Complementação do direito natural ao direito positivo

1. Introdução

O presente trabalho pretende analisar os conceitos e a finalidades do direito natural e do direito positivo, traçando um histórico em torno das definições e conceitos de renomados pensadores. Acolhe igualmente pontos apresentados pelo diferentes Códigos evidenciando a evolução destes conceitos e sua influ6encia notadamente no direito atual.

2. Histórico

Duas correntes importantes permearam a história do direito, o naturalismo e o positivismo. Entre nós, vimos o positivismo até na bandeira nacional principalmente no lema “Ordem e Progresso”, por Augusto Comte.

Na época clássica o direito natural não era considerado superior ao positivo, de fato, o direito natural era concebido como sendo um direito comum enquanto, o positivo como direito especial, assim sabido é que o particular prevalece sobre o geral. O direito positivo prevalecia sobre o natural sempre que ocorresse um conflito.

Na Idade Média, ocorreu a subversão quando então o direito natural sobrepujou ao direito positivo. Sendo que o direito natural tratado como norma fundada na vontade de Deus e, que deveria se aplicar à razão humana.

Desta forma, adquiriu o direito natural uma inspiração cristã que se fez presente no pensamento jusnaturalista e o projetou acima do direito positivo.

O direito natural é um código paralelo aos códigos positivos. Ao lado de cada norma positiva teríamos uma norma do direito natural. O Direito Natural é formado por um conjunto de princípios fundamentais do Direito positivo.

Entre os princípios que constituem o Direito natural temos entre outros: o bem deve ser feito, não lesar a outrem, dar a cada um o que é seu, respeitar a personalidade do próximo e as leis da natureza. Na verdade, o Direito natural é o princípio da razão do Direito positivo, o direito natural é, portanto, o fundamento da ciência jurídica.

Desta forma, os jusnaturalistas acreditavam ser o direito natural um direito permanente e eternamente válido, independente de legislação, convenção ou qualquer outro expediente imaginado pelo homem.

Heráclito acreditava que todas as leis humanas estavam subordinadas à lei divina do Cosmos. E assinalava que a Justiça era resultado permanente da tensão social, que jamais seria definitivo e sim sempre renovável. Quase no mesmo sentido se inclinou Aristóteles, que integrou a lei positiva ao Direito Natural.

Mas até aonde o direito identifica-se com o justo? Para a generalidade dos seguidores do positivismo, o direito se reduz a uma imposição da força social e a justiça como entendia Kelsen seus critérios são simplesmente emocionais e subjetivos e sua determinação é mais metafísica do que científica. Daí, concluímos que a justiça enquanto elemento e conceito da ciência jurídica pode ser meramente histórica ou política.

Seria a Justiça uma virtude fundamental, como acreditavam os naturalistas?

Seria a justiça dar ao outro o que lhe é devido seguindo uma igualdade.

A igualdade é elemento essencial e básico, já assinalava Aristóteles ser a Justiça uma igualdade e uma injustiça uma desigualdade.

A igualdade seria, pois uma equivalência de quantidades, é certo que não se trata de estabelecer identidade e uniformidade, pois que a absoluta igualdade e identidade é fruto de suprema utopia e não tem esteio na realidade. É a equivalência de ordem, de natureza no aspecto moral.

Os estoicistas colocavam o conceito de natureza no centro do sistema filosófico. Para eles, o Direito natural era idêntico a lei da razão, e os homens, enquanto parte da natureza, eram uma criação essencial racional. A base, portanto, é o direito natural é a razão que preside tudo que é universalmente válido em toda a natureza. Seus postulados são obrigatórios para todos os homens tementes ou não a Deus.

Tal doutrina mais tarde foi reestruturada por Cícero que veio a tornar o direito estóico prático dentro do contexto do direito romano.

Muitas formulações estóicas são encontradas entre os pensamentos de Platão e de Aristóteles. Contudo, a obscura doutrina dos estóicos fez com que a estrutura não se fundamentasse, o que para os dois filósofos gregos era algo indiscutível.

Cícero será o maior representante deste período clássico do Direito Natural. Que o interessa a Cícero é o direito e não a lei. Nasce o Direito da própria natureza e não do arbítrio ou esperteza humana.

O pensamento cristão primitivo é o herdeiro natural do Estoicismo e da Justiça Romana. Aliás, na idade medieval a distinção entre direito natural absoluto e relativo é completamente estóica. O absoluto era o ideal que imperava naturalmente na natureza, onde todos os homens eram iguais e possuíam todas as coisas em comum, não havia governo e nem a dominação do homem sobre o homem. Era o éden.

Já o relativo, ao contrário, eram princípios jurídicos adaptados à natureza humana após o pecado original.

Santo Agostinho reinterpretando vários textos clássicos juntamente com São Tomás de Aquino mostraram maior interesse na realidade ao esboçarem o conceito de direito natural relativo eivado de ideais cristãos.

É, pois o Direito natural à vontade divina e a partir da Escola de Grotius é à vontade da razão.

E mais, tarde, com Jean Jacques Rousseau, confirmando o direito natural como a vontade geral.

Na época do jusnaturalismo abstrato, a explicação de tudo é encontrada no próprio homem, na própria razão humana, nada de objetivo é levado em consideração, a realidade social, a História, a razão humana se tornam uma divindade absoluta.

Para Locke, a lei natural é uma regra eterna para todos, sendo evidente e exigível para todas as criaturas racionais. Portanto, a lei natural é a lei da razão.

Nos séculos XVIII e XIX tais ideais e razão sedimentaram uma nova ordem jurídica baseada em princípios de igualdade e liberdade como postulados da razão e justiça.

É certo que o ideal de justiça fez muitas cabeças rolarem coroadas ou revolucionárias, mas também é certo, que tais princípios evoluíram e fundamentaram certos direitos como unívocos e imutáveis e irrenunciáveis.

A teoria pura do Direito restringe-se a analisar a lei positiva baseada nas regras sociais que atualmente existem e existiram na história sob o nome de lei. A origem da lei dentro da estrutura criada pela direito se preocupa em adjetivá-la e classificá-la em justa ou injusta. A justiça e a lei são, no entanto dois conceitos diferentes.

O direito positivo teve apoio em especial em Hegel, e com o método experimental de Francis Bacon e ainda com o materialismo de Thomas Hobbes. O pensamento moderno notadamente o da segunda metade do século passado e a primeira do século atual sofreu considerável influência pelo positivismo jurídico onde a concepção de direito nasce como direito próprio, e onde há a exclusão do direito natural.

A concepção positivista primeiramente refere-se a um sistema de idéias filosóficas fundado pelas bases de Comte e propagado por seu fiel discípulo Emile Lettré.

Nenhum setor dos conhecimentos humanos ficou isento da influência do positivismo. E, foi definido por um atitude mental que visa dar à filosofia o método positivo das ciências e às ciências a idéia de conjunto da filosofia. Na verdade era a positivação da essência e ateorização do eminentemente prático.

Houve um grande repúdio a metafísica entendendo-se que esta era toda a proposição que excedesse ao domínio da experiência e da observação humana dos fatos sensíveis.

Baseia-se no fato de não conhecermos nem a essência e nem o modo de produção de nenhum fato, mas, somente conhecemos as relações de sucessão e semelhança de uns fatos com outros. E através da teoria cíclica observamos sua repetição sob determinadas circunstâncias.

Tais semelhanças ligam os fenômenos entre si, traçam-se sucessões invariáveis eis o que se dá o nome de leis.

Além da profunda crítica ao direito natural e a fim de alcançar sua dessacralização, importante papel teve o historicismo alemão.

Como consagrar a complementação do direito positivo provido pelo direito natural.