Direito do consumidor no século dos novos direitos

O CDC, Código de Defesa do Consumidor foi instituído pela Lei 8.078/1990 sendo uma típica norma de proteção de vulneráveis. Surgiu exatamente em atendimento ao art. 48 das Disposições Finais e Transitórias da Constituição Federal Brasileira de 1988. Como norma vigente o CDC se situa na especialidade, sendo norma adaptada à realidade, contemporânea pertencendo à pós-modernidade jurídica (que é caracterizada pelo rompimento dos paradigmas construídos ao longo da modernidade, ocorreu no final do século XX).

Outro ponto de destaque da pós-modernidade jurídica é a abundância dos gêneros e espécies: abundância de sujeitos, o excesso de fatores que influenciam as relações jurídicas e eclosão sucessivas das leis, entre outros.

Na realidade há um big bang legislativo conforme afirmou Ricardo Luís Lorenzetti (no Brasil se convive com mais de cento e cinquenta mil leis).

No que se referem aos sujeitos pós-modernos, verifica-se o pluralismo onde que é identificado pela valorização dos direitos humanos e das liberdades. Há uma crescente tutela dos vulneráveis (consumidores, empregados, mulheres sob violência doméstica, crianças e adolescentes, idosos, indígenas, portadores de necessidades especiais, negros e etc.).

Em decorrência do pluralismo pós-moderno ocorrem colisões entre direitos que devem ser resolvidas por interpretação da norma constitucional com base na principiologia da tutela fundamental.

É característico da pós-modernidade o duplo sentido das coisas ou double sense e nesse contexto a dualidade e o paradoxo chocam a visão maniqueísta que sempre imperou no Direito onde sempre haverá um vitorioso e um derrotado nas demandas judiciais. Há um diálogo das fontes e há hipercomplexidade.

O caos contemporâneo conforme bem relata Lorenzetti que aponta a desordem onde em síntese, pode ser identificada pelos seguintes aspectos: a) enfraquecimento das fronteiras entre as esferas do público e do privado; b) pluralidade das fontes seja no Direito Público ou no Direito Privado; c) proliferação dos conceitos jurídicos indeterminados (as famosas cláusulas gerais); d) existência de um sistema aberto, sendo possível uma extensa variação de julgamentos; e) grande abertura para o intérprete estabelecer e reconstruir a sua coerência; f) mudanças constantes de posições, tanto legislativas como jurisprudenciais; g) necessidade de adequação das fontes uma às outras; h) exigência de pautas mínimas de correção para a interpretação jurídica.

Desta forma, o CDC configura-se como fruto da realidade pós-moderna e é afeito aos diálogos interdisciplinares e de fontes encerrando a pauta mínima de proteção aos consumidores.

O CDC se refere à terceira geração, era ou dimensão de direitos. Atualmente verificamos cinco gerações de direitos, a saber:

A primeira geração: princípio da liberdade;

A segunda geração: princípio da igualdade;

A terceira geração: princípio da fraternidade (pacificação social) onde se enquadra o CDC ;

A quarta geração: Proteção ao patrimônio genético;

A quinta geração: Proteção dos direitos do mundo digital.

Pela doutrina, o CDC é considerado como norma principiológica o que significa afirmar que é prevalente sobre todas as demais normas especiais que com este diploma legal vier a colidir.

Concluímos que o CDC possui evidente eficácia supralegal situando-se no plano hierárquico entre a Constituição Federal vigente e as leis ordinárias.

Daí serem ultrapassadas e não aplicáveis as Convenções de Varsóvia e a de Montreal que o Brasil fora signatário e preveem tarifação de indenização nos transporte aéreos internacionais nos casos de cancelamento e atraso de voos e extravio de bagagens.

Em tempo tais tratados e convenções não são de direitos humanos, não tendo força de emenda constitucional conforme consta no art. 5º §3º CF/1988 conforme a redação dada pela EC 45/2004.

Ademais tais diplomas internacionais colidem frontalmente com o princípio da reparação integral dos danos conforme o art. 6º, V da Lei 8.079/1990 que reconhece como direito básico do consumidor a efetiva reparação dos danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos, afastando qualquer possibilidade de tarifação ou tabelamento de indenização em desfavor dos consumidores.

Frise-se ainda que convenções ou tratados internacionais não possam conflitar ou contrariar as normas internas de ordem pública, como é o caso do CDC (vide art. 17, da LINDB).

A prevalência do CDC sobre a Convenção de Varsóvia vem sendo aplicada há muito tempo pelos tribunais superiores brasileiros, e a conclusão é a mesma com relação à Convenção de Montreal.

É curial a confrontação principiológica entre o CDC e o CC porque muitos dos conceitos que constam da vigente codificação privada de 2002 deitam suas raízes na Lei 8.078/90.

Lembremos que o CC de 1916 era norma essencialmente patrimonialista, agrária e egoísta posto que não protegia qualquer parte vulnerável da relação jurídica estabelecida.

Visava o velhusco Código Civil de 1916 proteger o fazendeiro casado. Por outro lado, o atual Código Civil de 2002 além de proteger o aderente contratual como a parte mais fraca, vem consagrando muitos preceitos já previstos na lei protetiva tal como a vedação ao abuso do direito, a onerosidade excessiva, a valorização da boa-fé objetiva fundada no risco, a proibição do enriquecimento sem causa, entre outros.

O atual Código Civil brasileiro, ou seja, a Lei 10.406/2002 traz ao direito privado brasileiro os mesmos princípios já presentes e consagrados no CDC (como a função social dos contratos, a boa-fé objetiva e, etc.).

A convergência de princípios entre o CDC e CC/2002 é a inexistência de conflitos principiológicos que atua com igualdade e equidade e visam à harmonia nas relações civis em geral e nas relações de consumo ou especiais.

Repise-se que a III Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da justiça Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça (2004) aprovou o Enunciado nº167 (que denunciou a forte aproximação principiológica do CC/2002 em relação ao CDC principalmente quanto à regulação contratual).

Alerte-se ainda que os princípios não sejam apenas aplicados nos casos de lacunas de lei, de forma subsidiária, mas também de forma imediata, para corrigir normas injustas em determinadas situações.

Os princípios podem ser retirados dos arts. 1º, 4º e 6º da Lei 8.078/1990, mas existem também os princípios implícitos ao sistema protetivo, caso da função social dos contratos.

No art. 1º do CDC temos o princípio do protecionismo do consumidor que é norma de ordem pública e interesse social (art. 5º, inciso XXXII e do art. 170, inciso V da CF/1988). A proteção dos consumidores é afinal um dos fundamentos da ordem econômica brasileira.

É por ser norma de ordem pública e de interesse social seja plenamente justificável a disposição da Lei 12.291/2010 que tornou obrigatória a exibição de um exemplar do referido diploma legal (CDC) em todos os estabelecimentos comerciais do país, sob pena de imposição de multa no valor de R$ 1.064,10 (hum mil e sessenta e quatro reais e dez centavos).

Indo mais adiante em face da inegável importância do Direito do Consumidor deveria ser também disciplina obrigatória no ensino médio no Brasil. O que reforça a frase de Kennedy: - “Consumidores somos todos nós”.

O princípio do protecionismo do consumidor traz várias consequências práticas, a saber, (conforme enumera Flávio Tartuce): 1ª.- As regras do CDC não podem ser afastadas por convenção entre as partes, sob pena de nulidade absoluta (art. 51, inciso XV do CDC) – cláusulas abusivas; 2ª.) Caberá sempre a intervenção do MP em razão de problemas de consumo vide o art. 82, II do CPC e a Lei 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública); 3ª.) Toda proteção contida no CDC deve ser conhecida de ofício pelo juiz, caso da nulidade eventual de cláusula abusiva. Tal princípio, no entanto, contrasta e confronta com a Súmula 381 do STF segundo a qual, nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer de ofício das abusividades contratuais.

O princípio da vulnerabilidade do consumidor constante no art. 4º do CDC já identifica que não se pode cogitar mais no poder de barganha antes presente no trato negocial e nem mesmo na equivalência nas relações obrigacionais existentes na sociedade de consumo.

Vulnerabilidade é mais um estado da pessoa, inerente de risco ou sinal de confrontação excessiva de interesses identificados no mercado. É estado que fragiliza e enfraquece o sujeito de direitos, desequilibrando a relação.

A vulnerabilidade é a explicação das regras de proteção ao consumidor. Com a mitigação do modelo liberal da autonomia da vontade e a massificação dos contratos, percebe-se a discrepância na discussão e aplicação das regras comerciais o que justifica a presunção de vulnerabilidade reconhecida claramente como condição jurídica, pelo tratamento legal de proteção.

A vulnerabilidade é presunção absoluta ou iure et iure, não aceitando prova em contrário em hipótese alguma. Porém, a vulnerabilidade tem conceito diverso de hipossuficiência.

Todo consumidor é vulnerável pois é característica de ser do destinatário final do produto ou serviço. A expressão “consumidor vulnerável” é assumidamente pleonástica. E para se reconhecer a sua vulnerabilidade não importa a sua condição econômica, política, social ou financeira do consumidor.

Princípio da hipossuficiência do consumidor.

A hipossuficiência é conceito fático baseado na disparidade ou discrepância notada no caso concreto. Conclui-se que todo consumidor é vulnerável, mas nem todo consumidor é hipossuficiente.

A hipossuficiência pode ser técnica, pelo desconhecimento em relação ao produto ou ao serviço contratado ou adquirido. Portanto, o reconhecimento da hipossuficiência terá que ser feito no caso concreto avaliando-se a situação socioeconômica do consumidor perante o fornecedor.

Ser hipossuficiente é além do sentido literal das expressões pobre ou sem recursos o que enseja o benefício da gratuidade de justiça que implica na isenção do pagamento de taxas e emolumentos judiciais.

Uma decorrência direta da hipossuficiência é o direito a inversão do ônus da prova a favor do consumidor visando à facilitação da defesa de seus direitos. Assim, a hipossuficiência é um plus, uma algo a mais, que no campo judicial pode propiciar a inversão do ônus da prova, a critério do julgador.

Assim a hipossuficiência é um plus, um algo a mais, no campo judicial que pode propiciar a inversão do ônus da prova e outras facilitações que possam reequilibrar a participação do consumidor como parte do processo e na defesa de seus direitos.

Princípio da boa-fé objetiva

É o regramento essencial do CDC sendo seu coração, seu órgão vital, situado no art. 4º, inciso III.

Nas relações consumeristas devem estar presentes o justo equilíbrio, a correta harmonia entre as partes em todos os momentos relacionados com a prestação e fornecimento de produtos. Frise-se em todos os momentos da formação contratual da pontuação até mesmo após a execução contratual.

É notório que a boa-fé objetiva representa uma evolução do conceito de boa-fé, que saiu do plano psicológico ou intencional (a boa-fé subjetiva) para o plano concreto da atuação humana (boa-fé objetiva).

Foi o jusnaturalismo e toda a influência católica e cristã que fez com que a boa-fé ganhasse nova faceta, relacionada com a conduta dos negociantes, sendo denominada boa-fé objetiva. Foi fundamental a contribuição Hugo Grotius que conferiu à boa-fé nova dimensão, vindo atrelá-la a interpretação dos contratos e dos negócios jurídicos.

No Direito Comparado também outros pensadores como Pufendorf procuraram trazer a boa-fé para a conduta relacionando-a como regra histórica do comportamento. Percebe-se claramente a evolução, pois a boa-fé partiu da subjetivação para saltar para objetivação que fora consolidada pelas codificações privadas europeias.

A boa-fé objetiva constitui regra de conduta sendo o comportamento que exige lealdade e probidade dos participantes contratuais ou negociais e deve ser observada em todas as fases do negócio.

Tem relação direta com os direitos anexos ou laterais de conduta (com destaque: dever de cuidado, dever de respeito, dever de informar, dever de transparência, dever de agir honestamente e com razoabilidade).

No direito germânico, a boa-fé se desenvolverá como elemento afetivo exterior. E guarda correspondência com a bona fides da cláusula aportere.

A boa-fé objetiva traduz a expressão germânica treu und glauben e a boa-fé subjetiva é expressa por Guter Glauben como crença. Anota-se que treu significa firmeza, comportamento autêntico de alguém em consequência de contrato concluído com o próprio contrato em si, numa semântica que se manteria em médio-alto-alemão.

Com a evolução, treu adquiriu sentido ético, traduzindo conceito no sistema de valores cavalheirescos. Por sua vez, Glauben foi utilizado para traduzir a fides latina, no sentido cristão de fé, crença e confiança. A boa-fé germânica firmou particularmente na atuação jurisdicional por força das decisões e jurisprudências firmadas.

Princípio da função social do contrato

A mitigação da obrigatoriedade da convenção principalmente quando o negócio celebrado encerra situação de injustiça. É princípio contratual de ordem pública conforme confirma o art. 2.035 do C.C. e ainda o art. 421 do C.C.

Aliás, o CDC é uma lei de função social que traz como consequências profundas modificações nas relações jurídicas relevantes e introduz um rol de direitos que protegem o indivíduo como consumidor até a sociedade como um todo.

Pois eficácia externa do princípio da função social (que representa uma exceção ao princípio da relatividade dos efeitos do contrato) possibilitando a tutela externa do crédito erigindo assim a eficácia do contrato perante terceiros.

Exemplificando vem a jurisprudência do STJ entender que a vítima de acidente de trânsito pode demandar diretamente a seguradora do culpado mesmo não havendo nenhuma relação contratual de fato entre eles.

Ainda sobre a eficácia interna da função social do contrato onde se extrai a interpretação mais benéfica ao consumidor (art. 47 do CDC) que visa proteger a parte vulnerável da relação negocial, o que pode ser retirado da norma e de outras da Lei de Consumo (pretendendo sempre conservar a base objetiva do negócio jurídico).

Também não se pode afastar do art. 51 do CDC. O CDC inova consideravelmente o espírito do direito das obrigações, e relativo à máxima pacta sunt servanda.

A lei veio reduzir o espaço antes reservado para a autonomia da vontade proibindo que se pactuem cláusulas abusivas, e impõe normas imperativas que visam proteger o consumidor, reequilibrando o contrato, garantindo as legítimas expectativas que depositou no vínculo contratual.

A função social dos contratos na órbita de consumo possui relação simbiótica com a manutenção do equilíbrio dos contratos, com a equidade contratual e com plena possibilidade de revisão dos negócios.

Também a função social está conectada com a conservação dos negócios jurídicos encarando-se a extinção do negócio como última medida, a ultima ratio.

Enfatizando a conservação contratual, há a teoria do adimplemento substancial (substantial performance) amplamente admitida pela doutrina e pela jurisprudência.

Pela teoria do adimplemento substancial em hipóteses em que a obrigação tiver sido quase toda cumprida, sendo a mora insignificante não caberá a extinção do negócio, mas apenas outros efeitos jurídicos, visando sempre à manutenção do contrato.

Exemplificando, no caso da alienação fiduciária e na venda com reserva de domínio foi afastada a busca e apreensão da coisa e a consequente resolução do contrato posto que contratante devedor cumpriu o negócio jurídico substancialmente ( o que confirma a proteção ao consumidor e a aplicação da teoria do adimplemento substancial).

Princípio da equivalência negocial (art. 6º, inciso II).

Refere-se à igualdade de condições no momento da contratação ou de aperfeiçoamento da relação jurídica patrimonial. A par dessa tentativa de igualdade, fundamentada na isonomia constitucional, pode-se aceitar privilégios aos consumidores que necessitem de proteção especial os também chamados de hipervulneráveis, como é o caso de idosos, portadores de deficiências, crianças e adolescentes que tanto merecem redobrada proteção.

O CDC proíbe que os destinatários finais sejam expostos às práticas desproporcionais (arts. 39 e 51) que afastam as cláusulas e práticas abusivas e geradoras de nulidade absoluta além de responsabilidade civil objetiva conforme a Lei 8.078/90.

Princípio da reparação integral dos danos

Devem todos os danos causados aos consumidores serem reparados integralmente, isso abrange tanto os danos materiais (ou danos emergentes e lucros cessantes) como também os danos morais (seja o consumidor uma pessoa física ou pessoa jurídica). E, ainda, também reparável o dano estético.

Cogita-se ainda do dano moral coletivo quando se atinge vários direitos de personalidade de pessoas determinadas ou pelo menos determináveis. O dano moral coletivo é lesão na esfera moral sofrida por uma comunidade, é a violação de valores coletivos pode ser dano ambiental (lesão ao equilíbrio ecológico, à qualidade de vida e à saúde da coletividade), o desrespeito aos direitos dos consumidores (como através de publicidade abusiva), os danos ao patrimônio histórico e artístico, a violação à honra de determinada comunidade (negra, judaica, japonesa, indígena, etc.) e até a fraude em licitações.

O dano moral coletivo é reconhecido em diversas ocasiões quando a terceira turma do STJ confirmou a condenação de um banco em danos morais coletivos por manter caixa de atendimento preferencial somente no segundo andar de uma agência, acessível apenas por escadaria contendo vinte e três degraus. Consideraram desarrazoado submeter a tal desgaste quem já possui dificuldade de locomoção (REsp 1.221.756).

Outra hipótese é a do medicamente ineficaz, quando a terceira turma do STJ confirmou condenação do laboratório Schering do Brasil ao pagamento de danos morais coletivos no valor de um milhão de reais, em decorrência da colocação no mercado do anticoncepcional Microvlar sem princípio ativo, o que ocasionou a gravidez indesejada de diversas consumidoras (REsp 866.636).

Os direitos individuais homogêneos e coletivos em sentido estrito (onde as vítimas são determinadas ou determináveis) e são decorrentes de origem comum, sendo possível identificar os prejudicados.

Por outro lado, os interesses ou direitos coletivos em sentido estrito são transindividuais e indivisíveis de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica- base.

O dano moral coletivo não é presumível. No caso do MP pedia a condenação de empresa que havia fraudado uma licitação a pagar dano moral coletivo ao município de Uruguaiana (REsp 821.891/RS).

Outro valor coletivo é a dignidade nacional, representada pelos símbolos nacionais, a respeito dos quais se manifestou, de maneira bastante feliz, OBEMOR PINTO DAMASCENO:

"Símbolos nacionais são emblemas, cantos, distintivos de uma nação. São a figuração viva e perene da alma de um povo, a imagem vibrante e colorida da pátria. São flâmulas, brasões, hinos, insígnias que marcam, representam e distinguem um país e despertam em seu povo generoso, forte e acendrado sentimento de patriotismo. São estandartes, divisas e canções que lembram feitos gloriosos, expressam, nas suas cores, formas e melodias, o sentimento nacional e alimentam, pelo muito que significam, a chama do mais elevado fervor cívico e da mais terna devoção.”

Os símbolos nacionais têm uma significação histórica porque atuam nos nossos sentidos como a representação viva de um passado inesquecível de glórias e alentadoras conquistas; têm uma significação sociológica porque ligam o homem à sua grei, à sua nação; têm uma significação política porque integram o cidadão, que é a forma atuante do Estado, a esta comunidade.

O PROCON é entidade de defesa dos consumidores, tem legitimidade para a defesa dos direitos individuais homogêneos com a nítida repercussão social.

O dano difuso pode ser encarado como dano social que é a lesão à sociedade, no seu nível de vida, tanto por rebaixamento de seu patrimônio moral – principalmente a respeito da segurança – quanto por diminuição na qualidade de vida.

Os danos sociais decorrem de condutas socialmente reprováveis ou comportamentos muito negativos (é o caso do Totobola – fraude de loterias ).

Os danos gerados por perda de uma chance (que é uma teoria francesa) e também possui base italiana que admite a reparação dos danos decorrentes da perda de uma oportunidade ou da frustração de uma expectativa de um fato que possivelmente ocorreria, desde que a chance seja séria e real (a que tem cinquenta ou mais por cento para ocorrência do fato). Nesse caso, a chance teria valor econômico e, portanto, mereceria a reparação civil.

Para Rosenvald a perda de uma chance é um tertium genus existente entre o dano emergente e o lucro cessante, e em regra, seu valor a título de reparação será menor do que aquele que seria a título de lucro cessante, posto que a indenização da perda de uma chance se baseia em uma porcentagem, determinada pela probabilidade de ganho real, do valor auferido do lucro cessante. É, enfim, a aplicação da razoabilidade em danos patrimoniais.

O exemplo mais polêmico é o do show do milhão. Vide a ementa:

“RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISÃO. PERDA DA OPORTUNIDADE. 1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a Constituição Federal não indica percentual relativo às terras reservadas aos índios, acarreta, como decidido pelas instâncias ordinárias, a impossibilidade da prestação por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade. 2. Recurso conhecido e, em parte, provido. (STJ, REsp 788459/BA, DJ 13/03/2006)”.

A perda de uma chance está caracterizada quando a pessoa vê frustrada uma expectativa, uma oportunidade futura que dentro da lógica do razoável se as coisas seguissem seu rumo normal. Um exemplo é a morte de recém-nascido, perda de chance de viver, pelo emprego de técnica malsucedida na área da saúde. Outro exemplo: o curso preparatório para concurso que se responsabilizou em transportar alunos até o local da prova e deixou de fazê-lo.

É estreita a ligação da reparação integral com a solidariedade retirada da responsabilidade consumerista. Importante apontar que para alguns doutrinadores, o CDC adotou também o princípio da segurança que seria o gerador da responsabilidade civil objetiva dos fornecedores e prestadores de serviços, afastando-se da necessidade de oferecer a prova do elemento culpa. Mas, pode ser retirada do próprio princípio da reparação integral dos danos.

Referências

GUERSONI, Angelo Junqueira. Boa-fé objetiva no direito contratual do Código Civil Brasileiro. Dissertação apresentada a UFPR para obtenção de título de Mestre em Direito em Mestrado Interinstitucional com a Faculdade de Direito do Sul de Minas. Curitiba, 2006.

TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito do consumidor. Direito Material e Processual. Volume único. São Paulo: Editora Método, 2012.

NUNES, Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. 2.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2005.

GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antonio Herman de V. e; FINK, Daniel Roberto; FILOMENO, José Geraldo Brito. JUNIOR, Nelson Nery. DENARI, Zelmo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. Comentado pelos Autores do Anteprojeto. Direito Material. Volume 1 ( arts. 1]ao80 e 105 a 108). 10.ed. São Paulo: Editora Forense, Grupo Gen, 2011.

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Direito do Consumidor. São Paulo: Editora Atlas, 2008.

BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Do dano moral coletivo no atual contexto jurídico brasileiro. Artigo publicado na Revista Jus Navigandi. Teresina: Vide site:http://jus.com.br/revista/texto/6183/do-dano-moral-coletivo-no-atual-contexto-juridico-brasileiro/3 Acesso em 30 de maio de 2013.