 40, no tocante a figura do locador de exigir novo fiador ou nova modalidade de garantia, passou a permitir a exoneração do mesmo quando prorrogada a locação por prazo indeterminado, colocando-se assim um meio termo: ao mesmo tempo que passa a permitir a exoneração do fiador, referida alteração o mantém atrelado a fiança locatícia pelo prazo legal de 120 dias após notificado por escrito o locador de sua intenção (art. 40, X, da LL).

Por outro lado, poderá o locador encaminhar notificação ao locatário para que apresente novo fiador ou uma nova modalidade de garantia no prazo legal de 30 dias, sob pena de recisão contratual, passível de ajuizamento de ação de despejo por infração legal (art. 9º, II, da LL), cabendo nesses casos a concessão de liminar para desocupação voluntária em 15 dias.

Assim, embasado não fato de que a fiança ou caução fidejussória é a promessa feita por uma ou mais pessoas de satisfazer a obrigação de um devedor, se este não cumprir, assegurando ao credor o seu efetivo cumprimento, necessário se faz a lei proteger ambas as entidades no sentido de fornecer garantia e segurança contratual, haja vista que mediante a segurança que a lei oferece, as partes possam se assegurar no momento de decidir sobre a locação, visando minimizar os conflitos daí decorrentes.

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