Apostila de Direito de Família, segundo o novo Código Civil

O reconhecimento do concubinato e da família natural começou a ocorrer a partir Ordenações Filipinas e lembrava a tradição romana do usus, onde o casamento se provava pelo affectio maritalis, pela pública fama de marido e mulher e pelo discurso do tempo.

Discutiu-se muito sobre o primado do direito eclesiástico apesar de se conservar a indissolubilidade do vínculo conjugal.

A Consolidação das Leis Civis (o chamado Esboço de Teixeira de Freitas) em seu art.10, que a prova dos casamentos se faça documentalmente através das certidões, instrumento público ou testemunhalmente que reconheçam que os cônjuges estivaram em casa teúda e manteúda, e em pública voz e fama de marido e mulher por tanto tempo quanto baste para presumir-se o matrimônio entre eles.

O art. 46 § 2º das Ordenações Filipinas ratificado pelo Esboço de Teixeira de Freitas (art. 100) em virtude da qual se assegurava a meação àqueles que estivessem na posse do estado de casado, o que muito tempo depois veio a ser confirmado pela súmula 380 do STF.

A regulamentação do casamento civil pelo Decreto 181, de 24.01.1890, de autoria de Rui Barbosa, ficou abolida a jurisdição eclesiástica, sendo o único casamento válido o realizado, por autoridades civis. Embora, mantendo a indissolubilidade do vínculo e a utilização da técnica canônica dos impedimentos matrimoniais, instituindo nulidades aos que violam os impedimentos dirimentes instituindo anulabilidades para os que violam os impedimentos impedientes.

A Constituição de 1937 beneficiou o filho natural, e a Lei nº 883/49 permitindo seu reconhecimento do filho adulterino depois de dissolvida a sociedade conjugal, alterada posteriormente pela Lei 7.250/84, sendo possível o reconhecimento do filho extramatrimonial pelo cônjuge separado há mais de cinco anos.

Hoje, com a atual Constituição Federal de 1988, estabeleceu a igualdade de direitos para filhos havidos ou não da relação de casamento oriundos de quaisquer filiação, possuindo também igualdade qualificação e proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Lá no direito medievo, mais precisamente do Direito Canônico, sempre se opôs ao divórcio, e elevou o matrimônio à categoria de sacramento, unidos o marido e a mulher por Deus, constituem uma só carne (Gênesis, 2, 24 e Evangelho de São Mateus 19.6).

Apesar de que o mesmo Evangelho admitia o divórcio no caso de adultério da mulher, operando como mera separação de corpos, sem direito de convolar novas núpcias (divortium thorus et mensam).

O Direito Canônico também intervia quando surgia a prole do clero (que sabemos deveria guardar o celibato) até hoje muito discutido porém, mantido para os pobres e demais clérigos da Igreja Católica, protegia não só a prole como também a mulher na categoria de companheira.

NATUREZA JURÍDICA DO CASAMENTO

ATO JURÍDICO SOLENE - forma da substância do ato.

Definição de casamento por Lafayette Rodrigues Pereira:

“O casamento é o ato solene pelo qual duas pessoas de sexo diferente se unem para sempre a promessa recíproca de fidelidade no amor e da mais estreita comunhão de vida”.

Para os romanos o casamento era uma situação de fato com base na affectio maritalis.

A doutrina moderna valoriza a interferência do Estado e no dizer de Barassi é um contrato de adesão, um ato administrativo segundo Cicu, um ato jurídico complexo para De Ruggiero e ato-condição para Léon Duguit.

No direito brasileiro, a natureza contratual do casamento é admitida por Pontes de Miranda, para Eduardo Espínola trata-se de um contrato de natureza particular (contrato de direto de família).

O casamento não se limita a ter efeitos econômicos, criando outros deveres jurídicos sem conteúdo patrimonial para o casal.

Arnoldo Wald, conceitua o casamento como ato jurídico complexo e solene sem natureza contratual.

Quanto à formação do ato, o casamento, a participação da autoridade pública não é elemento essencial, mas o consentimento dos nubentes.

A concepção contratual do casamento advém do direito canônico que valoriza o consentimento dos nubentes, traçando-lhe a exigência de haver de forma mutua e inequívoca.

A escola do Direito Natural acolheu a concepção contratual do casamento, como sendo contrato civil, e daí defluiu a concepção do Código de Napoleão.

Lafayette se insurgiu contra a visão contratualista do casamento. E junto com Vassali definiu-o como ato jurídico complexo e solene.

A visto como instituição já dentro da égide publicista.

Sendo um órgão dotado de certa estabilidade para determinados fins, independente das pessoas que constituem, e cujas atividades obedecem a regulamento próprio.

Duguit considera o casamento como ato-condição que se configura numa declaração de vontade que põe o declarante numa situação jurídica impessoal.

Como negócio jurídico para constituição da família legitima; sendo um ato pessoal dos nubentes, um ato civil e solene.

Trata-se de contrato com feições especiais tendo em vista seus pré-requisitos (como capacidade dos nubentes, os vícios de condimentos) e, seus efeitos.

A doutrina francesa anticontratualista (Marty e Rayneaud) inclina-se para teoria da instituição pois o estado matrimonial se define num estatuto imperativo pré-organizado, ao qual aderem os que se casam.

A doutrina contemporânea mais paciente focaliza no casamento um instituto de natureza híbrida contrato na formação, instituição em seu conteúdo.

*NATUREZA JURÍDICA DO CASAMENTO

*ATO PESSOAL

*ATO JURÍDICO COMPLEXO, CIVIL, SOLENE

ATO-CONDIÇÃO DE ADESÃO

* NEGÓCIO JURÍDICO CONTRATO PARTICULAR

* INSTITUIÇÃO

Os publicistas liderados por Duguit definem o casamento, do mesmo modo que adoção e a naturalização como ato voluntário considerado como condição necessária para a aplicação de determinado regime jurídico que é legal e não contratual.

Os esponsais significam contrato verbal preliminar a guisa do que acontece com o noivado, significa compromisso de casamento que se fazia com o assentimento dos pais dos noivos, parentes e amigos, dando o noivo à noiva o anel esponsalício.

Os esponsais não são regulados pelo Código Civil Brasileiro.

A doutrina e a jurisprudência unânimes em indenizar os prejuízos em caso de ruptura injustificada de noivado, mas divergem quanto à caracterização desta, se lucro cessante ou se dano moral.

Alguns autores só admitem o ressarcimento do dano moral, repelindo o lucro cessante, por não ver no noivado uma atividade comercial.

Já o direito anglo-americano tem se mostrado muito generoso quanto tais indenizações.

O casamento civil passou a ser o único válido a partir do dec. 181 de 1890 e, assim permaneceu até 1937. Coube à lei 379/1937 permitir o casamento religioso tivesse efeitos civis, tendo sido a referida lei modificada pelo decreto-lei 3200/1941.

Permite-se também a habilitação posterior do casamento religioso, adquirindo este após processo habilitatório, plenos efeitos a partir da data de sua celebração.

O trâmite normal contudo, é o processo habilitatório anteceder a celebração do matrimonio.

Três fases distintas para o casamento:

- Habilitação (processo informativo realizado nas circunscrições do registro civil);

- A publicidade nos órgãos locais através dos editais de proclamas;

- A celebração propriamente dita.

O processo de habilitação pretende atestar a identidade dos nubentes e a inexistência de qualquer impedimento para a realização do casamento conforme as leis vigentes.

O maior interdito necessita da autorização de seu curador; o militar de autorização de seus superiores hierárquicos; o magistrado não pode casar sem autorização superior com pessoas que esteja sob sua jurisdição e os diplomatas necessitam de autorização para poder casar com estrangeiros.

O suprimento judicial só é dado em caso em que os pais se recusem a autorizar o casamento por mero capricho.

O divórcio decretado no exterior só terá valor no Brasil e poderá possibilitar novo casamento, quando tenha sido homologado pelo STF, só reconhecido no Brasil, depois de 3 anos da data da sentença, salvo se houver antecedido separação judicial por igual prazo.

A jurisprudência do STF exige que o divórcio tenha sido decretado no lugar do domicílio efetivo do cônjuge, não homologando o divórcio por procuração em pais do qual os cônjuges não eram nacionais (Súmula 381).

Publicidade é feita através dos proclamas (anúncios feitos ao público constando nomes e qualificação dos nubentes), são fixados em lugar público por 15 dias, na casa de audiência, ou seja, na sede da circunscrição do domicílio das partes, e ainda publicados no órgão de grande circulação na cidade ou órgão oficial de imprensa.

Finda a habilitação e a publicação, extrai-se uma certidão na qual declara ter sido regular a habilitação, inexistindo oposição de impedimentos, estando os nubentes aptos para realizar o casamento no prazo de 90 dias, após a expedição da mencionada certidão (tal prazo tem natureza decadencial).

Em caso de casamento nuncupativo, o juiz pode dispensar a publicação dos proclamas, ouvido o Ministério Público.

Pode se realizar a cerimônia mediante os nubentes presentes pessoalmente ou procuradores especiais, e no mínimo duas testemunhas, em caso em que os nubentes sejam alfabetizados, caso contrário, dobra-se o número de testemunhas se por acaso houver um dos nubentes que não saiba escrever.

Caso os nubentes não confirmem a sua vontade de realizar o casamento, a cerimônia será suspensa, não podendo ser celebrada no mesmo dia.

O casamento nuncupativo admite a celebração sem a presença de autoridade competente, mas mediante 6 testemunhas que com os nubentes não tenham qualquer grau de parentesco quer em linha reta ou colateral.

Tais testemunhas deverão comparecer dentro de 5 dias, perante a autoridade judiciária mais próxima, a fim de que sejam reduzidas a termos as suas declarações (art. 76, Lei 6015/73) e declaram que os contraentes casaram-se de livre e espontânea vontade, e a inexistência de impedimentos matrimoniais.

A prova do casamento se fará pela certidão do assento no registro civil.

Casamentos anteriores a 1889 se provavam pelos assentos das autoridades eclesiásticas.

Na dúvida entre as provas em prol e em contrário ao patrimônio, decidir-se-á pela existência deste, se as partes tinham a posse do estado de casadas, sendo consideradas , no meio em que vivam, como marido e mulher.

Para fins previdenciários admite-se como prova de casamento pela mera posse de estado de casado justificada em juízo com a audiência do MP( art. 1 do Decreto-Lei 7.485/1945).

O casamento celebrado no exterior, sua prova se regerá pela lei do país em que se realizou tendo sido celebrado pelo agente consular brasileiro.

O casamento no estrangeiro de brasileiros deve ser registrado quando um ou os dois cônjuges vierem ao Brasil, dentro do prazo de três meses, no cartório do respectivo domicílio e, em sua falta, no primeiro ofício do Distrito Federal.

Com o Novo Código Civil inseriu-se a possibilidade de mudar o regime de bens no casamento bem como elevou-se o cônjuge à categoria de herdeiro necessário. Na verdade na absorção da legislação extra-codigum perdeu-se muito da textura harmônica e equânime do Direito Civil Brasileiro.