Sobre o direito civil contemporâneo

Tratar do direito civil atual principalmente em face da vigente legalidade constitucional, dos fundamentos da república brasileira e da incidência do constitucionalismo contemporâneo ou o neoconstitucionalismo é um enorme desafio.

Pretendo pois humildemente sintetizar sempre de forma didática todo o giro semântico que todo Direito Privado experimentou e, ainda tem passado, significando um alerta para a discussão sobre a natureza normativa das Constituições, marcando a passagem do Estado Liberal para o Estado Social, e acenando para a complexidade do caráter unitário do ordenamento jurídico.

E, ainda ousaremos nos embrenhar na renovada teoria da interpretação jurídica com fins aplicativos, o que nos remete prontamente ao reconhecimento do valor normativo dos princípios, das normas constitucionais, e, principalmente para supremacia do texto constitucional a requer vigilante controle de constitucionalidade.

Deve-se romper com o velho paradigma que informava que o jaez constitucional tinha como exclusivo destinatário o legislador ordinário.

Pois a normatividade constitucional se dirige a todos os sujeitos de direito, em especial, aos cidadãos. E não representa a normatividade constitucional apenas impor os limites e impedimentos à lei ordinária e nem erigir simples suportes hermenêuticos para o ordenamento jurídico.

A normatividade constitucional além de indicar os fundamentos e suas justificações para reger os valores interdisciplinares presentes tanto nas instituições jurídicos quanto nos institutos jurídicos.

A revisão dos institutos do direito civil feito à luz da constituição abarca ambiguidade, posto que destaque o objeto da interpretação com fins aplicativos na ordem infraconstitucional mas também servirá de meio interpretativo das disposições infraconstitucionais que deverão ser integradas às normas constitucionais.

Servindo uns em função dos outros e vice-versa, coordenados pela combinação de normas elaborando uma hermenêutica de mão dupla e precursora de grandes ambiguidades e reflexões.

A odiosa fragmentação do saber jurídico e a artificial divisão do direito em ramos e especializações tenta fechar o juristas em seu microssistema composto de ferramentas técnica-setoriais que operam de forma acrítica e insensível não logrando êxito de ser um projeto voltado para a sociedade e permanece indiferente ao embate dos grupos de poder e os grupos de pressão.

Não foi a indiferença que ajudou ao Direito enquanto ciência e técnica e o fez garantir conquistas como a cidadania, a democracia, o respeito à dignidade humana e o Estado Democrático de Direito.

O pluralismo das fontes de direito emanado da concepção estatal contemporânea traduza a relevância normativa e a necessidade do controle de legitimidade e reforça a necessária distinção entre validade, legalidade e eficácia.

Assim, o princípio da legalidade constitucional configura a garantia de sujeição aos valores fundamentais do ordenamento jurídico, inserindo o controle da legitimidade da lei, não só em seu aspecto procedimental (ou o iter formativo de lei) mas principalmente em razão do conteúdo da lei.

O controle da lei é, sobretudo, o controle da legitimidade constitucional e não atinge apenas a lei, mas também os atos e as atividades que são expressões da autonomia individual, coletiva e da discricionariedade administrativa.

Portanto, as autonomias e mesmo a singular liberdade representada pela iniciativa econômica privada e mercantil não escapam ao controle de merecimento diante dos valores constitucionais.

Neste contexto, a função e a destinação dos atos e institutos jurídicos assumem peculiar valor decisivo em razão ao seu conceito estrutural. A redimensão da iniciativa econômica não pode deixar de ter utilidade social que deve ser exercida de forma que não cause dano à segurança, à liberdade e à dignidade humana.

O direito civil constitucional representa a superação da interpretação formalista tão-somente fundamentada no mecanismo lógico-teórico da subsunção do fato concreto à norma jurídica abstrata; a proposta contemporânea de interpretação das disposições normativas enfatiza a hierarquia das fontes e dos valores dentro de uma acepção sistemática e lógica.

Desta forma, é possível formular os seguintes questionamentos:

- O que é mais importante: a livre iniciativa ou a preservação do meio ambiente?

- O que é mais relevante: o direito à privacidade ou intimidade ou o direito à identidade e à paternidade, direito ao nome?

- O que é mais valioso: o equilíbrio da base objetiva do negócio jurídico ou apenas ser fiel à literalidade da avença apesar de não obedecer aos rebus sic stantibus?

É impossível manter divorciada a teoria da interpretação das leis ordinárias da teoria da interpretação das normas constitucionais. O principal cânone sistemático exige que o ordenamento seja interpretado em sua unidade; ao passo que o cânone axiológico pressupõe que os valores constitucionais, comunitários e atualizem cada uma das normas ou conjunto de normas que devem ser lidas e interpretadas sempre, mesmo que aparentemente claras.

Desta forma, o intérprete realiza o controle obrigatório da legitimidade constitucional de qualquer disposição, seja a mais recente, seja antiga e que seja aplicada ao caso concreto pelo juiz.

A clareza da norma em verdade, é uma eventual posterius, e não um prius da interpretação. A norma clara ou obscura deve estar em conformidade com os princípios e valores do ordenamento e deve resultar de regular procedimento argumentativo não somente lógico, mas sobretudo axiologicamente de acordo com as escolhas de fundo do ordenamento.

Para cumprir essa finalidade é necessário:

a) A interpretação do fato e da lei e ainda a qualificação normativa do fato configuram um processo unitário e não divisível, onde o problema concreto e o sistema do ordenamento são indissolúveis e compreensíveis, não em fases distintas, mas unitariamente;

b) Conscientizar que o controle de conformidade da lei à Constituição é uma constante de qualquer interpretação para fins aplicativos que procure individualizar uma questão de fato, em um caso concreto, a solução não poderá ser coerente, adequada e razoável e então correspondente à tábua de valores normativos relevantes, presentes na Constituição.

Uma lei clara em seu texto ou dura em sua aplicação, que esteja em contraste com os princípios normativos da Constituição, é ilegítima, teria uma ratio inconstitucional e não integrativa à legalidade constitucional a que o intérprete está vinculado.

Precisamos adequar as técnicas e as noções aos valores principais evitando aceitar tão passivamente como válidas as práxis oficiais e as interpretações correntes.

A legalidade quanto mais seja portadora de maior e mais qualificada promoção e tutela da pessoa humana, e suas exigências endossarão no parâmetro hermenêutico o privilégio dos valores-guias da Constituição, assumindo pela historicidade e pela totalidade da experiência promovendo um justo equilíbrio entre o “dever-ser” e o ser, sabendo colher a natureza desses interesses e desses valores em conflito, ponderando-os em relação ao caso concreto segundo a axiologia constitucional e pronto a reconhecer nos aspectos valorativos de descontinuidade, o respeito à tradição, aos fatores, a um só tempo, de promoção e garantia do pacto constitucional.

Atentar para os critérios hermenêuticos inovadores e dos valores, da razoabilidade, da proporcionalidade, da adequação, da subsidiariedade, recuperando a factividade para a juridicidade.

A solução do caso concreto é procurada necessariamente na totalidade do ordenamento jurídico sem violentar as peculiaridades dos fatos, propondo o conhecimento da norma como fator decisivo para individualização normativa.

É preciso formar uma classe de jurista adequadamente preparada e capaz de construir uma jurisprudência avaliativa atenta às consequências das decisões. E que contribua para edificar a justiça segundo os valores da constituição, concretizados no impacto com a totalidade da experiência cultural como historicamente se determinar e se evolui.

Segundo o neoconstitucionalismo é pungente o reconhecimento dos tratados internacionais que se refiram à pessoa humana e seus direitos fundamentais como valores conquistados em múltiplas formas.

No centro dos sistemas jurídicos contemporâneos, alvo dos documentos jurídicos e normativos como são as constituições que correspondem às cartas principiológicas de conteúdo ético, mas devem ser evolutivamente interpretados de acordo com a modificação dos valores ético-políticos da comunidade a que a constituição se refere.

O primado dos valores da pessoa humana e de seus direitos fundamentais exclui do direito civil a concepção patrimonialista fundada ora na centralidade da propriedade privada, ora sobre a noção de empresa.

Caio Mário da Silva Pereira ao receber merecidamente da Universidade de Coimbra o título de honoris causa, em 1999,afirmou que "é tempo de se reconhecer que a posição ocupada pelos princípios gerais de direito passou a ser preenchida pelas normas constitucionais, notadamente, pelos direitos fundamentais. Tal proposta consolidou em nossa doutrina "um direito civil constitucional" reconhecido definitivamente, nos meios acadêmicos e pelos tribunais".

O direito civil constitucional seguindo o constitucionalismo contemporâneo reconhece que a forte ideia de sistema não se refere somente ao mercado, mas numa perspectiva de despatrimonializar o direito.

A supremacia do direito e da política sobre o mercado e sobre a economia representa a epifania do direito civil constitucional que prega a superação da separação do direito privado e do direito público.

Realiza a concretização da ordem constitucional como sistema aberto também a internacionalização das relações civis, mas sob o controle vigiado e atento que não invalida a atuação dos direitos humanos democraticamente colocados no centro do pacto de convivência.

A contraposição “público-privado” se enfraqueceu e determinou nova composição de institutos e das instituições reavivados pela igualdade e, sobretudo, pela solidariedade como função primária do Estado contemporâneo.

Nos ordenamentos jurídicos onde o controle de constitucionalidade de um ato com força de lei é proposto perante a Corte Constitucional na via incidental da parte do juiz comum, é indispensável que o papel do julgador mude.

Dele se espera que diante de incompatibilidade absoluta e insanável, ou seja, na identificação de antinomia insuperável, perceba uma não-conformidade que pode ser superada por uma completa coordenação, desenvolvendo um controle difuso que se alie ao controle concentrado na Corte Constitucional.

Assim o juiz comum é convocado a ter uma linha interpretativa mais aprofundada sobre as questões constitucionais sem remetê-las ao STF, e promovendo a “conformação” do texto legislativo às normas constitucionais.

Em síntese, para solucionar o caso concreto a norma constitucional é utilizada, de toda maneira, seja na aplicação combinada com a legislação ordinária específica, ou as cláusulas gerais ou princípios gerais do direito, seja na aplicação direta.

Ao civilista se impõe um vasto e denso programa de estudo para melhor compreender o sistema do direito civil harmonizado com os valores constitucionais, sobretudo, o valor da pessoa humana, redefinindo os fundamentos, as rationes e extensões dos institutos jurídicos, resultando-lhes perfis funcionais.

O direito civil constitucional promove o encontro do direito com a justiça numa perspectiva ética e filosófica promovendo a leitura hermenêutica da Constituição, o que Dworkin afirmou ser também da moral.

Além dos civilistas, os constitucionalistas também se interessaram pelo fenômeno, refletindo sobre o impacto dessa inserção das relações civis no direito constitucional, ao ponto de J. J. Gomes Canotilho indagar se o processo não é inverso, ou seja, da civilização do direito constitucional.

A utilidade da filosofia do direito se mostra para reviver e construir adaptações do tempo decorrido através das decisões e, ainda, promover adequações necessárias mas sínteses conflitantes de conhecimentos, valores, símbolos produzidos e utilizados pelo homem dentro dos horizontes culturais e ideais que se renovam sempre de forma diacrônica e sincrônica, no norte e no sul do mundo na multiplicidade orgânica dos ordenamentos jurídicos.

Há, portanto, três superações do Direito Civil Constitucional brasileiro que destaco pontualmente:

- a superação do monismo das fontes de direito, pois não é somente a lei a única fonte do direito;

- a superação da rigidez literal da hermenêutica, da significação monolítica dos institutos e figuras jurídicas fundantes das relações sociais, como o contrato, a família e a propriedade.

O método de elastério dialético é assentado na crítica e na permanente construção dos sentidos atribuíveis ao campo jurídico.

Particularmente após o Código Civil Brasileiro de 2002 que só entrou em vigência em 2003 é idôneo e legítimo que sob o pensamento crítico sejam trazidos novos desafios e perspectivas.

Efetivando também a pedagogia dialógica para o ensino jurídico brasileiro incluindo além da reflexão objetiva a crítica aperfeiçoadora com reedificação da cidadania, e um sólido Estado Democrático de Direito.

As premissas do Direito Civil contemporâneo revitalizam seus principais institutos, o contrato, a propriedade, a família, a responsabilidade civil e até a empresa outorgando-lhes a função social, nas três dimensões( existência, validade e eficácia) emancipando o Direito numa tríplice constitucionalização (formal, material e prospectiva).

O desafio enfim é apreender a possibilidade de constitucionalização como ação contínua e permanente viabilizando na força criativa dos fatos sociais que se projetam para o Direito na doutrina, na legislação e na jurisprudência.

Construindo uma permanente e renovada resposta quando questionamos: para que serve e a quem serve o Direito?

Uma resposta para enfim encontrar uma sociedade mais justa, solidária e fundada na igualdade material na superação dos dogmatismos conceituais e da rigidez dos códigos e que consiga a efetiva tutela dos direitos fundamentais.

A Constitucionalização do Direito Civil Brasileiro tomou corpo principalmente a partir da última década do século XX, entre os juristas preocupados com a revitalização do direito civil e sua adequação aos valores constitucionais de 1988.

A insuficiência da codificação e a complexidade da vida contemporânea fizeram surgir diversos microssistemas jurídicos pluridisciplinares, como o direito do consumidor, o direito ambiental, os direitos da criança e dos adolescentes e do idoso.

Os trabalhos e pesquisas produzidas em diversos centro de estudos do país, notadamente nos programas de pós-graduação rapidamente repercutiram na jurisprudência dos tribunais, com resultados valiosos.

O distanciamento do direito civil e da codificação brasileira da realidade social demonstrou o anacronismo do Estado Liberal e o exacerbado individualismo e, ainda, a pertinência do Estado social fundado em constituições democráticas cuja característica principal é incorporar as relações privadas à índole dos valores constitucionais consagrados em 1988 na busca da justiça material.

De todos os ramos jurídicos são o direito civil e o direito constitucional os setores que mais dizem ao cotidiano da pessoa humana e de cada solidão.

É importante salientar que o fenômeno da constitucionalização dos direitos não se confunde com que no Brasil se denominou de publicização. Esta é entendida como supressão de matérias tradicionais do direito privado transladadas para o âmbito do direito público.

A vetusta dicotomia direito público e direito privado tem sido objeto de críticas que prognosticaram seu desaparecimento, mas permanece exercendo função prestante de classificação prática das matérias.

Não é a cogência da norma ou o maior grau de intervenção legislativa que torna pública uma relação, pois é justamente da natureza do Estado social essas características.

A falta ou substancial redução de autonomia, a exemplo do direito de família ou do direito do consumidor, não torna pública a relação entre privados que continua assim.

O critério do interesse também perdeu consistência, uma vez que há interesse público na regulação das relações privadas materialmente desiguais, quando uma das partes é considerada juridicamente vulnerável, o que no Estado Liberal era considerado domínio exclusivo do mercado ou da vida privada.

Portanto, é pública a relação jurídica na qual a desigualdade é predeterminada pelo necessário império do Estado de um lado, e da submissão do cidadão, no outro (direito financeiro, direito administrativo, direito penal, direito processual etc).

Mas é conveniente frisar que as relações entre familiares e seus parentes, entre contratantes, entre o proprietário e o alter, entre o causador do dano e sua vítima, entre herdeiros, enfim por mais constitucionalizadas que sejam, não perdem sua natureza estritamente civil.

Enfim, concluíram os civilistas que a elevação dos fundamentos do direito civil ao status constitucional foi uma deliberada escolha axiológica da sociedade, sendo indispensável para a consolidação do Estado democrático e Social de Direito e da consequente promoção da justiça social e da solidariedade.

É essencial a insuperável atuação do Estado para fazer prevalecer o interesse coletivo, e evitar os abusos e garantir o espaço público de afirmação da dignidade humana.

Nem mesmo o neoliberalismo e a globalização econômica que agitou o último quartel do século XX, abalou os alicerces do Estado Social, permanecendo cada vez mais forte a necessidade da ordem econômica e social, inclusive com o advento de direitos tutelares de novas dimensões da cidadania, a exemplo da legislação de proteção do consumidor.

Por essa razão, a Constituição, além de ser a norma hierarquicamente superior a todas as outras, determinante do sentido do ordenamento jurídico, absorveu de fato os valores que a sociedade conseguiu veicular para servir de fundamento ou base à organização social. Esses valores foram vertidos em princípios ou regras que colorem o direito como um todo.

É imprescindível observar que o direito civil e direito constitucional não pode convir uma cisão entre dois hemisférios normativos que estão inexoravelmente interligados, seja o Código Civil velho ou novo.

Cabe ao intérprete assegurar a compatibilidade de cada decisão, fundada em norma do Código Civil, com os princípios constitucionais, ainda que a estes não se refira expressamente. Cada interpretação é um microcosmo da imensa tarefa de realização de uma sociedade livre, justa e solidária.

Finalmente o Código Civil cumprirá sua vocação de pacificação social se for efetivamente iluminado pelos valores maiores projetados nas normas constitucionais, notadamente nos princípios.

Concluímos que a constitucionalização fez emergir o problema da dimensão normativa dos princípios no sentido contrário da tradição romano-germânica que se construiu na valorização da legalidade estrita.

A constitucionalização do direito civil trouxe a superação da tradição que tanto privilegiou a conduta hermenêutica simplificada da subsunção dos fatos à hipótese normativa, dentro de estrutura deôntica rígida.

Então, finalmente o Código Civil Brasileiro de 2002 rendeu-se aos princípios constitucionais compatibilizando-se com o Estado Social. E a irretorquível prova dessa mudança de paradigma foi a introdução principiológica do direito contratual que reconhecidamente é a parte que melhor exprime a liberdade e autonomia das pessoas, e, consequentemente, a mais refratária às considerações de interesses sociais.

O art. 421 do C.C. certamente é o mais relevante e que imprimiu ao contrato a função social, e não apenas a função autorreguladora dos interesses individuais dos contratantes e significou profundo redirecionamento da aplicação do direito civil.

Assim, apesar de garantida a liberdade contratual esta resta condicionada à realização da função social, que é um dos modos de concretização da justiça social e que deve permear toda atividade econômica (art. 170 da CF/1988).

É exatamente nesse contexto que surge a vinculação do direito civil contemporâneo, do constitucionalismo com as práticas das políticas públicas trazendo melhor avaliação qualitativa do momento econômico e o suporte para justificar o livre e pleno desenvolvimento da pessoa humana.

Muito obrigada a todos, em especial ao Dr. João Marcelo de Lima Assafim e toda equipe do Programa de Mestrado da UCAM.