A condição jurídica do filho fora do casamento

Aborda um breve histórico sobre o tema, o que era e o que se alcançou através da notável Constituição cidadã, apesar ainda de conter certos preconceitos. Identifica que a averiguação quase sempre foi possível principalmente para efeitos alimentares.

Ao longo das legislações vigentes no Brasil, desde das Ordenações Filipinas que regulavam em território pátrio os direitos e obrigações de ordem privada concernentes às pessoas, bens e suas relações. As ditas Ordenações decretadas em 29 de janeiro de 1643, tiveram vigência por aqui mesmo após a independência (em 1822) por força da Lei 20/10/1823.

Naquela remota época, permitia-se que os filhos dos plebeus nominados de peões, havidos de pais sem qualquer parentesco ou impedimentos (ou seja, sem serem incestuosos), poderiam sucedê-los na herança ainda que concorrendo com os filhos legítimos, ressalvando a terça parte do pai que poderia dispô-la como melhor lhe aprouvesse.

Quanto aos filhos espúrios (sendo estes subdivididos em incestuosos, adulterinos e sacrílegos), as ditas Ordenações não lhes conferiam direitos hereditários, mas asseguravam ampla investigação de paternidade para fins de alimentos. Já quanto à distinção entre fidalgos e plebeus está já data da Ordenação Afonsina.

Em nenhum caso, os filhos naturais herdavam ab intestato embora não se proibisse a investigação de paternidade e nem havia óbice instituído em lei para que fossem herdeiros testamentários.

Cumpre esclarecer que a filiação ilegítima e, portanto, fora do casamento poderia ser natural, quando inexistia impedimento dirimente entre os pais para se casarem, e espúria (adulterina ou incestuosa) ocorrida quando, em virtude de já estar casado (um dos pais ou, de existir entre os pais uma relação de parentesco, tal casamento não poderia ocorrer).

A filiação espúria era decorrente de relações sexuais censuráveis (legal e moralmente) tanto que ocorriam entre pessoas que jamais poderiam se casar (como tio e sobrinha, irmãos e, etc.) Sendo que a filiação ilegítima era decorrente de relações sexuais entre pessoas que não se casaram, mas que poderiam perfeitamente fazê-lo. Eram solteiros, livres e desimpedidos que formavam o que hoje conhecemos como união estável ou concubinato puro.

Tendo inicialmente, o projeto de Código Civil de 1916 vedado o reconhecimento tanto dos adulterinos como dos incestuosos.

O Código Napoleônico apesar de ampliar os direitos dos filhos naturais, proibiu a investigação de paternidade, só admitindo o reconhecimento voluntário dos filhos pelos pais. Tal medida foi considerada como defesa da estabilidade proteção da família legítima.

A lei francesa de 1912 admitiu a investigatória de paternidade, em casos especiais, como quando a mãe vivia em concubinato, à época da gestação, fazendo presumir evidentemente que o filho seria naturalmente de seu companheiro, a referida lei veio a modificar o art. 340 do Código Civil francês.

Na legislação alemã adota-se a irrestrita investigação de paternidade ao filho natural somente para fins de alimentos, negando-lhe, todavia qualquer direito sucessório, mas com relação à mãe e à sua família, o filho possuía condição jurídica de filho legítimo.Instaurava uma ambigüidade pois o sujeito era filho da mãe mas não em termos sucessórios do pai.

Na Suíça abriga-se duas espécies de ações de investigação de paternidade: uma, com prova mais rigorosa (e, neste caso poderia argüir todos os direitos do filho) e, portanto uma ação mais demorada e, a outra mais fácil e simplificada (rápida), com fins exclusivamente alimentares (arts. 309, 323 do Código Civil Suíço).

O filho espúrio só poderia ser reconhecido ou demandar o reconhecimento, com liberdade de prova, tão-somente para efeito de alimento e não gozava de direito hereditário (podendo ser instituído como herdeiro por testamento).

A Constituição Imperial de 1824 já assinalava uma tendência liberal e decretava a igualdade de todos perante a lei (art. 179 n. 12) e segundo Caio Mário da Silva Pereira abolindo-se os privilégios então vigentes.

Opinião contrária foi defendida por Perdigão Malheiros, Andrade Figueiras pois entendiam que o preceito das Ordenações Filipinas não fora revogado pela Constituição do Império, perdurava a dúvida se a igualdade era válida para efeitos de sucessão.

Para dirimir tal dúvida, veio a Lei 463/1847 passou os filhos naturais dos nobres terem os mesmos direitos hereditários (Ord. Livro IV. Título 92) que cabiam aos filhos naturais dos plebeus.

A prova da filiação natural, nos outros casos só se poderá fazer por escritura pública ou testamento. Restou a dúvida se tal inovação se referiu apenas a direitos hereditários ou se alcançava também o direito aos alimentos.

Eram admissíveis todas as provas da filiação pois havia ampla liberdade de investigar a paternidade. Apesar de Teixeira Freitas entende que a prova, da filiação natural só podia ser feita por escritura pública ou testamento.

Enfim, Perdigão Malheiros, Lafayette entre outros entenderam que a privação do direito de pedir alimentos somente, poderia existir a partir de disposição expressa.

Em 1863, o Decreto 3.069 permitiu que os filhos naturais acatólicos pudessem ser reconhecidos validamente pelo pai no assento de nascimento que teria validade de escritura pública tendo em vista revestir-se de todas as formalidades e efeitos legais.

Já na República, o Decreto 181/1890 que regulamentou o casamento civil estatuindo que a prova da filiação natural, mas particularmente a paternidade se provaria por confissão espontânea ou pelo reconhecimento do filho sem escritura pública, ou no ato de nascimento, ou em outro documento emanado do pai.Já era a aceitação do escrito particular como meio de reconhecimento de paternidade.

Na verdade, segundo Clóvis Beviláqua alegou que o Decreto não visou ampliar os meios da prova de paternidade, senão comprová-la para efeitos de impedimento matrimonial, não tendo revogado os princípios contidos na Lei 1.847. Desta forma, os espúrios continuavam sem direitos sucessórios.

Com clareza conclui José Aparecido da Cruz (in Averiguação e Investigação de Paternidade no Direito brasileiro, editora Revista dos Tribunais): “na vigência das Ordenações Filipinas era possível, sem restrições, ainda que o investigante fosse oriundo de relações espúrias para fins alimentares, havendo impedimentos e restrições para fins sucessórios.”

Aliás, não só recomendo a leitura deste interessante livro citado posto que muito bem escrito, atualizado e didático. Outra leitura também primorosa para aprofundar conhecimentos é o livro de autoria de Caio Mário Da Silva Pereira sob o título “Reconhecimento de paternidade e seus efeitos”, da editora forense.

É curial lembrar que no Brasil, Beviláqua já advogava em favor de um tratamento mais humano aos filhos naturais. A estigmatização dos bastardos era igualmente repudiada por alguns doutrinadores como Cimbali, Hahnemann Guimarães e Castro Nunes.

A partir do Código Civil de 1917 passou a estabelecer a proibição do reconhecimento de paternidade (tanto a voluntária como a judicial) para os filhos incestuosos e adulterinos. E o mesmo fato valia para a investigação de maternidade.

Os filhos incestuosos e adulterinos somente poderia intentar a investigatória pra fins de alimentos. O que é ratificado pelo CPC /1939(art. 405).

Outro aspecto tormentoso em doutrina, é o que concerne à natureza jurídica do reconhecimento voluntário do filho. Partindo da ótica dos processualistas, mais particularmente de Chiovenda, podemos entendê-lo como ato processual de natureza declaratória.

É a ação investigatória, uma ação de estado (que corresponde ao particular modo de existir de uma pessoa, sua condição individual na sociedade) da qual derivam direitos e obrigações.

A teoria do negócio jurídico é a que enxerga no reconhecimento uma declaração de vontade com intuito de criar um status familiae. Outra teoria a do “ato de disponibilidade” defendida por Scaduto ruma em outra direção, havendo ainda os que definem vagamente como um ato de poder familiar (Maroi, Scialoja).

Já Carnelutti, Santoro-Passarelli que nele enxergam um ato constitutivo, atribuindo-lhe a finalidade de criar uma situação jurídica para o filho inexistente (para ele sem efetivação do ato). E há os que o qualificam simultaneamente como ato constitutivo e ato probatório (confissão) que constata um fato preexistente sem nada criar.

Em verdade, é a procriação que gera o laço biológico, grande parte da doutrina em classificar o reconhecimento como de natureza mista (que participa dos caracteres da confissão e dos atos jurídicos de natureza não negocial).

A doutrina alemã o define como simples manifestação de consentimento com estrutura não negocial, sob o fundamento de que os seus efeitos são simplesmente os da lei.

Motin o considera simplesmente um ato de declaração equiparável à declaração do pai no momento do registro de nascimento.

Caio Mário o enxergando como ato declaratório encaixa-se entre atos jurídicos lato sensu. Desta forma, não é negócio jurídico porque seus efeitos são determinados em lei, e não particularmente pelas partes.

Outras dúvidas surgiram dentro da sistemática brasileira diante da Constituição de 1934, entendia Carlos Ribeiro que a redação dada ao art. 147 faz menção irrestrita aos filhos naturais, permitindo a inclusão dos adulterinos e, por conseqüência, seu reconhecimento.

Mais tarde, a Constituição de 1937 o art. 126 que reconhecia a igualdade dos filhos naturais aos legítimos, referentes aos direitos e aos deveres incumbidos aos pais.

Vozes como a de Filadelfo Azevedo ao proferir voto favorável ao recurso extraordinário no rumoroso processo dos filhos do Conde Modesto Leal, reconheceu o art. 126 da Carta de 1937 como auto-executável.

Criando assim, a facilitação do reconhecimento de paternidade dos filhos naturais sem elencá-los especificadamente (aqueles somente reconhecíveis o que deixariam os espúrios novamente fora deste rol).

Foi tal igualdade entre os filhos perseguida mais amiúde pela legislação ordinária, e, em particular pela legislação do trabalho (acidente de trabalho) e da previdência social que foram autenticamente revolucionárias quanto à questão. E ainda, a lei dos montepios dos Militares (Dec 6.303/44).

Diante do Decreto 4737/1942 surge uma nova cruel dúvida: se o filho havido pelo cônjuge desquitado era ou não adulterino ? Com o desquite cessava a vida em comum dos cônjuges e também o dever de fidelidade recíproca, mas continuava intacto o vínculo matrimonial.

Para os liberais , entendeu-se que o filho in casu era simplesmente natural, pois que não havia adultério.A jurisprudência passou a considerar simplesmente naturais os filhos de cônjuges desquitados (principalmente havidos após o desquite).

O referido decreto de 1942 dispõe em seu primeiro artigo que o filho havido fora do matrimônio após o desquite poderia ser reconhecido ou demandar que se declare sua filiação.

Novas dúvidas advieram : se também as demais formas de extinção da sociedade conjugal (tais como a morte e a anulação do casamento) dariam azo ao reconhecimento da paternidade?

Apesar das companheiras obterem paga de serviços e, pleiteiarem indenização civil pela perda de seus homens. Admitia-se o reconhecimento dos filhos após o desquite, todavia não post mortem.

A Lei 883/49 resulta de choque de correntes hermenêuticas sobre o mesmo texto do decreto de 1942. Nelson Carneiro procurando inteligentemente o equilíbrio adotou posição intermediária permitindo o reconhecimento dos ilegítimos quando dissolvida à sociedade conjugal.

Englobou assim não só os filhos dos desquitados mas também a todos os ilegítimos. Também previa que o filho adulterino poderia acionar o pai em segredo de justiça para fins de alimentos.

Caio Mário aponta que apesar de reconhecer o avanço sobre a matéria a Lei 883/49 ainda continha resquícios discriminadores entre o filhos legítimo e o filho adulterino reconhecido. Pois que para efeitos econômicos teriam estes, direito ao amparo social à metade de herança que viesse a receber filho legítimo ou legitimado.

Zeno Veloso aponta que as expressões “para fins econômicos” e “a título de amparo social” impostas por pressão do Pe. Arruda Câmara foi a forma que tornou possível a aprovação da referida lei e, também de certa forma de afirmar o direito sucessório para que não tinha sob forma nenhuma.

Por isto, a Lei 883/49 garantiu direito ao filho adulterino perfilhar-se mesmo na vigência do casamento podendo ser reconhecido pelo pai em testamento cerrado ainda que este, viesse a ser aberto, violado ou dilacerado pelo testador ou por terceiros, seria desta forma, para efeitos de atestar a paternidade, completamente válido e, nesta parte considerado irrevogável.

Mais tarde com a alteração da Lei 883/49, veio a corrigir a discriminação havida, concedendo também ao filho adulterino reconhecido a herança em igualdade de condições com os demais filhos legítimos ou legitimados.

Em 14/11/84 passou a viger a Lei 7.250 acrescentou o segundo parágrafo ao art. 1º da Lei 883/49, estabelecendo que o filho havido fora do casamento, por sentença trânsita em julgado, poderia ser reconhecido pelo cônjuge separado há mais de cinco anos.

A Constituição Cidadã promulgada em 05.10.1988 acabou inteiramente com as injustiças e distinções cometidas aos filhos legítimos de toda ordem.Ela incorporou a Declaração Universal dos Direitos do Homem (de 1948) bem como os ditames da Convenção Interamericana sobre os Direitos Humanos (Pacto de São José de Costa Rica).

De uma só sentada, reconheceu a família como base da sociedade e merecedora de especial proteção estatal, reconheceu a união estável entre homem e a mulher e, ainda a família monoparental. Enfiam, o real venceu e, se tornou o conceitual.

Também estipulou não só a igualdade entre os filhos independentes sua origem como também entre os cônjuges que passaram a exerceu direitos e deveres em pé de igualdade. naturais, o fazia de maneira ampla permitindo a inclusão dos adulterinos e, por conseqüência seu reconhecimento.

Mais tarde, a Constituição de 1937 o art. 126 que reconhecia a igualdade dos filhos naturais aos legítimos, referentes aos direitos, e aos deveres incumbidos aos pais.

Vozes como a de Filadelfo de Azevedo ao proferir voto favorável em recurso extraordinário, no rumoroso caso dos filhos do Conde Modesto Leal, reconheceu o art. 126 da Carta da Carta de 1937 como auto-executável.

O tal preceito constitucional cria facilidade para o reconhecimento de paternidade dos filhos naturais sem elencá-los especificadamente (aqueles somente reconhecíveis o que deixariam os espúrios fora de tal rol).

Foi tal igualdade entre os filhos perseguida muito mais amiúde pela legislação ordinária, e, em particular pela legislação do trabalho e a previdência social que foram autenticamente revolucionárias quanto ao tema.A lei de acidentes de trabalho (Dec.7036/44), a lei dos montepios dos Militares (Dec.6.303/44).

Mais, tarde, a alteração da Lei 883/49 veio a corrigir a discriminação havida, concedendo também ao filho adulterino reconhecido herança em igualdade de condições com os filhos legítimos ou legitimados.

Em 14/11/84 passou a viger a Lei 7.250 acrescentou o segundo parágrafo ao art. 1º da Lei 883/49, estabelecendo que o filho havido fora do casamento, por sentença trânsita em julgado, poderia ser reconhecido pelo cônjuge separado há mais de cinco anos.

A Constituição Cidadã promulgada em 05.10.1988 acabou por inteiro com as injustiças e, distinções cometidas aos filhos ilegítimos de toda ordem.

Ela incorporou a Declaração Universal dos Direitos do Homem (de 1948) bem como os ditames da Convenção Interamericana sobre os Direitos Humanos (Pacto de São José de Costa Rica).

A polêmica lei 8560/92 traz duas novas formas de reconhecimento de paternidade, a saber, o escrito particular, a manifestação expressa e direta perante o juiz, ainda que o reconhecimento mesmo que não haja sido o objeto único e principal doa to que o contém. Fatos que anteriormente, se existentes seriam apenas provas indiciárias de paternidade.

Outra inovação da referida lei, foi o procedimento oficioso de averiguação de paternidade, em que o juízo recebendo do cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais a certidão integral constando somente a maternidade notificará o suposto pai para em 30 dias manifestar-se a respeito da paternidade apontada.

Enfim, a lei expressa que o MP é co-legitimado para ação de investigação de paternidade, em favor do menor, quando houver elementos suficientes.

É talvez o único entendimento equivocado da lei, pois que dentro das disposições constitucionais (art.127) reconhece que o direito ao reconhecimento de estado, é um direito indisponível e, assim o MP possui normal e natural legitimação em defendê-lo.

Ademais, o ECA implicitamente alude a tal legitimidade (art. 201, inciso VIII). Não há, portanto o que se cogitar em legitimidade extraordinária ou extra-oficial.

O reconhecimento por escrito particular (carta, dedicatória em livro, bilhete, postal etc.) pode proceder voluntariamente ao reconhecimento de paternidade no direito brasileiro.

Já para outros países, entre os quais a Argentina e a Bolívia que há décadas permitem o reconhecimento da paternidade por escrito particular.

Nas demais legislações estrangeiras, o escrito particular serve apenas como indícios veementes a embasar a demandar investigatória de paternidade.Entre elas: a de Portugal (Código Civil Português, art.1.872 letra b); Espanha (Cód. Civil espanhol, art. 127, inciso 2), França (CC Francês, art. 340).

O escrito particular não cumpre forma predeterminada, é qualquer escrito, amplamente considerado.Não se requerendo dele quasiquer formalidades.

Há de se levar em conta a data do escrito particular, se anterior ou posterior ao nascimento da pessoa a ser conhecida se posterior, sua validade é total, se anterior, o escrito não terá validade se a criança não tiver sido concebida.

Quanto à autenticidade assevera J. M. Leoni Lopes de Oliveira: quando escrito e assinado por próprio punho do pai, identificando-se a grafia pela via pericial ou reconhecimento do réu e os seus herdeiros. Quando apesar de não escrito por ele, assinada pelo investigado; quando, ainda, não assinado ou a seu rogo.

Reconhecimento por testamento é uma das formas permitidas pela Lei 8.560/92 para o reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento.(aliás, é forma permitida desde das Ordenações Filipinas)

O testamento é ato revogável, porém não no que tange ao reconhecimento de paternidade posto que é implícito que o testador quis alterar a ordem vocacional hereditária.

É adotado o reconhecimento por quaisquer formas testamentárias previstas na legislação vigente (o público, o particular, cerrado, marítimo ou militar). Embora seja temerário o reconhecimento voluntário por testamento nuncupativo (em que o testador, estando emprenhado em combate ou ferido confia sua última vontade a duas testemunhas) que nem sempre reproduzirão com total fidelidade as palavras do testador, em face do momento em que são colhidas.

Mesmo a nulidade parcial não prejudicará na parte válida se esta puder ser separável daí, a justificativa do art. 153 CC em ratificar a confissão de paternidade mesmo em um testamento nulo ou anulável.

Para o testador se exige capacidade civil e patrimonial (o que exclui o menor de 16 anos, o louco, o surdo de todo gênero).

Ainda que invalidado o testamento pelo próprio testador, prevalecerá o reconhecimento, desde que tenha sido capaz de fazer o testamento. E, se este não for explícito valerá ao menos como prova ou indício para a propositura da ação de investigação de paternidade.

Quanto ao relativamente incapaz só é possível reconhecer pessoalmente por escritura pública com a assistência do pai ou do representante legal. Ou ainda feito no ato de registro do nascimento comparecendo pessoalmente perante o Oficial do Cartório.

Não vale, no entanto, o reconhecimento meramente verbal, ainda que o se tenha realizado de forma incidental.

O último requisito do reconhecimento de paternidade é atribuir o status de família. É imprescindível a identificação da pessoa a ser reconhecida deverá sê-lo estreme de dúvida, caso contrário, valerá como mero indício de prova a instruir a ação investigatória de paternidade.

Ao absolutamente incapaz é vedado o reconhecimento de paternidade. Sendo nulo, o mesmo ocorre com o reconhecimento que é resultante do vício de consentimento do reconhecente, ou seja, por erro, dolo, coação ou fraude (art. 147 C/C arts. 86 e 113 CC) Outra vedação é o não consentimento de filho maior (art. 362 CC). E o menor pode impugnar o reconhecimento dentro dos quatro anos que se seguirem à menoridade ou emancipação.Apesar de que a lei alega que o direito ao reconhecimento de paternidade é imprescritível.

Durante a averiguação oficiosa que se procede na Vara de Regsitro Públicos é indispensável a oitiva da genitora.Não cabendo mesmo a esta renunciar à paternidade de seu filho.

Atualmente, o filho mesmo havido fora do casamento é reconhecível mesmo durante a vigência da sociedade conjugal dos pais, não podendo ser descriminado por causa de sua origem, e, ainda é herdeiro necessário herdando, por conseguinte na mesma proporção dos filhos legítimos.