União estável e a incompatibilidade do direito sucessório em relação à Constituição Federal
1. Introdução
A situação abordada nesse trabalho tem um cunho constitucional, ou seja, busca-se com que toda norma infraconstitucional seja direcionada para este fim, garantindo o que está enraizada na carta política de 88.
Para tanto, observa-se que alguns artigos do código civil, mais precisamente os que tratam sobre a União estável, trás um tratamento dispare com o instituto do casamento. Dessa forma, mesmo os dois institutos sendo constitucionalizados e amparados numa igualdade absoluta, o casamento acaba recebendo uma proteção maior em contra ponto as uniões livres.
Dessa maneira, quem escolher viver em união estável com a ideia de que não quer a intervenção estatal, no futuro poderá sofrer algumas restrições de direito, pelo fruto ocasionado de uma legislação infraconstitucional preconceituosa que não dá uma efetiva equiparação.
Em razão desta ordem, várias pessoas possuindo essa vulnerabilidade jurídica, são lesionadas sem se dar conta disso, pois o problema fica implícito na legislação ordinária e só será visto em um momento posterior.
Dessa feita, é de grande monta fazer uma análise sobre essa estrutura infraconstitucional, apontando os pontos passíveis de inconstitucionalidade e quais preceitos são violados, para assim ser colocado na triagem do controle repressivo e extirpado do ordenamento.
2. Nuances Sobre a Família
A família é considerada como a primeira estrutura básica social onde se inicia toda a base de uma sociedade organizada, é nela que indivíduos são inseridos de forma natural e passam a desenvolver atividades de cunho cultural, biológico, psíquico, filosófico e moral tendo como consequência a formação da personalidade dos seus membros.
Em tempos remotos a única forma de constituição familiar seria através da intervenção do Estado que, em tempo outrora interferia diretamente na vida dos seus membros impondo determinados comportamentos, nesse sentido, era apenas e exclusivamente reconhecido uma ente familiar se tivesse a outorga do Estado.
Esse fenômeno é rotulado como casamento, na qual trazia em seu bojo uma ideia do sacramento, do respeito, da hora, visto pela sociedade como algo virtuoso que empunhava um respeito absoluto para os nubentes. Esse tipo de respeito nada mais é que o fruto de uma sociedade enraizada pelo autoclero e pela burguesia, que faziam parte da idolatria da igreja católica, e influenciava muito na constituição desses entes.
Para tanto esse instituto, atualmente está com uma nova roupagem, não sendo tão influenciado pela igreja católica, tendo mais um respaldo jurídico, que doutrinariamente é posto como ato jurídico negocial, solene, público e complexo, mediante o qual um homem e uma mulher constituem família por livre manifestação da vontade e pelo reconhecimento do Estado. (Paulo Lôbo).
3. Casamento
O casamento sempre foi visto pela sociedade como algo sagrado, virtuoso, único, de maneira que era exclusiva forma de reconhecimento da constituição familiar, que empunhava um respeito absoluto para os nubentes. Esse tipo de respeito nada mais é que o fruto de uma sociedade enraizada pelo autoclero e pela burguesia, que faziam parte da idolatria da igreja católica, existindo dessa forma apenas o casamento religioso. Levando em consideração que esta era a religião que tinha maior aceitação e domínio, onde seu dogma mais conhecido, era que a única forma de duas pessoas viverem juntas, seria pelo casamento.
Outra forma que dá substancia para o casamento era a questão patriarcal, em que se enxergava a família como algo produtivo que geraria riquezas, nessa esteira de pensamento o casamento nada mais seria que um ato econômico religioso, para ser preciso. Dessa forma, o mesmo foi inserido no mundo jurídico, tendo sua primeira proteção aqui no Brasil no código civil de 1916, esse instituto teve uma grande influência da sociedade que na maioria eram católicos e não aceitava de forma alguma qualquer tipo de convivência se não fosse através do casamento.
Nesse aspecto, o instituto do casamento ganhou o mais elevado status da honra e do respeito, firmando como principal característica a imutabilidade, a tradicionalidade, coabitação, fidelidade recíproca, regime matrimonial de bens, a formalidade e diversos dogmas religiosos, que mesmo após, serem regulados por normas, tinham mesmo que implicitamente influências vivas da igreja católica.
Entretanto, com a desenvoltura da sociedade e do próprio direito, percebe-se que determinados alicerces do casamento não tinham mais rigidez para suportar a nova estrutura que demandava a sociedade, vindo a declínio a antiga concepção do instituto. Tendo contribuído para ruptura dessa concepção atrasada e burguesa, a própria lei de divórcio (lei 6.015/1977) estipulando que o casamento poderia ser dissolvido pelo divórcio se atendesse os pré- requesitos que a lei determinava.
Com a constituição de 88, o império patriarcal do casamento saiu de cena para entrada de um novo instituto remodelado, com conceituação constitucional, que apresentara um novo enfoque, definido por inúmeros doutrinadores como ato jurídico negocial, solene, público e complexo, mediante o qual um homem e uma mulher constituem família por livre manifestação da vontade e pelo reconhecimento do Estado. (Paulo Lôbo).
3.1 Conceitos de Casamento
O conceito de casamento vem enraizado de uma instituição histórica que traz no seu bojo a marca da tradição e inúmeros fatores que se agregam, com o passar do tempo, uma instituição milenar, conglobando valores culturais, sociais, religiosos, biológicos e jurídicos, que segundo Cristiano Chaves (2012) é uma entidade familiar, merecedora de especial proteção estatal, constituída, formal e solene, entre pessoas humanas, estabelecendo uma comunhão de afetos (p.187).
No mesmo raciocínio Maria Berenice (2009) esclarece que o casamento tanto é um ato de celebração do matrimônio como a relação jurídica que dela se origina, ou seja, o instituto traz o sentido de relação matrimonial como comunhão de vidas ou comunhão de afetos, ou também como um ato jurídico que cria vínculo entre os nubentes (p141). Diversos são os conceitos e aspirações que os doutrinadores brasileiros extraem do ordenamento, digno de nota, entre eles estão:
Maria Helena Diniz (2009)– “O casamento é o vinculo jurídico entre o homem e a mulher, livres, que se unem, segundo as formalidades legais, para obter o auxílio mútuo e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica, e a constituição” (p. 151).
Paulo Lôbo (2010)–“O casamento é um ato jurídico negocial, solene, público e complexo, mediante o qual um homem e uma mulher constituem família por livre manifestação de vontades e pelo reconhecimento do Estado” (p.76).
Guilherme Calmon Nogueira da Gama (2008) – “União formal entre um homem e uma mulher desimpedidos, com vínculo formador e mantenedor de família, constituída mediante negócio jurídico solene e complexo, em conformidade com a ordem jurídica, estabelecendo comunhão plena de vida, além de efeitos pessoais e patrimoniais entre os conjugues, com reflexos em outras pessoas” (p.5).
Nessa premissa, observar-se que todos os conceitos exauridos acima têm algo em comum, que é o afeto e a manifestação de vontades em querer viver juntos compartilhando deveres e obrigações recíprocas, sendo tais obrigações reguladas pelo Estado.
3.2 Natureza jurídica do casamento
A discussão sobre essa temática tem levado as divergentes opiniões dentro do cenário jurídico, pois ainda não é fixo, de maneira sólida, se o instituto do casamento pertence ao direito público ou ao direito privado. Diante de tal emblemática, os juristas de forma fundamentada buscam tratar sobre o tema de maneira robusta trazendo a baila diversas teorias entre elas:
A teoria institucionalista na qual o casamento é uma instituição, tese esta defendida por Maria Helena Diniz e Rubens Limongi França; Teoria contratualista: O casamento é um contrato de natureza especial, e com regras próprias de formação, corrente defendida por Silvio Rodrigues, e por última a Teoria mista ou eclética: O casamento é uma instituição quanto ao conteúdo e um contrato especial quanto à formação.
A instabilidade em não saber qual corrente preenche exatamente tudo que demanda a entidade, faz com que a mesma tenha uma natureza especial, sendo regulado tanto pela teoria geral dos negócios jurídicos como por princípios constitucionais específicos do direito de família.
3.3 Características do casamento
Tomando como nota que a instituto é altamente regulado, tanto pela lei infraconstitucional como por princípios norteadores, denotam-se características como a solenidade no momento da celebração, inadmissibilidade de submissão a termo ou condição, personalíssimo e livre escolha dos nubentes, natureza imperativa de normas que fixam regras e por último a intervenção do Estado no momento da dissolubilidade que é através de ação judicial ou por via administrativa.
4. União Estável
Por sua vez, ainda pouco tímida surgiu uma nova entidade familiar, a união estável, que na verdade de nova só tem o reconhecimento pela constituição, visto que esta sempre existiu, mas que tivera de ser colocada a margem da sociedade, que há tempos remotos era visto como algo impuro, pecaminoso, onde preconceito engendrou titulando como concubinato.
Embora não apresentando o reconhecimento milenar, nem recebendo o mesmo tratamento dado ao casamento, o legislador, que tinha um repúdio grande sobre a matéria tanto quanto pela sociedade, sempre viu essa união sem a intervenção estatal como algo indigno. Logo após extenso período de egoísmo e preconceito, a união estável foi aos pouco ganhando seu espaço de forma tímida e ao mesmo tempo natural, conquistando até o momento da constituinte de 88 o seu reconhecimento, visto que vivemos em uma nova era, não podendo o direito ficar amarrada a velha dogmática do tempo patriarcal.
Para isso os nobres juristas tais como Maria Berenice e Cristiano Chaves esclareceram que as uniões de homens e mulheres foram reconhecidas como entidades familiares, com o nome de união estável, na mesma esteira Flávio Tartuce ratifica que esta é uma entidade familiar configurada na convivência pública, contínua e duradoura estabelecida com objetivo de constituição de família.
Nesse diapasão, a ciência jurídica não podia mais remediar tal situação e ignorar o clamor da sociedade que vivia nessa situação, colocando de lado toda hipocrisia que tanto impregnou, para reconhecer o afeto como natureza jurídica que fundamentam essas relações, onde segundo Cristiano Chaves não se trata de retirar a proteção do casamento. Apenas e tão somente defende-se uma extensão das garantias conferidas às pessoas casadas também àqueles que vivem em entidades familiares, estáveis, fora do matrimônio civil, tratando igualmente quem se encontra na mesma situação afetivas.
4.1 Características da União Estável
Muito embora tenha a constituição dado um valor semelhante ao do casamento, este acaba possuindo peculiaridade exclusiva, decorrente da própria liberdade de autodeterminação de uma pessoa livre que opta por viver uma união livre. Trata-se de um fenômeno natural regido apenas pelo afeto, tendo apenas como fato jurídico a convivência duradoura com intuito familiar, distinguindo-se do casamento, apenas pela inexistência de formalidades legais e obtendo a mesma proteção que for dispensada a qualquer outro núcleo familiar.
Apresentando como principais características a estabilidade, publicidade, continuidade, ausência de impedimentos matrimoniais, formando assim os requesitos objetivos. Faltando apenas para configurar uma entidade familiar, de fato, o elemento subjetivo que o animus familae, a intenção de estar em convivência verdadeiramente familiar.
4.2 Proteção infraconstitucional: lei 8.971/94 e 9.278/96
Após o manto constitucional as duas leis ordinárias vieram na perspectiva de fomentar uma base de garantias fundamentais as uniões livres, ratificando o direito a alimentos e a sucessão graças à lei 8.791/94, entretanto, com resquícios do passado, tais leis só reconheceram a união estável de pessoas solteiras, judicialmente separadas, divorciadas ou viúvos, excluído os que estão separados de fato, além do mais existe um lapso temporal de 5 anos, para configurar a união, ou caso tenha prole em comum.
Por sua vez, dois anos após surgir uma nova regra a 9.278/96 que não mais quantifica o prazo de convivência, alberga as relações entre pessoas separadas de fato, reconhece o direito de habitação e por último gerou a presunção juris et jure, de que os bens adquiridos a título oneroso na constância da convivência são frutos do esforço comum, afastando questionamentos sobre a efetiva participação de cada parceiro para proceder à partilha igualitária.
4.3 Efeitos patrimoniais na União estável
Tomando como ponto de partida a livre e espontânea vontade de conviver consubstanciado no afeto e no carinho, não se resume apenas a isso, gerando consequências onerosas iguais ao do instituto do casamento, nesse sentido acabaram adquiridos alguns direitos em virtude da união:
4.3.1 Direito a alimentos
O companheiro na conformidade do art.1694 do código civil pode pleitear alimentos de que necessite para subsistir, como também para viver dignamente de maneira compatível com sua condição social, entrelaçando o trinômio da necessidade, razoabilidade e adequação, ultrapassando o vínculo conjugal e atingido a família extensa, ou seja, a obrigação alimentar não se resume ao companheiro como também para os parentes por afinidade em linha reta.
4.3.2 Direito de habitação
Como no casamento, o direito real de habitação também foi garantido ao companheiro que nada mais é que a transmissão do único lar do casal, para o companheiro sobrevivente que foi graças à lei 9.278/96 que assegurou esse direito, que no código civil apenas cita o conjugue.
4.3.3 Habilitação no inventário
Na mesma forma que foi reconhecida o direito de meação ao companheiro, foi reconhecido naturalmente o direito a sucessão, conforme preconiza o art.990 do CPC – “o conjugue ou companheiro sobrevivente, desde que estivesse convivendo com o outro ao tempo da morte deste”. Tendo apenas como requesito de admissibilidade a convivência até o tempo da sucessão.
4.4 conversão da União Estável em Casamento
Conforme a legislação suprema no art.226 § 3º, traz a ordem para que se faça essa conversão, transparecendo uma ideia de simplicidade e rapidez, entretanto as leis citadas anteriormente não exemplifica qual o procedimento a ser seguido, tornando o problema ainda mais difícil de resolução e mais moroso, exigindo requerimento ao juiz, precisando de forma direta de uma pessoa com jus postulandi, pagamento de custas processuais sendo até mais viável o próprio processo de habilitação do casamento, pois do ponto de vista prático acaba sendo mais fácil casar do quer converter uma união estável em casamento.
5. Incompatibilidades com a carta magna
O código civil de 2002 ao regular as uniões estáveis, no momento sucessório, gerou uma grave polêmica e um grande retrocesso social, em pleno século XXI e a luz da constituição de 88, deu um tratamento dispare, modificando as regras sucessórias entre os companheiros, alterando a sistemática das leis 8.971/94 e 9.278/96, além disso, não deixou claro alguns direitos e silenciou outros causando uma lacuna desproporcional.
5.1 A inconstitucionalidade do art. 1790 do Código civil
Um dos dispositivos para a doutrina mais patente de inconstitucionalidade pela forma como é tratado, privando os companheiros de receber sua quota justa, colocando apenas a disposição de herdar aquilo que for conseguindo onerosamente no momento da união, conforme preleciona o caput do art.1790 “o companheiro ou companheira participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável”... A redação do dispositivo colocada, além de ser injusta, padece de uma inconstitucionalidade pura, pois violam os princípios constitucionais norteadores do direito de família, sendo enfatizado com as palavras do jurista Cristiano Chaves:
“o direito hereditário do companheiro aos bens adquiridos onerosamente durante a constância, além de implicar em injustificável discriminação ao companheiro – por que os direitos atribuídos aos cônjuges são muitos mais significativos – importa ignora a realidade da maioria do povo brasileiro” (p.560).
Para uma melhor ilustração utilizo o exemplo dado pelo nobre civilista Cristiano Chaves que diz:
“Em verdade, a regra é tão grave que, admitindo a formação de uma entidade familiar estável entre um homem (que já possua vasto patrimônio, mas que após o início da convivência, não mais adquiri qualquer bem), que veio a falecer após dez ou quinze anos de relacionamento, percebe-se que a companheira sobrevivente ficará rigorosamente sem qualquer direito, pois não fará jus a meação (uma vez que nada foi adquirido) e tampouco à herança (cujo direito depende da existência de bens adquiridos a título oneroso).” (p.560).
Como pode se notar, Chaves foi perfeito em seu exemplo demonstrando a incompatibilidade do preceito legal com a lei suprema.
5.2 Concorrência com Filho comum
O tratamento inconstitucional continua presente nos incisos seguintes, pois mesmo sendo extirpado do ordenamento jurídico, tratamento diferenciado entre filhos, o art.1790, inc. I faz distinção entre filhos causando certa discriminação no que tange a concorrência entre filhos.
5.3 Concorrência com o Poder Público
O inciso IV do artigo 1790 do código de civil garante que se não houver parentes sucessíveis, o companheiro terá direito a totalidade da herança, entretanto, tal ponto fora notificado pela doutrina que o companheiro sobrevivente vai herdar sozinho, mas não é todo o patrimônio deixado pelo de cujus, como legaliza o inciso, e assim o que foi adquirido na constância da união, e o que mais preocupa é se o espólio foi construído todo antes da constituição da união estável, de modo que essa herança vai para o poder público, pois não foi criado na constância do enlace amoroso.
5.4 A inconstitucionalidade do art.1832 do Código Civil
No momento da concorrência o cônjuge é reservado uma cota parte mínima, no caso se houver muitos herdeiros disputando, é garantido ¼ da herança e silencia a respeito do companheiro que novamente é colocado em situação inferior aquele que é casado.
6. Princípios Constitucionais direcionados ao direito de família
6.1 Princípio da isonomia
Tem como finalidade primordial dar um tratamento igualitário, que segundo Cristiano Chaves é tratando desigualmente quem está em posição desigual e tratar igualmente quem está na mesma situação jurídica, dessa forma tal princípio agirá dentro de situações fáticas de pessoas envolvidas em determinados contextos, no qual a necessidade é quem irá dizer qual deve ser o tipo de tratamento (igual ou desigual).
6.2 Principio da função social da família
A conjectura desse princípio ratifica a noção de família como algo mais abrangente que tem como finalidade assegurar aos membros da entidade uma proteção tanto psíquica e econômica como moral, passando uma ideia de solidariedade e respeito mútuo. Nessa linha Cristiano Chaves (2012) exemplifica como sendo um espaço de integração social, afastando uma compreensão egoística e individualista das entidades familiares para se tornarem um ambiente seguro para a boa vivência e dignificação de seus membros p.(156). Para tanto, tal preceito não define como é formada uma família, pois não há padrão único, pois a sociedade muda, a família se altera e o Direito deve acompanhar essas transformações.
6.3 Princípio da dignidade da pessoal humana
Possui uma carga ideológica vasta, sendo considerado como um macro princípio que busca a proteção do ser humano contra diversos atos, compreendendo como uma clausula geral, de um conceito geral indeterminado, com variantes de interpretação que se adéquam ao caso concreto. Para o professor Flávio Tartuce, o princípio da dignidade da pessoa humana tem maior ingerência no Direito de família, onde se falam em personalização, repersonalização e despatrimonialização no que tange o direito privado.
6.4 Princípio da afetividade
O sentimento de afeto hoje para a doutrina é mola propulsora das relações familiares caracterizado como uma verdadeira rede de solidariedade, constituída para o desenvolvimento da pessoa, e valorização ainda mais a dignidade humana.
7. Controle de Constitucionalidade
Tendo em vista que a Constituição Federal é matriz de todo ordenamento jurídico, esta ficando em situação verticalmente topográfica, perante demais legislações, ressaltando uma das premissas básica defendidas pelo positivista Hans Kelsen que é a teoria da Hierarquia das normas, ou seja, todas as demais legislações que se encontrem abaixo da lei suprema, deve a ela, uma subordinação em relação aos seus preceitos e fundamento. Nesse campo de visão, as legislações infraconstitucionais devem regular situações sempre fundadas em preceitos constitucionais caminhando nas mesmas trilhas da carta política.
Em razão disso, quando uma lei ordinária, complementar ou qualquer regra infraconstitucional viola preceito fundamental não seguindo que emana a carta magna, deve sofrer intervenção e ser declarada inconstitucional, tendo como consequência sua exclusão do ordenamento. Esse mecanismo é rotulado como controle de constitucionalidade, que serve para garantir a supremacia da constituição, verificando atos executivos, legislativos e jurisdicionais e sua compatibilidade com a lei suprema.
7.1Quanto ao órgão fiscalizador
7.1.2 Controle Político
Esse tipo de controle é privativo de legislativo e é feito preventivamente no próprio projeto de lei, para isso é formada uma comissão, que no Brasil é chamada de comissão de constituição e justiça, onde tal projeto passa pelo filtro constitucional para depois ser votada, entretanto, essa triagem acaba sendo enlarguecida passando muito coisa que viola preceito constitucional, como são caso outrora debatido no art.1790 do CC.
7.1.3 Controle Jurisdicional
Os resquícios de inconstitucionalidade, que não foram detectados preventivamente no controle político podem ser novamente apreciados agora pelo o juiz ou tribunal que for arguido, de maneira eficaz, irá combater as fragilidades do legislativo.
7.1.4 Controle Misto
É a junção dos dois controles anteriormente citados que tem o condão de equaciona pontos favoráveis e contras dos controles político e jurídico, limitando algumas matérias para o judiciário e outras para o legislativo, corrigindo assim as distorções.
7.2 Controle Jurisdicional
7.2.1 Controle Concentrado
É exclusivamente realizado pelo Supremo Tribunal Federal, quando acionado, estando legitimados para propor os elencados no art.103 da CF, formado por um procedimento próprio exclusivo, que tem cunho de fiscalizar e declarar inconstitucionais atos e normas legislativas em geral.
7.2.2Controle Difuso
Controle difuso é ponto frasal do trabalho, pois é nesse momento de crucial importância, que será medida a constitucionalidade de alguns artigos do código civil, no ato que regula as uniões estáveis. Para isso, devemos mergulhar em preceitos constitucionais que irão dar lastro para o que se almeja, tais laços ora, já citados, são nada menos que anseios fundamentais e princípios norteadores como o próprio princípio da dignidade humana, princípio da função social da família e entre outros já retro apontados.
Nesse sentido, qualquer das partes, no curso de um processo, pode suscitar o problema da inconstitucionalidade, como uma questão incidental, que cause prejuízo à parte autora, cabendo ao juiz ou tribunal decidir sobre a inconstitucionalidade e afastar o dispositivo que fundamenta o pedido contraposto.
Com essa assertiva, relacionado com objeto de estudo desse trabalho, em situação hipotética poderá o companheiro sobrevivente ao se habilitar no inventário do espólio do de cujus, argui incidentalmente a inconstitucionalidade do art.1790 e entres outros dispositivos que dá um tratamento diferente a união estável e declarar inconstitucional tendo seu efeito inter partes.
8. Conclusão
O direito brasileiro não conseguiu desprender-se das amarras da igreja católica, não sendo autônomo e imparcial ao regular determinadas condutas, isto é, o legislativo em momento privativo sofreu fortes influências, uma vez que colocou o casamento em uma situação de maior proteção garantindo uma série de direitos e restringido para aqueles que optam conviver em união estável. Nesse sentido, o legislador ordinário interpretou os preceitos constitucionais de outra forma, entendendo que a união estável não é igual ao casamento, eis que categorias iguais não podem ser convertidas uma na outra. Por isso essa disparidade no código civil ao regulamentar o instituto da união estável.
Mesmo com reconhecimento constitucional e novas legislações, 8.971/94 e 9.278/96, firmaram como sendo a união entre homem e mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir família.
Embora, ambas tenham amparos constitucionais, e não há hierarquia entre as duas entidades, anotado no código civil um tratamento desequilibrado com resquício do passado onde o casamento era tido como algo único, tais regulamentos, numa visão impar, percebe a inconstitucionalidade de tais artigos que regulam a união estável, restringindo direitos já conquistados.
Destarte, que tal situação perlonga há um tempo na legislação, pois o código é de 2002 e até o momento só há resistência da doutrinaria em querer extirpar essas normas. Uma saída que merece maior atenção é sobre a inconstitucionalidade que pode ser medida pelo controle de constitucionalidade, que nada mais é que um instrumento de garantia da supremacia das constituições, servindo para verificar se os atos dos três poderes são compatíveis com a carta magna.
Para tanto, percebendo a crescente demanda por essas instituições livres, se faz necessário um maior debate nesse sentido para buscar uma melhor proteção para essas pessoas. Nesse prisma, cediço que a população possui uma vulnerabilidade jurídica, em que se faz crucial importância desse estudo, servindo com enfoque de informação, mostrando à sociedade as mazelas legislativas que estão em vigor regulando vidas, e através disso poder identificar quais mecanismos para combater a essa ofensa constitucional.
Referências:
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