Empregado doméstico

A PEC das domésticas (72) fez surgir parágrafo único do artigo 7º da constituição Federal. Lei 5859 de 72; Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei.

Logo, para caracterização do empregado doméstico existem alguns elementos essenciais, os primeiros são aqueles de qualquer relação de emprego; Subordinação, onerosidade, pessoalidade e a permanência será substituída pelo critério de continuidade, a permanência não existe, onde teremos a prestação residencial para pessoa ou família e atividade não lucrativa , onde todos estes requisitos tem que aparecer de maneira conjunta se faltar um desses requisitos não é empregado doméstico, será empregado ou empregado comum.

Subordinação: Alguém determina o que o empregado vai fazer; Onerosidade: Todo emprego, também o emprego doméstico, será pago, oneroso; Pessoalidade: Intuitu Persona, é a pessoalidade, relacionado à pessoa, empregado, onde o empregador pode ser substituído, mas o empregado, jamais. A permanência é substituída por continuidade e tem a prestação do âmbito residencial, onde não é tão somente a casa, âmbito residencial é a prestação de serviço do empregado doméstico em benefício da residência podendo ser prestado dentro da casa (babá, cozinheira.) ou em torno da casa(jardineiro, piscineiro) ou em benefício da casa (motorista ou Office boy particular), considera-se âmbito residencial, também as casas de passeio, um caseiro de um sítio, de uma casa de praia, chácara, é considerado também um empregado doméstico, âmbito residencial.

Todo empregado doméstico necessariamente será uma pessoa física ou uma família (agrupamento familiar) não existe empregador doméstico, pessoa jurídica, família não é somente laços sanguíneos, é agrupamento humano, familiar, podendo ser dois amigos que moram juntos ou o que for.

Atividade não lucrativa, poderá se confundir com onerosidade. Mas a onerosidade quer dizer que toda relação de emprego é necessariamente paga o empregado será retribuído para isso. Não lucrativo é dizer que a atividade do empregado doméstico não gera renda, não gera riqueza agrega patrimônio para o empregador, então o trabalhador não pode ter lucro ou renda com o trabalho do empregado doméstico. Portanto, vejamos alguns exemplos:

Tem uma casa de praia e você chama seus amigos para um churrasco e tem um caseiro para limpar a casa e tudo mais, esse caseiro é empregado comum ou doméstico? Doméstico, é um prestamento de um serviço para um âmbito residencial, uma casa de lazer.

Se essa casa tem vários morangueiros e você manda o caseiro tirar os morangos para a mulher de o caseiro fazer torta de morango e vender na feira, que tipo de empregado ele é? Agora ele passa a ser comum, porque essa atividade ta agregando valor a figura do empregador. O hibridismo; fazer serviços domésticos e fazer serviços comuns faz com que o empregado seja caracterizado empregado comum, sempre será comum (porque será o benefício para o empregado, o que mais beneficia, tendo o comum mais vantagens que o doméstico)

Se pela manhã a empregada arruma a casa e á tarde arruma a padaria, é funcionária comum.

Motorista de jatinho, empregado doméstico.

Uma enfermeira, formada, com mestrado, doutorado o que for, que está em uma residência para cuidar de um doente é o que? Empregada doméstica, portanto, não interessa a profissão, pouco importa a profissão, não é a profissão que caracteriza. Cozinheiro é empregado comum ou doméstico? Depende se for âmbito residencial é doméstico, mas se for em um restaurante é comum, faxineiro? Depende. Então não é a profissão que define, mas sim os requisitos, então o piloto do helicóptero particular, a enfermeira, enfim ao preencher será empregada doméstica, profissões clássicas como cozinheiro, faxineiros podem ser empregados comum.

4 amigos contratam uma mulher para limpar a casa, é empregado doméstico. É âmbito familiar, a pessoa que trabalha na república de estudante é empregada doméstica.

Uma pessoa faz de sua casa um pensionato onde tem uma mulher que arruma tudo, essa mulher que arruma é o que? Empregado comum. É em âmbito residencial, é para pessoa ou família, mas a dona da casa ganha dinheiro através do trabalho da mulher, onde os quartos têm que está limpo e tudo mais, logo é uma pessoa um vínculo de emprego comum. Se essa pessoa faz pela manhã a limpeza da casa da pessoa e se á noite ela limpa o quarto é funcionária comum, porque o hibridismo caracteriza o emprego comum, tem o direito de receber mesmo como fosse uma empregada de hotel.

Você tem um apartamento e alugou um quarto para o estudante, você tem uma empregada que limpa o apartamento e seu quarto e limpa o quarto dele, faz o café enfim, é empregado doméstico ou comum? Comum, porque ganha dinheiro à custa dela. Se a pessoa do quarto pagar? Vai ser empregado dele e tem que pagar um salário, FGTS e entre outros, então é melhor uma diarista.

Permanência não é 8h por dia 5h por semana, permanência é a necessidade do serviço do empregado para o desenvolvimento da atividade, mas não tem é modo temporal.

Mas continuidade tem um modo temporal. O STF determinou só para o empregado doméstico essa característica temporal, onde o empregado tem que trabalhar 3 ou mais dias na semana passa a ser caracterizado como empregado doméstico. Se trabalha 1 ou 2 dias – diarista- é trabalhador eventual; Lembrando que avulso só portuário, então se for 3 ou mais caracteriza o empregado doméstico.

- Figura da hora extra e a PEC dos domésticos: A pessoa trabalha de 8h às 18h com 2h de intervalo e sábado 8h à 12h. Se colocar de 8h as 20h com 2h, então são 5 dias por semana, 2 x 5 = 10... 724/220= 3.29 + 50% = 4,50 é o valor da hora extra do empregado doméstico.

Com a emenda constitucional de 72 foram colocados outros incisos dentro da CF Art. 7º para proteger o empregado doméstico. Um contemplava todos os direitos e outro depende de regulamentação (tem aspectos tributários, horário noturno).

Art 7º ; CF, INCISOS IMPORTANTES E EXPLICADOS :(CONFIRA COM A CF)

IV – Salário mínimo de 724 reais, pouco importa a carga horária, todo empregado tem direito a salário mínimo, no mínimo.

VII- garantia de salário;

VIII: Tem direito a receber 13º salário, seja salário, décimo, enfim tem que haver o recibo de pagamento, porque é a única prova do pagamento do salário (454 - CLT). Até porque soa falso, empregado doméstico dizendo que nunca recebeu 13º, não tinha um salário completo, mas nunca recebeu recibo, se o empregador não tiver o recibo ele será obrigado a pagar os tempos, então esse recibo é fundamental. Não pagar salário é crime: Crime contra a organização do salário.

XIII- Principal quorum de emenda constitucional, muitas discussões acerca da mudança constitucional, mas uma coisa é garantir o direito e outra controlar. {Depois de 1988, todo trabalhador rural e urbano passaram a ter os mesmos direitos, jornada e hora extra quem controla o trabalhador rural? E não se discute como do empregado }

XVI e XVII- O empregador paga o salário, paga 1/3 do salário, mas o empregado não sai do trabalho: Férias não concedidas, pagamento ao dobro (art. 137 da clt, pagando mais um salário e mais 1/3) O empregado doméstico pode vender as férias? Não, porque a clt embora permita não é válida para o empregado doméstico, o art. 7º da CLT diz. Se o empregado não quer tirar férias, ele é obrigado a tirar. Tem direito a folga dos finais de semana e feriado, regional, nacional, locais, enfim... Pode inverter não trabalhar no dia que não seja feriado e trabalhar no feriado.

XVII;

XVIII- ;Licença a maternidade, tem direito de 120 dias.

XIX – Paternidade de 5 dias. (ver lei 5859)

XXI- aviso prévio, se o empregado doméstico quiser dispensar, tem que avisar, se o empregado doméstico quiser sair tem que pré avisar com antecedência mínima de 30 dias, serve para os dois lados, ambos têm que avisar, seja pra sair, seja pra ser retirado.

XXII- O empregador é responsável por algum acidente de trabalho do empregado doméstico, queimadura da cozinheira, faxineira que cai do andar e assim por diante. XXIV- aposentadoria recebe precatória pelo INSS; XXVI XXX- não é possível para um empregado branco que um negro, alto, baixo, enfim, não é possível haver distinção de qualquer natureza de empregados; XXXII e XXXIII- a convenção 182 da OIT, versa sobre o trabalho dos menores, não é permitido nenhum trabalho para menor de 16 e menor de 16.

Como a constituição proíbe trabalho insalubre para menores de 16 anos, a partir da ratificação da 82 OIT não é mais permitido nenhum trabalho doméstico para menores de 18 anos.

Parágrafo único do art. 7º continua... Não são aplicados, depende de regulamentação. I,II e III- I. Para nenhum empregado existe II. Disputa de emprego, III. FGTS. Hoje a lei 5859 garante ao empregador o FGTS opcional, isto é, cabe ao empregador escolher se vai depositar ou não para o empregado – 8% a cada mês. Cabe ao empregado optar, mas no momento que inicia tem de ir até o final do vínculo de emprego. Se o empregador decide conceder o FGTS o empregado doméstico passa a ter direito ao seguro desemprego (FAC- quem paga, governo Federal), porque está vinculado ao FGTS. Enquanto este é de 1 a 5 parcelas para o empregador para o empregado doméstico é de 1 a 3 parcelas. Quando for regulamentado o inciso III o Fgts será obrigatório, mas ainda é opcional.

IX- adicional noturno, empregado doméstico não tem porque falta regulamentação; XII- empregado de baixa renda, agora passou para o empregado doméstico, porque vai ser objeto de uma simplificação tributária;

XXV e XXVIII – O empregado doméstico terá direito a ambos,porque a proposta de regulamentação é pra fazer uma simplificação tributária, onde com o mesmo boleto e alíquota paga tudo, esta é a proposta, uma dívida só 20% do salário, para igualar, Fgts, INSS.. Enfim, mas é uma perspectiva.

XXIX- não tá listado no parágrafo único então as ações de empregados domésticos são imprescritíveis.

By : Taísla Alves