Capacidade sucessória no direito civil brasileiro.

É primordial para identificação e avaliação da condição de herdeiro, sua qualidade jurídica dentro da ordem vocacional hereditária ou ainda em função do testamento. A herança sempre prescinde de um título, ou seja, de fundamentação jurídica e subordina-se a transmissão causa mortis consistente na convocação do interessado pela lei ou pela ultima vontade do testador.

Denomina-se, então, sucessão legítima a que é deferida por determinação legal, o sucedendo morre ab intestato.

O sucessor há de ser compreendido numa classe a que corresponde a sua posição na ordem de vocação hereditária que outrora ia até os colaterais de sexto grau. A capacidade sucessória é, portanto, a aptidão para ser herdeiro, a condição pessoal para se revestir da qualidade de herdeiro, ou seja, para recebe a herança, a condição para ser titular do direito hereditário invocado.

Não é somente a morte e a posse e propriedade dos bens que constituem os elementares indispensáveis para a sucessão, o momento de se verificar a capacidade sucessória é exatamente o momento da abertura da sucessão(art.1.577CC).

Não importa a data do testamento, pois já adquiriu seu quinhão ou legado quando da abertura da sucessão. Também não verificar-se-á tal capacidade no momento de adimplemento de condição resolutiva ou suspensiva eventualmente apostas em declaração de última vontade.

Mesmo ocorrendo drástica alteração legislativa posterior ao óbito, esta não afetará a capacidade sucessória de herdeiro existente ou ausente. Porém tais mudanças normativas após o testamento incidem imediatamente quando ocorre a transmissão causa mortis, podendo afetar a capacidade sucessória de quem suceder quer pela lei, quer por testamento.

É prevalente a lei do domicílio do herdeiro ou legatário quanto à capacidade de suceder (LICC art. 10§ 2º), não esquecendo a possibilidade mais benéfica para cônjuge e filhos em caso de incidência concorrente ou simultânea de legislação estrangeira (LICC art. 10 §1).

Coisas inanimadas e animais não são sujeitos de direitos, logo não possuem capacidade sucessória, e nem a regra perde exatidão quando se admite o legado ou herança a uma pessoa, com o encargo de cuidar de certa coisa ou animal, são os chamados legados pios.

É curial, primeiramente a constatação da personalidade jurídica, da existência da pessoa física ou jurídica no momento da abertura da sucessão. Na sucessão testamentária, o falecimento do beneficiado torna ineficaz o legado, devolvendo se o seu quinhão à massa tendo em vista ser intuitu personae pode excepcionalmente haver a previsão de substituto ou de herdeiros a quem caberá o direito de acrescer.

Não herda se a morte do herdeiro ocorrer antes da abertura da sucessão. Daí a relevância da comoriência e do direito de representação.

Não tendo herdado o premorto, as vezes pode ocorrer a redução quinhões pelo simples fato de aumentar o número de herdeiros em face da mesma massa patrimonial, pois neste caso inexiste a representação e os herdeiros sucedem por direito próprio ou por cabeça.

É importante ressaltar que a primeira classe de herdeiro a dos descendentes é considerada em linha infinita.

A existência física e jurídica do sucessor é pressuposto tanto como também o é a morte do autor da herança. Não se cogita jamais de herança de pessoa viva (art. 1.089CC). A existência de herdeiro sucessível é antes uma exigência da sucessão legítima.

Especialmente, no entanto, defere-se a herança à pessoa concebida, porém ainda não existente no momento da abertura da sucessão.

É o direito do nascituro (art. 4 º e 1.718 CC) apesar de juridicamente desprovido de personalidade, tem, contudo, preservada a titularidade de seus direitos, condicionada inexoravelmente ao nascimento com vida.

Também há a instituição por meio de testamento da chamada prole eventual e futura de pessoas designadas e existentes a morte do de cujus (art. 1.718 CC). O direito sucessório in casu é condicional, subordinando-se a sua aquisição ao evento futuro e incerto.

Em geral, o testador estabelece prazo de espera com o escoamento deste, o testamento caduca. Mas a herança não pode permanecer indefinidamente sem titular (ou destinatário) os demais interessados na sucessão que seriam beneficiados com a inexistência da prole eventual possuem legitimidade para reclamarem a herança, assumindo assim a titularidade do direito hereditário.

Por prole entendemos o filho imediato, descendente direto embora haja posicionamento doutrinário em sentido contrário, estendendo o favor legal contemplado até os filhos adotivos, não se restringindo a capacidade eventual prevista na norma à filiação biológica ou natural.

Há até quem contemple os netos apesar de não serem descendentes diretos e, sim de segundo grau.

Resolve-se a questão do chamado prazo de espera o Novo Código Civil(art.1.800§ 4º) quando é em favor da prole eventual, estabelecendo-se que, se decorridos dois anos do falecimento, o herdeiro não for concebido, restará este prejudicado.

Quando se tratar de pessoa jurídica, é verificada sua existência legal representada pela inscrição de seu ato constitutivo no competente registro, no momento da morte do auto da herança.

Só ocorre a herança para pessoa jurídica através de testamento, a exceção do Poder Público, que é o titular da herança jacente na sucessão legítima. Aliás, este se configura como recolhedor de heranças em todas as ordens vocacionais existentes.

Também há a sucessão especial quando a herança é deixada para pessoa jurídica ainda não constituída no momento da abertura da sucessão, é o caso da fundação.Admitindo a instituição de sociedade de fato ou aguardando-se a regularização para a transmissão do benefício. Entende Sílvio Rodrigues por faltar personalidade jurídica não pode receber por testamento.

A fundação tem sua origem em disposição testamentária para regularização após a morte do instituidor. Outras pessoas jurídicas não poder assim ser criadas.

A outra hipótese consiste na tolerância de benefício em favor de pessoa jurídica a ser formada e, enquanto isto, a deixa é destinada a um ente moral ou a sociedade de fato, sob condição de se constituir regularmente. É imposição de encargo (aliado à figura do fideicomisso) com adimplemento da condição quando se define a destinação patrimonial.

Encerrada ou dissolvida à pessoa jurídica quando da abertura da sucessão, por faltar-lhe capacidade sucessória, acrescentando-se para empresa que estiver em liquidação, também não é apta a receber a herança.

A lei restringe a capacidade sucessória em determinados casos para os incapazes para suceder prevendo ainda a incapacidade e a deserdação e, ainda na inaptidão de herdeiro testamentário.

Não se confunde a capacidade civil com a sucessória senão vejamos, pois o ausente pode ter capacidade sucessória, o mesmo acontece com herdeiro menor. E no revés, o herdeiro maior se considerado judicialmente indigno apesar da plenitude da capacidade civil, não possio, no entanto, a capacidade sucessória.

Na definição de Beviláqua, a indignidade é privação do direito, cominada por lei, ou seja, certos atos ofensivos à pessoa ou ao interesse do hereditando, isto é, o legislador cria uma pena, consistente na perda da herança, aplicável ao sucessor legítimo ou testamentário, que houver praticado determinados atos de ingratidão contra o de cujus.

A capacidade sucessória, in stricto sensu, é translativa, e verificada sempre em relação à pessoa e ao falecido, ou seja, será analisada a aptidão ao exercício do direito sucessório da pessoa em face de determinada herança. Pode existir a incapacidade sem relação à herança do pai, porém, não relação ao acervo da mãe.

A indignidade representa mais propriamente a retirada do direito à herança de sucessor capaz, em virtude de atos de ingratidão (que ofenderam a integridade física, a honra ou a liberdade de testar deste).É uma pena civil aplicada ao sucessor consistente na perda da herança.

Para operar-se a exclusão não há necessidade da condenação criminal (diversamente o que ocorre na legislação belga e francesa) e prova no cível pode ser produzida independentemente de ação penal. Porém, se no juízo criminal reconhecer a inexistência do fato ou a negativa de autoria fica afastada a possível punição cível ex vi o art. 1.525 CC.

Ocorrendo a condenação penal reconhecendo-se não só a autoria e materialidade, mas principalmente o dolo, a decisão obrigatoriamente gera o efeito de exclusão por indignidade.Alguns doutrinadores defendem também a exclusão na instigação ao suicídio.Inclui-se o constrangimento forçado à feitura do testamento

A sentença proferida em ação declaratória com a finalidade de exclusão (art. 1.596 CC) exigindo-se até o trânsito em julgado para produção dos seus efeitos. Se o sucessor imediato do herdeiro ou legatário indigno, por livre opção, não provoca a exclusão, ninguém mais terá legitimidade pra fazê-lo nem mesmo o Ministério Público ainda que tal indignidade constitua crime.

O prazo prescricional para a propositura da ação declaratória de indignidade é de quatro anos a partir do falecimento (Art. 178, §9 º IV CC).

Quanto à possibilidade de propositura e prosseguimento da ação após a morte do indigno, redunda em polêmicas. Sendo pessoal a sanção civil (art. 1.599 CC), ocorre, portanto, o esvaziando do interesse no prosseguimento da ação.

A sentença declaratória de exclusão tem efeito retroativo, excluindo-se da herança o indigno desde da abertura da sucessão, pois lhe é retirada completamente à qualidade de sucessor.A indignidade favorece apenas os seus descendentes que receberão o quinhão por representação, não podendodela se beneficiar os demais herdeiros previstos na ordem de vocação hereditária fixada no art. 1.603 CC.

Na ausência dos descendentes do indigno, chamam-se os sucessores da classe imediata. O indigno é equiparado ao morto civil (excluído da herança) conservando o pátrio poder, fica privado do direito ao usufruto e de administração dos bens a que seus filhos menores forem destinados em razão da substituição, perdendo também o direito sucessório sobre o patrimônio devolvido aos descendentes, que em regra teria pelo falecimento destes (art.1.602CC).

Justa e sábia é tal decisão, pois do contrário, seria beneficiado com a herança da qual foi excluído, retirando a eficácia da punição.

O indigno é o herdeiro aparente e, desta forma não é justo que ao co-herdeiro sejam impostos atos do indigno que são prejudiciais assim poderá até pleitear perdas e danos (art. 1.600CC).A exclusão do indigno limitar-se-á herança do ofendido.

Muitos entendem que o excluído por indignidade não pode ser considerado herdeiro aparente, pois, antes da sentença de exclusão, é herdeiro e, por conseguinte, proprietário dos bens de que porventura dispõe, de sorte que as alienações que acaso efetua não constituem transferência a non domino.

Duranton focaliza bem tal distinção e sustenta a irrevogabilidade dos atos de alienação praticados pelo indigno, quando de boa fé o adquirente, nega eficácia aos atos de disposição praticados pelo herdeiro aparente.

De qualquer modo, a lei prestigia o terceiro adquirente de boa fé, comprovada a má fé, não se convalida a alienação, pois que assumiu o risco. Mesmo a título gracioso, o terceiro não terá prejuízo, porém, não terá o ganho.

O perdão é ato exclusivo do ofendido, único em condições de auferir a intensidade da ofensa e, a seu exclusivo critério. Exige-se que seja por ato autêntico ou por testamento.

Caio Mário da Silva Pereira noticia, entretanto, a possibilidade de perdão tácita pelo ofendido, quando houver a expressa contemplação do agente em testamento como beneficiário.

Uma vez concedido o perdão, é irretratável e impede a possível reclamação dos interessados.

É bom frisar que a incapacidade sucessória impede o direito de suceder, enquanto que a indignidade retira do herdeiro o seu direito à herança, logo esta pressupõe a capacidade sucessória. O indigno não é o incapaz de suceder. Ele era herdeiro quando depois veio a perder tal qualidade jurídica.

A capacidade é inerente à pessoa do herdeiro, já a indignidade é uma pena, uma punição contra uma conduta adotada contra o falecido.A indignidade decorre de sua relação com o autor da herança. O incapaz não se beneficia do droit de saisine. O indigno é agraciado com tal direito.

A distinção entre a incapacidade sucessória e indignidade perdeu relevo, no passado, quando das Ordenações (Liv. II Tít. 26 § 19), a herança de que era privado o indigno se incorporava ao patrimônio da Coroa portuguesa. Todavia, após a abolição da pena de confisco pelo art. 179 da Constituição do Império, a distinção perdeu importância, pois m quer ocorra indignidade ou incapacidade, a herança passará aos demais aos demais herdeiros legítimos do finado.

A indignidade se distingue da deserdação porque, enquanto esta representa instituto exclusivo da sucessão testamentária, aquela atinge tanto a sucessão legítima como a derivada de última vontade. Ademais, enquanto a deserdação é o instrumento a que recorre o testador para afastar de sua sucessão os seus herdeiros necessários (descendentes e ascendentes), a indignidade resulta de mandamento legal e priva da herança não apenas os sucessores necessários, mas também todos os que sejam legítimos ou testamentários.

A exclusão do indigno não é derivada apenas dos atos de ingratidão. Determina o art. 1.596CC que a exclusão deverá ser feita através de processo ordinário, promovido pelos interessados na sucessão, só se caracterizando a indignidade se a sentença final o declarar.

É tal processo uma garantia do princípio de ampla defesa. Procura-se demonstrar não só a existência de uma das causas da exclusão bem como sua tipicidade com a lei. Só será reconhecida a indignidade após trânsito em julgado da sentença que o decretar.É matéria de interesse privado.

Já quanto à deserdação é ato privativo do autor da herança pelo qual promove o afastamento de herdeiro necessário (descendentes e ascendentes) e só pode ser feito unicamente através de testamento. E pode ter por fundamento outras causas (art.1.744/745 CC).

A Súmula 447 do STF encontra-se completamente ratificada e ao mesmo tempo sem efeito, face da paridade instituída constitucionalmente em 1988 entre os filhos independentemente de sua origem filiatória no tocante aos direitos hereditários e alimentícios. É lícita a deixa ao filho do concubino, quando também o for do testador.

Todavia, vige ainda a incapacidade sucessória para a chamada concubina impura uma vez que a união estável reconhecida pelo direito pátrio e, plena a dar azo a uma série de direitos, é a chamada união estável pura ou concubinato puro onde as partes são desimpedidas para casar, só não o fazer porque não o desejam.

Divindindo-se opiniões entre as teorias da incapacidade e da exclusão, discute-se a natureza jurídica da indignidade. Na primeira não pode suceder, por lhe ser ausente a capacidade sucessória, não se verificando em seu favor, a delação.Já pela segunda tese sucede, mas é excluído da sucessão.

Admitem alguns doutrinadores a natureza especial da indignidade, pois existe apenas em relação ao sucessível que cometeu ato ofensivo, se não tiver ocorrido reabilitação ou perdão instituído. O perdão puramente verbal não será eficaz a reabilitar o indigno.

Devendo ser pronunciada a indignidade mediante legítima provocação do interessado e, caindo em prescrição, entre nós, após quatro anos.Não se trata definitivamente de incapacidade e, sim de exclusão.

Revogado o testamento que contém o perdão do indigno, polemizam os autores sobre seu efeito. Para alguns, é irretratável. A vontade do testador prevalece sobre o interesse dos co-herdeiros e, tem força para ilidir a presunção deque o defunto desejaria não lhe sucedesse o que incidiu em qualquer indignidade. Tal presunção é iuris tantum, milita o seu comportamento generoso.

Para outros, a caducidade do testamento acarreta também a caducidade do perdão, se o novo testamento não contiver outra cláusula remissiva dos erros do indigno.

Também poderá o perdão revestir-se em ato autêntico (onde será reconhecida à assinatura do remitente) através de escritura pública. Pode tal perdão ser expresso e, portanto, inequívoco como também ser tácito, se mesmo após a ofensa houver contemplado o herdeiro agente em testamento.

Por via testamentária poderá ser tácito o perdão e a reabilitação tem pleno efeito. Só é considerado igualmente in totum, não sendo compatível o caráter parcial. Com o advento do perdão, desaparece a legitimatio ad causam para os demais interessados na sucessão argüir a indignidade.

Conhecia o direito romano a figura do herdeiro aparente através do possessor pro herede, que sob a imagem de herdeiro, comportando-se como tal, possuía de boa fé os bens hereditários.

E não se confundia com a situação daquele que possuísse pelo possessore, que não se irrogava tal qualidade e a posse desfrutada independentemente de pessoa que para si reclamava essa posição.

Não se admite tal situação no direito pátrio logo, inexiste a figura do herdeiro aparente, salvo a mencionada na hipótese do art. 1.600 CC.

Só é herdeiro quem detenha título legal quer oriundo da lei, quer oriundo da vontade do testador. A título universal ou a título singular. Aliás, por esta razão que nem todos os sucessores são tecnicamente herdeiros. O legatário, por exemplo, é sucessor mas não é herdeiro. Não é contemplado com o droit de saisine.

É medida excepcional que convalida as alienações e constituições de ônus reais efetuadas antes da sentença decretatória de indignidade.

A ineficácia se opera ex nunc (art. 648CC) e válidos os atos praticados pelo excluído, até o momento da exclusão. Tal regra não comporta analogia.

Com a morte do indigno extingue-se a ação própria que visa declará-lo indigno.

Como é pena, não ultrapassa da pessoa do criminoso.A exclusão não se opera ipso jure, há ainda que acontecer o trânsito em julgado da sentença que o exclua da sucessão. Falecendo antes de sua declaração de indigno, seu direito sucessório passará para seus sucessores.

Pouca coisa realmente mudou em termos do Novo Código Civil Brasileiro no que tange as sucessões, aboliu-se o que antes já havia sido cassado, a distinção entre filhos, todavia, não se alterou a incapacidade sucessória das concubinas impuras. Determinou-se o prazo para a habilitação dos credores que se fará em trinta dias seguintes ao conhecimento do fato.

Já o parágrafo único do art. 1.818 prevê, in verbis: "não havendo reabilitação expressa, o indigno contemplado em testamento do ofendido, quando o testador, ao testar, já conhecia a causa da indignidade, pode suceder no limite da disposição testamentária". Entendendo-se assim não pelo perdão tácito e, sim, pela vontade restrita de empossar-lhe na qualidade de sucessor testamentário.

Mesmo diante do Novo Código Civil não haverá sensível mudança concernente ao tem capacidade sucessória, perdurando mesmo a total incapacidade sucessória da concubina( tratando-se de concubinato impuro) apesar de se admitir plenamente os direitos hereditários dos filhos desta.