Enfiteuse, um direito real em vias de extinção

A autora faz digressões sobre o mais amplo e extenso direito real limitado que por força do Novo Codex Civil Brasileiro está fadado a extinguir, tendo sido substituído pelo chamado direito de superfície(art. 2.038NCC).

É direito real limitado mais extenso desta forma permite a seu titular o mais amplo exercício de poderes inerentes à propriedade.

É conceituado pela dicção do art. 678 CC e restringiu seu alcance apenas “as terras cultivadas ou terrenos que se destinem a edificação ex vi o art. 680 CC.

Sem dúvida, a enfiteuse é um arcaísmo injustificável por tal razão desde de quando era anteprojeto (em 1972/73) tendia faze-lo desaparecer, e atualmente a Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 ao ditar o rol taxativo dos direitos reais, em seu art. 1.225, finalmente o omite.

Pode a nova lei proibir a sua constituição, mas não pode desconhecer os já existentes e correspondem a inequívocos direitos reais.

O étimo da palavra enfiteuse é grego embora, a origem da instituição seja discutida.A palavra emphytheusis conforme esclarece Clóvis Beviláqua registra a entrada do vocábulo na terminologia jurídica romana proveio da intermediação das províncias gregas

Ludovic Beauchet gabaritado historiador do Direito ateniense depõe a existência de instituição análoga no Direito Grego, caracterizando uma situação intermediária entre a venda e a locação e conclui que a sua origem deveria ser provavelmente a mesma na Grécia e em Roma.

A expressão ius emphyteuticum apareceu pela primeira vez na Constituição de Zenon; sua origem na concessão do ager vectigalis que se fundiu depois com o ius emphyteuticum formando então um só instituto.

Os primeiros contratos enfitêuticos datam do II século d.C e mesmo as condições do Baixo Império Romano do ocidente propiciaram o seu desenvolvimento. Com a codificação justinianéia o instituto enfitêutico plasmou também sua unificação conceitual reunindo ius in fundo vectigali (direito ao campo vectigal) do Império do Ocidente que corresponde o uso das terras pertencentes ao estado, aos Municípios e aos collegia, dadas em locação perpétua, e ainda o ius emphyteuticum.

Windscheid alega que em sua elaboração ocidental, não constituía um direito real, porém uma modalidade locatícia de longa duração, daí receber a proteção da actio in rem, de onde a jurisprudência retirou seu caráter do direito.

No Direito Romano, a enfiteuse era um arrendamento perpétuo realizado pelos municípios e pelas corporações sacerdotais dotando o arrendatário na posse do imóvel e a faculdade de utilizar todos os seus frutos e produtos.

Mais tarde, os glosadores passaram a ver na enfiteuse o desmembramento do direito de propriedade, com a denominação de domínio útil em contraposição à nua- propriedade do senhorio.

No velho Direito Português o negócio jurídico é denominado emprazamento ou prazo de aforamento (a concessão de terras a quem se encarregavam de seu cultivo, mediante pagamento de renda anual).

No Direito romano a enfiteuse é prestação de serviços por parte do concessionário numa influência francamente feudal.

Assim a enfiteuse chegou até o século XVIII como um complexo de privilégios aristocráticos, devendo contudo assinalar-se que os prazos temporários eram mais freqüentes do que os prazos perpétuos por conveniência dos enfiteutas.

Ainda neste século sua utilidade tem sido reconhecida, proporcionando o aproveitamento de terras incultas, a urbanização de áreas próximas aos grandes centro e, no que tem sido mais prestadio, a instalação de núcleos industriais ou cidades em vários pontos do território pátrio.

No Direito francês , a enfiteuse vem sido combatida desde da revolução de 1789 que implantou a abolição da perpetuidade nas leis de Messidor do Ano II e do onze do Brumário no ano VIII.

O Código de Napoleão de 1804 não a contemplou, o que levou a ser considerada como direito pessoal e não como direito real. M,as a jurisprudência opôs-se a esta concepção conservando-lhe todos os antigos caracteres.

No direito alemão anterior ao BGB de 1896 já se conhecia a enfiteuse, o conceito de enfiteuse concebido entre os nossos ilustres civilistas como Lafayette, Teixeira de Freitas, Lacerda de Almeida, Melquíades Picanço, Almáquio Diniz, Clóvis Beviláqua e Eduardo Espínola assenta a enfiteuse como direito real e perpétuo de possuir , usar e gozar da coisa alheia e de emprega-la conforme sua destinação natural sem lhe destruir e depreciar a substância, mediante o pagamento de um foro anual invariável.

Diferentemente dos demais direitos reais que revelam-se parciais e fragmentários, a enfiteuse traduz-se com total amplitude, retirando ao proprietário quase todas as faculdades inerentes ao domínio deixando-lhe poucos resquícios externos.

Pode a enfiteuse ser constituída por contrato ou por testamento e observadas todas as exigências formais relativas a um ou a outro. Há de se inscrever no registro de imóveis, sem o que não se constitui como direito real.

A enfiteuse compõe um complexo transmissível por sucessão hereditária ou por ato entre vivos(alienação). A perpetuidade da enfiteuse constitui uma elementar de sua essência sem o que, não passa de um mero arrendamento.

O Novo Código Civil não mais regula a enfiteuse, substituindo-a pelo direito de superfície. O art. 2.038 do referido diploma legal erige uma ressalva dispondo que fica proibida a constituição de enfiteuses e subenfiteuses, subordinando-se as existentes, até sua extinção, aos princípios do Código Civil Brasileiro de 1916.

O parágrafo segundo do art. 2.030 do novo codex civil ainda se refere à enfiteuse dos terrenos de marinha que continuará sendo disciplinado por lei especial.

Não cabe no direito pátrio ajustar-se por prazo certo, ainda que longo, ou por vida ou vidas como o Alvará de 3 de novembro de 1759 instituía, ou ainda, como o direito francês (impondo necessariamente a temporariedade).

Também é a enfiteuse indivisível em benefício do senhorio direto pois o vínculo enfitêutico não se fraciona na hipótese na passagem a diversos foreiros (independente do tipo de transmissão).

Não é a indivisibilidade atributo exclusivo da enfiteuse. Poderá o senhorio direto anuir quando À relação enfitêutica cindir-se-á em tantos quantos os interessados, formando cada gleba um prazo distinto(Art. 690, §2 ºCC).

Os consortes deverão eleger um cabecel que os represente perante o senhorio direto e na omissão deles devolve-se tal faculdade de escolher dentre os co-foreiros.

O cabecel eleito com a observância das prescrições processuais possui legitimação ativa e passiva para todas as questões(690CC), cabendo inclusive ação regressiva contra os demais foreiros na proporção de suas respectivas quotas.

Somente pode constituir enfiteuse o proprietário do imóvel quer seja pessoa física ou jurídica e como modalidade de alienação pressupõe a livre disposição dos bens, exige igualmente a outorga do outro cônjuge.

Não confundir a enfiteuse com o imóvel sobre o qual incide pois o primeiro corresponde a um direito real incorpóreo sobre a coisa alheia (ius in re aliena) e se distingue do bem ou da coisa corpórea a que adere.

A enfiteuse é um quase-domínio que foi abolido pelo novo codex civil, substituindo-a pelo direito de superfície porque o novo instituto estabelece melhor utilização da coisa.

É direito real de fruição ou de gozo sobre coisa alheia, e surgiu de necessidade de se permitir a edificação sobre bens públicos, permanecendo o solo no poder do Estado.

O direito de superfície pode ser temporário ou perpétuo. Contudo, o direito pátrio só admitiu a modalidade com tempo determinado.

O direito de superfície é regulado pelo art. 1.369 do NCC e não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concessão.

O superficiário tem direito de construir ou plantar e responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre o referido imóvel (art. 1.371 NCC).

O proprietário denominado doravante de concedente ou fundeiro tem a expectativa de receber a coisa com a obra ou plantação. Extinta a concessão, restaura-se a propriedade plena sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente da indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário.

Pode o direito de superfície transferir-se a terceiros e, por morte do superficiário, aos seus herdeiros.

Não poderá ser estipulado pelo concedente,a nenhum título qualquer pagamento de transferência (Art. 1.372 parágrafo único do NCC). O direito de superfície constituído por pessoa jurídica de direito público interno rege-se pelo Código Civil e, no que não for diversamente regido por lei especial ( art. 1.377 NCC).

Com o advento do art. 2.030 NCC das disposições finais e transitórias ficando defeso cobrar laudêmio ou prestação análoga nas transmissões do bem aforado, sobre o valor das construções ou plantações bem como subenfiteuse (parágrafo primeiro, I e II).

Continuam os terrenos de marinha por esta razão a serem regulados normalmente portanto pela lei especial (parágrafo segundo).

Na hipótese de alienação do imóvel ou do direito de superfície tanto o superficiário como o proprietário, em igualdade de condições tem o direito de preferência (art.1.373NCC). Se o imóvel for desapropriado a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um (Art. 1.376).

A lei refere-se a domínio útil (enfiteuta) e a domínio direto (senhorio) por mero apego à tradição. Não há como divisar na enfiteuse os domínios que corresponde ao desdobramento decorrente de um único direito real de propriedade.

O direito de superfície é instituto de origem exclusivamente romana e visa permitir a construção sobre os solos alheios e, sobretudo de bens públicos. Foi utilizado francamente com o intuito de povoar e civilizar as terras adquiridas nas conquistas romanas.

No entanto, sob a acepção romana, o direito de superfície somente era atribuído a construções, não se coadunando às plantações em terreno alheio.

Repudiou o Código Civil Francês pois era encarado como forma de manutenção da propriedade feudal, até pela sua terminologia.

O direito de superfície foi introduzido na legislação lusitana através de uma lei de 1948, e no dizer de Oliveira Ascensão “é direito de ter a coisa incorporada em terreno alheio, pode ter como contrapartida uma prestação única ou prestação anual, perpétua ou temporária”.

O objetivo é mais amplo do que na enfiteuse brasileira, permitindo a melhor utilização da coisa. O proprietário do solo mantém a substância da coisa, pertencendo-lhe o solo, no qual pode ter interesse de exploração ou utilização do que dele for retirado (extração mineral, por exemplo).

Tem esse proprietário, denominado doravante de fundeiro, a fruição de solo e, do próprio terreno enquanto não iniciada a obra ou a plantação pelo direito lusitano.

O superficiário tem o direito de construir ou plantar. O fundeiro tem também a expectativa de receber a coisa com a obra, se o instituto é temporário.

Assume assim o superficiário a posse direta da coisa, cabendo ao proprietário tão-só a posse indireta.

O proprietário não pode turbar a posse do superficiário. É direito de propriedade do solo há o direito de plantar ou edificar, o direito de implante. Há o direito ao cânon ou foro ou pagamento, se a concessão for onerosa, mas poderá ser graciosa.

Há que se destacar a propriedade da obra, que cabe ao superficiário, cabe também a expectativa de aquisição pelo fundeiro e o direito de preferência atribuído ao proprietário ou o superficiário.

Com a abolição da enfiteuse, há a substituição do direito de superfície gratuito ou oneroso(art. 1.369 a 1.377NCC) estabelecendo por prazo determinado.

É proibida a modalidade perpétua de prazo, e prazo indeterminado não significa perpetuidade. Apresenta inegáveis vantagens sobre a enfiteuse, embora extremamente análoga a este.

Permite a lei que o proprietário atribua a alguém a conservação de seu imóvel, por prazo determinado, mais ou menos longo, sem que o proprietário tenha o encargo de explora-lo pessoalmente ou mantenha ali constante vigilância contra a cupidez de terceiros.

Pode tanto servir a concessão para construir como para plantar, não menciona o direito correlato como o Direito Português, qual seja, o de manter no local as plantações ou construções já existentes.

Pela natureza do instituto segundo Silvio Venosa parece inafastável não havendo razão para a restrição que desempenha relevante função social.

Dá-se o nome de implante à obra ou plantação que decorre do direito de superfície.O contrato que lhe dá origem gera apenas efeitos pessoais entre os contratantes.A eficácia do direito real é obtida somente mediante o registro imobiliário.

A lei brasileira a guisa do direito português não abriu a possibilidade de o testamento instituir a concessão assim como também não se refere à possível aquisição do direito de superfície por usucapião.

O Estatuto da Cidade ( Lei 10.257/2001) também disciplina o direito de superfície nos arts. 21 e 23 e dirige-se exclusivamente aos imóveis urbanos. Assim o novo codex civil aplicar-se-á aos imóveis rurais.

De qualquer forma, quando o direito de superfície for por prazo indeterminado devem as partes se acautelar prevendo prazo razoável para a denúncia vazia.

O superficiário em face de denúncia imotivada terá direito à retenção por benfeitorias e acessões até a satisfação da indenização salvo se ocorrer devido ao descumprimento contratual.

Pelo Estatuto da Cidade tal direito abrange também o direito de usar o solo, subsolo e até o espaço aéreo.