Processos cautelares

Resumo: Embora a matéria sobre a qual versa o Processo Cautelar seja tema abordado consecutivamente, nas pesquisas realizadas denota-se distinção doutrinária entre os conceitos, o que dificulta uma aprendizagem efetiva, sobre essa égide e com o intuito de elucidar o entendimento acerca dos processos cautelares dispostos no Código de Processo Civil, este trabalho propicia uma abordagem ampla dos vários conceitos existentes, de maneira a utilizar as melhores definições para cada item, facilitando a aprendizagem acerca da matéria em questão.[1]

Palavras chave: distinção doutrinária; processo cautelar; aprendizagem

Sumário: 1. Introdução; 2. Distinção entre processo, medidas e ações cautelares; 3. Características do processo cautelar; 4. Satisfatividade; 5. Poder geral de cautela do juiz; 6. Medidas cautelares atípicas; 7. Medidas cautelares preparatórias e incidentes; 8. Competência das medidas cautelares; 9. Procedimentos; 10. Procedimentos cautelares específicos e inespecíficos; 11. Responsabilidade objetiva do requerente; 12. Procedimentos especiais de indole constitucional; 13. Procedimentos cautelares específicos; 13.1. Arresto; 13.2. Caução; 13.3. Busca e apreensão; 13.4. Ação de exibição; 13.5. Produção antecipada de provas; 13.6. Alimentos provisionais; 13.7. Arrolamento de bens; 13.8. Justificação; 13.9. Protestos, notificações e interpelações; 13.10. Homologação de penhor legal; 13.11. Posse em nome do nascituro; 13.12. Atentado; 13.13. Protesto e apreensão de títulos; 13.14 outras medidas provisionais; 14. Conclusão

1. INTRODUÇÃO

O processo cautelar é o procedimento judicial que visa prevenir, conservar, defender ou assegurar a eficácia de um direito, surge, portanto, como um instrumento pronto e eficaz de segurança e prevenção para a realização dos interesses dos litigantes. Esta preventividade visa segundo as sábias palavras do mestre HUMBERTO THEODORO JÚNIOR[2], “assegurar a permanência ou conservação do estado das pessoas, coisas e provas, enquanto não atingido o estágio último da prestação jurisdicional ...”

A ação cautelar consiste, destarte, em providências que conservem e assegurem tantos bens quanto provas e pessoas, eliminando a ameaça de perigo atual ou iminente e irreparável. Desta forma se traduz em mecanismo de preservação da efetividade das decisões judiciais, ajudando subsidiariamente os processos de conhecimento e de execução.

Apresentado no Livro III do Código de Processo Civil, Título Único – Das Medidas Cautelares[3], é tutela jurisdicional que visa garantir o Processo principal. Portanto, sua natureza é acessória.

O que diferencia a tutela cautelar da tutela antecipada principalmente é, em resumo, o fato de na cautelar se buscar "medidas" para se efetivar e assegurar que o processo principal (que busca o bem da vida) não tenha um resultado inútil ou inócuo; enquanto que na tutela antecipada o que se busca é, justamente, o bem da vida pleiteado no processo principal, só que antecipadamente baseado em determinada situação fática que assim recomenda. O pedido da tutela antecipada será sempre o mesmo pedido do processo principal, só que com pretensão antecipada (antes da sentença); já o pedido da lide cautelar será sempre diverso, eis que meramente acautelatório daquele. (CARPENA, 2008)[4]

O processo cautelar desenvolve-se sob a cognição sumária, pois, diante da própria natureza de urgência do processo frente à situação perigosa e periclitante, indispensável se faz a sumarização, ressalvada pelos art. 801 a 804 do Código, para bem de podermos alcançar o seu objetivo.

2. DISTINÇÃO ENTRE PROCESSO, MEDIDAS E AÇÕES CAUTELARES

Segundo Marcello do Amaral Perino e Alessandra Teixeira Miguel Perino[5]:

“Processo cautelar é o instrumento utilizado pelo jurisdicionado para assegurar ou garantir a satisfação da pretensão buscada no processo principal – de conhecimento ou execução.

A ação cautelar é o direito ao exercício da atividade jurisdicional tendente a proteger os direitos pretendidos em outro processo. Já a medida cautelar é o próprio provimento jurisdicional pretendido – liminar ou sentença, que concede a proteção buscada.”

3. CARACTERÍSTICAS DO PROCESSO CAUTELAR

Do ponto de vista procedimental, podemos elencar as características do Processo Cautelar:

a) Autonomia – o processo cautelar não depende do processo principal. O processo cautelar tem sua individualidade própria, uma demanda, uma relação processual, um provimento final e um objeto próprio;

b) Instrumentalidade – é o instrumento utilizado para garantir a eficácia do processo de conhecimento ou de execução. O processo é um instrumento de jurisdição;

c) Urgência – a tutela cautelar só deve ser acionada se está presente uma situação de perigo, ameaçando a pretensão;

d) Sumariedade da cognição – não há uma análise profunda e detalhada das matérias que podem ser alegadas, basta ser analisada a existência do fumus boni iuris e o periculum in mora;

e) Provisoriedade – tem duração temporal limitada, a medida cautelar não é definitiva, a sentença da ação principal substituirá a tutela cautelar;

f) Revogabilidade – (art. 807, CPC) podem ser revogadas a qualquer tempo.

g) Inexistência de coisa julgada material – a medida cautelar é provisória, e não definitiva, não gerando coisa julgada material.

h) Fungibilidade – consiste na possibilidade de o juiz conceder a medida cautelar que lhe pareça mais adequada para proteger o direito da parte, ainda que não corresponda àquela medida que foi postulada.

4. SATISFATIVIDADE

A satisfatividade pode consistir na coincidência entre o provimento principal e o cautelar, pode referir-se à irreversibilidade dos efeitos da medida no plano empírico, (acerca desse significado, a doutrina é clara ao elucidar entendimento de que medida cautelar é provisória, e nessa hipótese de irreversibilidade perde seu caráter de cautelaridade, portanto esse conceito não é aplicado), bem como pode significar a prescindibilidade dos efeitos da medida no plano empírico. (WAMBIER, 2005)[6]

5. PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ

O art. 798, CPC, prevê o Poder Geral de Cautela do Juiz, que permite ao juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, mesmo que estas não estejam previstas no ordenamento jurídico. São as denominadas cautelares inonimadas e podem ser livremente requeridas.

Nelson Nery Jr. E Rosa Maria de Andrade Nery explicitam que “a tutela cautelar não fica restrita às medidas típicas, podendo o juiz conceder outras medidas atípicas em nome do poder geral cautelar que lhe confere o CPC 798”.[7]

6. MEDIDAS CAUTELARES ATÍPICAS

As Medidas Cautelares podem ser típicas, por exemplo, aquelas que o Código de Processo Civil nos artigos 852 a 854, e poderão também ser atípicas, ou seja, aquelas que não foram especificamente previstas na lei, mas que, por uma ou outra razão, justificam medidas provisórias imediatas.

“Código de Processo Civil

Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.

Art. 799. No caso do artigo anterior, poderá o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução.”

7. MEDIDAS CAUTELARES PREPARATÓRIAS E INCIDENTES

As Medidas Cautelares poderão ser "Preparatórias", quando são requeridas antes da propositura do processo principal, ou ainda "Incidentes", quando são requeridas depois de proposto o processo principal.

Quando a Medida de Ação Cautelar é proposta em caráter preparatório haverá um prazo para que o Autor promova a ação principal, sob pena de ficar sem efeito a providência deferida pelo Juiz.

Código de Processo Civil

“Art. 806. Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório.

Art. 807. As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas.

Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, a medida cautelar conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo.

Art. 808. Cessa a eficácia da medida cautelar:

I - se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 806;

II - se não for executada dentro de 30 (trinta) dias;

III - se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mérito.

Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar a medida, é defeso à parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento.”

8. COMPETÊNCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES

As Medidas Cautelares quando forem de caráter preparatório serão propostas perante o juiz competente para decidir a questão principal. Se o objetivo da cautela estiver vinculado a uma futura ação de divórcio a medida deverá ser endereçada ao juiz da vara de família, se tem relação com uma demanda a ser ajuizada contra uma autarquia federal, a medida deverá ser proposta na Justiça Federal, que é o órgão judicial competente para apreciar questões que envolvam interesses da União Federal.

Entretanto, quando a necessidade de cautela se apresentar no decurso de uma demanda, a medida deve ser requerida diretamente ao juiz da causa e, no caso de recurso, diretamente ao Tribunal.

“Código de Processo Civil

Art. 800. As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal.

Parágrafo único. Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal.”

9. PROCEDIMENTOS

Em face da petição inicial, primeiro ato do procedimento cautelar, protocolado em foro competente, onde a parte Autora descreve o direito ameaçado (fumus boni iuris) e o receio de lesão (periculum in mora) o juiz pode:

a) determinar que o autor a emende, ou complete, no prazo de dez dias (art. 284), exigindo, por exemplo, a indicação do objeto da pretensão principal e de seu fundamento jurídico;

b) proferir sentença de indeferimento (art. 295);

c) determinar (tendo sido requerida a liminar sem prova suficiente de seu cabimento ou necessidade) que o autor produza, nos mesmos autos da ação cautelar, justificação (art. 861) da existência do direito ameaçado e (ou) dos fatos dos quais resulta o receio qualificado, a exigir a concessão da medida sem a audiência do réu (art. 804);

d) deferir liminarmente a medida cautelar, inaudita altera pars (sem ouvir o réu), quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; hipótese em que determinará, se for caso, que o autor preste caução de ressarcir os danos que o réu possa vir a sofrer (art. 804);

e) determinar a citação do réu para contestar a ação, no prazo de cinco dias (art. 802).

Conta-se o prazo para a contestação da data da juntada aos autos do mandado de citação devidamente cumprido (art. 802, 1).

A concessão da liminar não priva o réu do direito de defesa, hipótese em que o prazo para a contestação é contado da data da juntada do mandado de execução da medida (art. 802, II), desde que nele haja certidão do oficial de justiça de que dela intimou o réu.

Executada a medida, o oficial de justiça, nos dez dias seguintes, procurará o réu três vezes em dias distintos. Encontrando-o, procede à intimação e, só então, devolve ao cartório o mandado. Não o encontrando, certifica o ocorrido, competindo ao autor requerer a citação do réu, por edital, dentro de cinco dias, contados da data em que foi intimado dessa circunstância (arts. 658 e 654, por analogia, em combinação com o art. 811, II).

O art. 802, II, não dispensa a citação, que é indispensável para a validade de processo de conhecimento, de execução e cautelar (art. 214). O que ocorre, apenas, é que a intimação da execução da medida produz os efeitos de citação.

O réu tem o prazo de cinco dias para se defender, qualquer que seja o procedimento cautelar (art. 802), inclusive, portanto, na produção antecipada de provas.

Não sendo contestado o pedido, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pelo autor, devendo o juiz proferir sentença dentro em cinco dias (art. 808). Na produção antecipada de provas, o que se presume verdadeiro é o fato da necessidade da antecipação, e não o fato probando. (TEISHEINER, 1974)[8]

Havendo contestação, o juiz designará audiência de instrução e julgamento (art. 803, parágrafo único). Entretanto, pode o juiz proferir sentença independentemente de audiência, se a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produção de provas em audiência (art. 830, 1).

Os autos do processo cautelar devem ser apensados aos do processo principal (art. 809).

10. PROCEDIMENTOS CAUTELARES ESPECÍFICOS E INESPECÍFICOS

O Código de Processo Civil divide os procedimentos cautelares em específicos e inespecíficos.

São procedimentos cautelares específicos: o arresto, o seqüestro, a caução, a busca e apreensão, a exibição, a produção antecipada de provas, os alimentos provisionais, o arrolamento de bens, a justificação, os protestos, notificações e interpelações, a homologação de penhor legal, a posse em nome do nascituro, o atentado, bem como o protesto e a apreensão de títulos.

A esses procedimentos cautelares específicos aplicam-se as disposições gerais (art. 812).

São também procedimentos cautelares específicos as outras medidas provisionais (art. 888), às quais não se aplicam as disposições gerais (argumento do art. 889), salvo se couber.

Além dos procedimentos cautelares específicos, o juiz pode determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação (art. 798), caso em que pode autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução (art. 799).

Assim, se empresa de energia elétrica faz passar perto de uma janela de sobrado, ao alcance da mão ou de instrumento pouco longo, um condutor de alta tensão, o juiz pode vedar a ligação da corrente, enquanto a causa não se decide (COSTA, 1958)[9].

Como leciona Willard de Castro Villar “A vedação à prática de determinados atos é medida de alcance incalculável, que pode tolher todos os atos contra direito e que, bem aplicada, virá resolver o problema cautelar para as mutações das situações jurídicas, dentro dos limites impostos pela nossa legislação.”[10]

Alcance não menor tem a autorização.

Sem dúvida, há de ser prudente o juiz, rigoroso na apre-ciação da probabilidade da existência do direito ameaçado e do perigo da ineficácia prática da sentença definitiva; há de sopesar os danos que a concessão da medida poderá causar com os danos que poderão resultar de sua denegação; poderá exigir caução; mas não deve rejeitar o pedido sob o fundamento de que o legislador não previu a medida solicitada: adequar a Lei ao caso concreto é função do juiz também quando se trata de pretensão à segurança.

11. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO REQUERENTE

O requerente responde objetivamente, independente da demonstração de culpa lato sensu, se a execução da medida causar prejuízo ou dano ao requerido. (art. 811 do CPC)

12. PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE INDOLE CONSTITUCIONAL

Na Ação Civil Pública, Ação Popular, Mandado de Injunção, Mandado de Segurança, Habeas Data.

13. PROCEDIMENTOS CAUTELARES ESPECÍFICOS

13.1 ARRESTO

O arresto é medida cautelar nominada (tipificada pelo legislador), que pode ser preparatória ou incidental, que visa garantir a satisfação de futura execução que se exercerá por meio do processo principal, ou mesmo na fase de cumprimento de sentença, da constrição e penhora (art. 813 e ss.)

Humberto Theodoro Junior[11] assevera que:

“arresto, (...) é a medida cautelar de garantia da futura execução por quantia certa. Consiste na apreensão judicial de bens indeterminados do patrimônio do devedor. Assegura a viabilidade da futura penhora ( ou arrecadação, se se tratar de insolvência), na qual virá a converter-se ao tempo da efetiva execução.”

Recai sobre bens indeterminados do devedor, podendo estes bens consistir em móveis, imóveis, créditos, etc.

Como requisitos específicos do arresto, têm-se a existência de prova da dívida objeto da demanda, e a tentativa do devedor de ausentar-se ou de desfazer-se de seu patrimônio.

O procedimento do arresto está previsto nos arts. 800 a 812 do CPC para as medidas cautelares em geral.

13.2 CAUÇÃO

É garantia prestada ou concedida por intermédio deste procedimento cautelar específico, previsto nos arts. 826 e ss., cuja finalidade é garantir o cumprimento de uma obrigação.

Pode ser prestadas de duas formas (art. 826): mediante a entrega de bens, e, neste caso, a caução será real, ou se apresenta fiador, e se terá a caução fidejussória.

A caução pode ser prestada no bojo de qualquer procedimento. É usual exigir-se a caução como contrapeso à concessão da liminar.

A lei trata no art. 835, da denominada cautio iudicatum solvi ou caução às custas. É exigida para assegurar o adimplemento das verba de sucumbência nas ações intentadas pela parte que, estrangeiro ou nacional, não resida no Brasil, e se não tiver aqui, bens imóveis cujo valor seja capaz de assegurar o pagamento das custas e dos honorários da parte contrária.

Denota-se, portanto, que a caução tem o escopo de prevenir a eventual ocorrência de um dano. Na hipótese da efetiva ocorrência desse dano, fica a caução retida para que sobre ela incida a execução do prejuízo, através do processo de execução, não sendo entregue diretamente ao credor, mas sim, sendo utilizada para quitar a dívida existente, como o objetivo de ressarcimento do credor.

Sustenta Humberto Theodoro Júnior, citado por Luiz Rodrigues Wambier[12] “há caução quando o responsável por uma prestação coloca à disposição do credor um bem jurídico que, no caso de inadimplemento, possa cobrir o valor da obrigação.”

É mister salientar a existência da figura denominada contra-cautela, pela qual pode o juiz determinar que a parte preste caução real ou fidejussória no sentido de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.

13.3 BUSCA E APREENSÃO

Procedimento cautelar específico, preparatório ou incidental, que pretende assegurar a efetividade do provimento principal, tendo como objeto, dois atos subseqüentes e interdependentes: procurar e apreender.

A busca e apreensão poderá ter natureza de provimento definitivo, quando, por exemplo, se pretender proteger o direito de guarda, buscando e apreendendo criança ou adolescente que está na posse de alguém que não detém sua guarda.

O objeto da busca e apreensão pode consistir em coisas (móveis), e então é denominada real, e pessoas (incapazes: menores e interditos), quando se denomina pessoal.

A busca e apreensão é autorizada por sentença, sendo determinada a expedição do mandado contendo a indicação do local onde a coisa ou a pessoa se encontram e a descrição da coisa o da pessoa (art.842). Este mandado, assinado pelo juiz, será executado por dois oficiais de justiça, acompanhados por duas testemunhas (art.842). Em seguida, será lavrado auto circunstanciado (certidão) narrando o que ocorreu na execução da ordem do juiz (art.843).

A medida de busca e apreensão pode apresentar-se como simples meio de execução de outras providências cautelares, como seqüestro, arresto, etc., mas pode também ser o fim exclusivo de uma ação cautelar, como se dá quando da aplicação do procedimento da própria busca e apreensão. (THEODORO JUNIOR, 1997)[13]

13.4 AÇÃO DE EXIBIÇÃO

A ação de exibição é preparatória ou incidental e tem como escopo permitir que o Autor conheça e fiscalize determinada coisa ou documento.

O pedido de exibição pode ter caráter cautelar e ser feito por meio de dação, pode ser formulado incidentalmente, em processo em curso; e ainda, pode ser satisfativo, formulado em ação autônoma.

Na área do Direito de Família sua aplicação é grande. Comporta usá-la para a exibição de documentos que tratam dos interesses do casal ou dos filhos, relativamente ao estado civil, filiação, disposição de última vontade etc,.

Também pode ser usada para que se obtenha conhecimento de disposições testamentárias patrimoniais, documentos de transações imobiliárias, movimentação financeira em estabelecimentos de crédito, etc.

“Código de Processo Civil

Art. 844. Tem lugar, como procedimento preparatório, a exibição judicial:

I - de coisa móvel em poder de outrem e que o requerente repute sua ou tenha interesse em conhecer;

II - de documento próprio ou comum, em poder de co-interessado, sócio, condômino, credor ou devedor; ou em poder de terceiro que o tenha em sua guarda, como inventariante, testamenteiro, depositário ou administrador de bens alheios;

III - da escrituração comercial por inteiro, balanços e documentos de arquivo, nos casos expressos em lei.”

A Medida Cautelar de Exibição Judicial tem rito próprio e especialmente destacado no Código de Processo Civil, contudo mantém-se na mesma linha dos demais procedimentos cautelares.

“Código de Processo Civil

Art. 845. Observar-se-á, quanto ao procedimento, no que couber, o disposto nos arts. 355 a 363, e 381 e 382.”

Aqui não incide a regra do art. 806, CPC:

Art. 806 - Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório”.

13.5 PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS

Como regra geral, as provas têm momento próprio de produção, denominado instrução probatória. Há certos casos, entretanto, que o risco de perecimento de determinadas provas reclama a antecipação desse momento; é justamente nesse momento que surge a ação cautelar de produção antecipada de provas disposta nos arts. 846 e ss., CPC.

A produção amtecipada de provas é medida cautelar preparatória ou incidental (neste caso sempre antes da audiência de instrução) que busca a realização de provas antes do momento oportuno para se evitar seu perecimento. Trata-se de medida acautelatória, embora haja posição em contrário sustentando ser tutela satisfativa. A natureza acautelatória se impõe uma vez que é necessário preencher os requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora, além de apontar a ação principal a ser proposta. A produção antecipada da prova pode consistir em interrogatório da parte, inquirição de testemunhas e exame pericial (art. 846, CPC).

Sua finalidade consiste em registrar, sob a forma de prova oral ou pericial estado de fato que possa influir na solução da lide do processo principal.

Segundo entendimento jurisprudencial, esta espécie de ação não observa o art. 806 do CPC, vez que o objetivo deste tipo de ação é salvaguardar a existência e, portanto, eficiência de uma prova a ser produzida que se encontra na iminência de não mais poder se fazer presente, não havendo desta forma a necessidade de aplicação do prazo de 30 (trinta) dias para ajuizamento da ação de mérito.

Senão vejamos:

“Em se tratando de produção antecipada, por não ser uma medida de caráter restritivo de direito ou de constrição de bens, não tem influência o prazo do art. 806 do CPC. O fato não desaparece nem se torna inócuo pela inobservância do lapso de 30 dias na propositura da ação principal” (TJMG – AC 79.701-1 – 1ª C. – Rel. Des. Freitas Barbosa – J. 20.06.1989) (JM 107/287) (RJ 160/150).[14]

Na produção antecipada de provas, o réu pode contestar a necessidade da antecipação ou indicar as contraprovas que pretende acautelar. Nesta última hipótese, produzem-se, num só processo, provas que poderiam ser produzidas em dois processos cautelares distintos, com inversão da posição processual das partes.

13.6 ALIMENTOS PROVISIONAIS

É medida prevista no art. 852 e ss., do CPC. Podem ser preparatórios ou incidentais, com o escopo de prover o sustento da parte e os gastos processuais.

São alimentos ad litem, não podendo ser confundidos com os alimentos provisórios, cujo rito está previsto na Lei n.º 5.478/1968[15].

Nos casos cabíveis, será lícito a parte requerer do juiz alimentos provisionais, expondo, em petição, as suas necessidades e as possibilidades econômicas do alimentante.

O pedido de alimentos provisionais é admissível nos seguintes casos:

a)Nas ações de separação judicial, divorcio e de anulação de casamento;

b)Nas ações de alimentos, desde o despacho inicial;

c) Nos demais casos expressamente previstos em lei.

13.7 ARROLAMENTO DE BENS

O arrolamento de bens, previsto nos arts. 855 e ss. é medida constritiva de bens, donde se pretende a conservação de bens que corram risco de extravio ou de dilapidação, e, por conseguinte, a frustração do cumprimento de determinada obrigação.

É mister expor que em nada a ação de arrolamento de bens, em nada se parece com o processo de arrolamento, espécie de inventário dos bens deixados pelo “de cujus”.

O arrolamento de bens pode ser preparatório ou incidental, devendo obedecer os pressupostos de fundado receio de dano irreparável (periculum in mora) de que os bens sejam extraviados ou dissipados e o interesse do requerente na conservação desses mesmos bens, caracterizando a boa-fé da fumaça do bom direito (fumus boni iuris) (art. 855).

É parte legítima para requerer o arrolamento de bens todo aquele que tiver genérico interesse na conservação dos bens (art. 856).

Na petição inicial da ação de arrolamento de bens, o requerente exporá o seu direito aos bens e os fatos em razão dos quais existe justo receio de extravio ou de dissipação desses bens (art.857).

Na hipótese do deferimento, pelo juiz, do arrolamento dos bens, nomeará depositário (art. 855) que lavrará auto com minuciosa descrição dos bens arrolados, bem como as características para sua conservação, tendo em vista a ação ser fulcrada na proteção desses bens de uma possível deterioração (art.859).

13.8 JUSTIFICAÇÃO

Consiste na oitiva de testemunhas ou juntada de coumentos, por meio de medida de jurisdição voluntária, ausente de traços de cautelaridade.

A justificação é mera atividade de documentação, isenta de escopo cautelar, e, portanto, não admitem defesa, tampouco recursos(art.865), embora os interessados sejam citados (art.862).

Cumpre ao juiz apenas homologar a produção da prova, declarando se foram observadas as formalidades legais por meio de sentença, sendo os autos entregues ao requerente quarenta e oito horas após a decisão (art. 866).

13.9 PROTESTOS, NOTIFICAÇÕES E INTERPELAÇÕES

São medidas de mero procedimento com caráter administrativo, por isso não admitem defesa (art. 871), mas pode haver contraprotesto, mas em procedimento distinto.

As medidas em questão estão dispostas nos arts. 867 e ss., e têm o escopo de possibilitar à parte, a comunicação de uma manifestação de vontade ou intenção.

Podem ser utilizadas para prevenir responsabilidades, ressalvar direitos e impedir futura alegação de ignorância.

Não se lhes aplica o prazo do art. 806, por serem desprovidas de caráter constritivo.

13.10 HOMOLOGAÇÃO DE PENHOR LEGAL

O penhor legal é a retenção, pelo credor, de bens do devedor a partir de previsão legal. É garantia prevista em lei para assegurar o pagamento de dívida.

O art. 1.476, CPC prevê dois casos de penhor legal:

a) bagagem de hóspede, referindo-se ao hospedeiro que, com fundado receio de não receber a conta do hóspede, retém objetos a ele pertencentes até o valor da dívida.

b) bens do inquilino, é o caso do locador de prédio rústico ou urbano, sobre bens do rendeiro ou inquilino que estiverem guarnecendo o imóvel, até o valor dos alugueres ou rendas.

A homologação do penhor, prevista nos arts. 874 e ss., não tem caráter cautelar, na medida em que não há nexo de dependência obrigatória com processo de conhecimento ou de execução. Tratando-se, portanto, de medida pleiteada pelo credor em ação autônoma.

Proposta a medida, a citação do devedor deve se dar no prazo de 24 horas, para os fins de que trata o art. 874, CPC.

A intimação que é feita por mandado pelo oficial de justiça é sempre pessoal. Far-se-á porem, entretanto, nos seguintes casos:

a) Se o protesto for para conhecimento do público em geral, nos casos previstos em lei, ou quando a publicidade seja essencial para que o protesto, notificação ou interpelação atinjam seus fins;

b) Se o citado for desconhecido, incerto ou estiver em lugar ignorado ou de difícil acesso.

c) Se a demora da intimação pessoal puder prejudicar os efeitos da interpelação ou do protesto.

Tomado o penhor legal, o credor requererá, ato contínuo, sua homologação nos termos dos arts. 874 a 876 do Código de Processo Civil.

Os bens empenhados não passam a ser do credor: passam a consistir em garantia para posterior expropriação.

Acerca da aplicação do art. 806, CPC, há de se dizer que não é pacífica a doutrina.

13.11 POSSE EM NOME DO NASCITURO

Trata-se de medida cuja finalidade é a proteção dos direitos do nascituro (aquele que foi concebido, mas ainda na nasceu).

Está prevista nos arts. 877 e ss., e consiste na produção de prova pericial a permitir a constatação de gravidez (art. 877).

Acerca do assunto leciona Humberto Theodoro Júnior[16]:

“A mulher que, para garantia dos direitos do filho nascituro, quiser provar seu estado de gravidez, requererá o juiz que, ouvido o órgão do Ministério Público, mande examiná-la por um médico de sua nomeação (art. 877), para, em seguida, investi-la na posse dos direitos que assistam ao nascituro.”

Vale ressaltar que somente a mãe tem legitimidade para a propositura da presente demanda e obrigatoriamente deverá juntar aos autos, certidão de óbito do “de cujus” de quem o nascituro é sucessor (art. 877, § 1.º).

No pólo passivo estarão os herdeiros do falecido que poderão concordar, dispensando a realização do exame (art. 877, § 2.º).

Esta medida, que não possui natureza cautelar, se encerra por meio de sentença de natureza declaratória (art. 878), que investe a mãe-requerente na posse dos direitos do nascituro.

N a hipótese de que à mãe não caiba poder familiar, o juiz nomeará curador ao nascituro (art. 878, parágrafo único).

13.12 ATENTADO

O atentado, previsto nos arts. 879 e ss., tem como objetivo a recomposição de situação de fato alterada indevidamente por uma das partes.

Quando uma das partes altera a situação de fato, de maneira que possa ocorrer uma indução do juízo ao erro, a outra parte deve documentar a violação, por meio do atentado, e impor o restabelecimento da situação.

A ação é sempre incidental e nunca preparatória, pois pressupõe a existência de modificação do estado fático no curso do processo; é cabível em qualquer espécie de ação.

As hipóteses legais estão previstas no art. 879, CPC, aludindo-se especificamente à violação de penhora, arresto, seqüestro ou imissão na posse e ao prosseguimento em obra embargada, como atitude configuradora de atentado (art. 879, I eII).

Como aduz Luiz Rodrigues Wambier [17]:

“Para que haja atentado, é necessário que se preencham alguns pressupostos: a situação criada há de ser nova e ilícita; a alteração deve ter havido concomitantemente a um processo em curso, mesmo em fase de recurso ou de execução; deve ter havido lesão à parte adversa e possibilidade de o juiz ser induzido a erro.”

A sentença é mandamental e executiva, mas pode ter também caráter condenatório, quando for o caso de o Réu ressarcir à parte lesada as perdas e danos que sofreu em consequência do atentado (art.881, parágrafo único).

É importante frisar que Pontes de Miranda sustenta que o atentado não tem caráter de medida cautelar, mas de medida reparatória, o que não deixa de ter uma certa razão, embora haja posições em contrário como o professor Humberto Theodoro Júnior.

13.13 PROTESTO E APREENSÃO DE TÍTULOS

O protesto de títulos, disposto nos arts. 882 e ss. apresenta caráter meramente extrajudicial.

É um meio de comprovar a falta ou recusa de aceite, de pagamento, ou da devolução do título; é ato formal e solene, que objetiva conservar e ressalvar direitos cambiários; é ato probatório e caracteriza a inadimplência e a mora do devedor.

Trata-se de procedimento administrativo extrajudicial, em que ocorre a documentação formal da apresentação do título ao devedor, independentemente de intervenção de advogado, com objetivo de assegurar o exercício de certos direitos mercantis.[18]

A finalidade do protesto é caracterizar o não pagamento.

O procedimento se passa perante o oficial cartorário competente que, por carta registrada ou lhe entregando em mãos o aviso, intimará do protesto o devedor (art. 883).

Apresentado no cartório de protesto, o título é protocolado e o oficial fará a intimação do devedor, por aviso escrito para que faça o pagamento em 3 dias; não ocorrendo o pagamento, será lavrado o “instrumento público de protesto”.

Para que haja o cancelamento do protesto, o devedor deve fazer um requerimento ao oficial público do cartório de protesto, juntamente com o original do título protestado quitado ou declaração de anuência do credor (ou por determinação judicial), obtendo com isso uma certidão negativa, é o disposto no art. 26 da Lei n.º 9492/97[19].

No que concerne às causas do protesto, Pontes de Miranda[20] elenca as mais comuns: a) protesto por falta de aceite ou de pagamento de letra de câmbio; b) protesto por falta de pagamento de nota promissória; c) protesto por falta de pagamento de cheque; d) protesto por falta de pagamento de cheque; e) protesto por falta de pagamento para se instruir pedido de decretação de abertura de falência; f) protesto por falta de aceite de duplicata rural; g) protesto por falta de pagamento do título vinculado ao contrato de alienação fiduciária.

A apreensão de título não restituído ou sonegado pelo emitente, sacado ou aceitante, ao contrário do protesto, trata-se de ato judicial. No entanto, não veste roupagem cautelar, eis que é “providência satisfativa de direito material (de restituição) do credor lesado diante da retenção indevida do título pelo emitente, sacado ou aceitante”[21].

O código não só prevê a possibilidade de apreensão do título, como também a prisão de seu detentor, quando, decretada a apreensão da cártula não restituída pelo emitente, sacado ou aceitante, aquele que a recebeu para realizar o aceite ou efetuar o pagamento, recusa-se a devolvê-la. Entretanto, entende-se esta prisão como inconstitucional.

13.14 OUTRAS MEDIDAS PROVISIONAIS

O art. 888 prevê medidas de urgência. São elas as obras de conservação em coisa litigiosa ou judicialmente apreendida; a determinação da entrega de bens de uso pessoal do cônjuge ou dos filhos; a posse provisória dos filhos, nos casos de separação judicial, divórcio, anulação de casamento e declaração de ruptura de união estável; o afastamento de menor autorizado a contrair casamento contra a vontade dos pais, tutores ou curadores, ou por eles induzidos à prática de atos contrários À lei ou À moral; o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal; a guarda e a educação dos filhos, regulado o direito de visita; a interdição ou a demolição de prédio para resguardar saúde, segurança ou outro interesse público.

O art. 888 regula processo sumário quanto à cognição e ao procedimento, destacando a hipótese de emprego autônomo, vez que a “ação principal” a que alude o art. 888 “constitui, nesse contexto, apenas a demanda em que se discutirá o restante da relação material litigiosa”.[22]

Imperioso finalizar com comentário de Humberto Theodoro Júnio [23]:

“As medidas provisionais do art. 888 são objeto de ação cautelar, (...). O procedimento a observar é, pois, o dos arts. 801 a 803, como expressamente recomenda o art. 889, e deve observar os requisitos e cautelas previstos no art. 804.”

15. CONCLUSÃO

O processo cautelar é o meio pelo qual pede-se a proteção jurisdicional do Estado a fim de prevenir situações passíveis de ensejar prejuízo à partes já em litígio, ou que adentrarão posteriormente nas vias judiciais para é pedida a prestação jurisdicional do Estado, a fim de prevenir situações que podem causar danos à parte já em litígio ou pretendam ingressar em juízo em defesa de seus direitos.