Aborto, Eutanásia, Manipulação Gnética. Onde direitos fundamentais, religião e ordenamento jurídico se confundem, se atrapalham e causam insegurança social e jurídica

“E tu deverás ter uma pá como arma, e quando te aliviares fora de casa, com ela deverás cavar e voltar-te e cobrir aquilo que saiu de ti”.

(Levítico, 16)

Até quando será licito o "assassinato" diante da ilicitude transparente de nossa constituição onde a vida humana é nosso bem maior?

No crime de estupro onde a vítima engravida, há a possibilidade ou permissibilidade no ordenamento jurídico penal, do aborto (do homicídio) de uma criança inocente. Numa sequência de acontecimentos onde em primeiro plano o crime de estupro, em segundo plano, a gravidez da vítima, em terceiro plano, o efeito moral, psicológico, também, da vítima, em quarto e último plano, o efeito dessas sequência de acontecimentos no ordenamento jurídico.

De fato, o valor constrói a norma dentro do reflexo social. Na finalização do procedimento jurídico, há o apenamento do criminoso. Pode haver prisão do condenado, mas com o direito à um julgamento com os benefícios da ampla defesa e do contraditório e até mesmo a absolvição por falta de provas.

À mãe, cabe a pena do efeito psicológico do fato. Lesões e escoriações, como efeito material do aborto. Ao feto ao qual não se pode relacionar nenhuma ação, cabe a pena máxima - que não é de trinta anos - mas sim a negação do seu direito a vida.

Seria possível, nesse mesmo raciocínio uma criança já nascida cuja a prova de estupro tenha sido confirmada, a possibilidade de seu assassinato, por permissão legal? - Assim sendo, por que o que está dentro da barriga, é algo abominável? - Diferente do que esta fora? - Ou adquirimos o direito a vida apenas ao nascer?

Em um futuro próximo iremos ter a certeza de que aquele ente que permanecia incólume, impassível, pacificamente em seu sono vital fora violentamente agredido, violado e ceifado em seu direito natural mais precioso, por um ordenamento jurídico falho, metiroso, ineficaz, evoluído em cima de um empirismo ético e fruto de uma sociedade mutante.

A Constituição contempla a vida humana no “título II – Dos direitos e garantias fundamentais. Capítulo I – Dos direitos e deveres individuais e coletivos. Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito a vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”.

Quando se inicia a vida humana? - A vida humana é determinada apenas por um critério que dependerá da legislação de cada país. O Brasil é um dos países que entendem que vida inicia-se na fecundação:

Ora! - Apesar do embrião humano se encontrar destituído de personalidade em nosso direito – que vincula a personalidade ao nascimento com vida – ele é considerado vida humana, e como tal deve ser protegido. A lei de Bio-segurança inova por lhe oferecer alguma proteção - Art. 13 protege células germinais humanas, proíbe a intervenção em material genético humano in vitro, exceto para tratamento de defeitos genéticos. Proíbe, também, a produção, armazenamento ou manipulação de embriões humanos destinados a servirem como material biológico disponível.

A Resolução CFM nº. 1358/92 proíbe a destruição de embriões humanos. Portugal considera também a vida a partir da fecundação: - em Portugal, o Projeto de Lei nº90/IX, que não foi até o presente momento apreciado (outubro de 2003), proíbe, em seu art. 21 nº1, a destruição de embriões. O Conselho Nacional de Ética comparte do mesmo entendimento: - O Relatório/Parecer 3/CNE/93 considera inaceitável a destruição de embriões, e contra a criação de embriões excedentários.

Países como o Reino Unido e a Espanha adotam critério que a vida se estabelece a partir do 14º dia (contando a partir da fecundação): - O Reino Unido segue o Relatório Warnock, que proíbe qualquer investigação sobre embrião depois do seu 14º dia de existência. A Espanha segue este relatório, e na Lei nº35/1988 de 22 de novembro (sobre técnicas de reprodução assistida), regula a investigação e a experimentação em embriões até o 14º dia.

A ordem jurídica nacional protege o ser humano, não só no interesse do próprio indivíduo, mas também no interesse da sociedade que resguarda a dignidade humana. Assim, nesse contexto, deve-se indagar, se a clonagem coaduna-se com valores constitucionais a elas relacionadas.

No Brasil, a pesquisa genética obteve assento na Constituição Federal de 1988, a qual, no Título VII – Da Ordem Social e no Capítulo VI, que trata do Meio Ambiente, como “complexo de relações entre o mundo natural e os seres vivos, as quais influem na vida e comportamento de tais seres”. Dispôs no art. 225, verbis: -

“Art. 225.

Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem, de uso comum do povo e essência à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preserva-lo para os presentes e futuras gerações”. Dispõe, ainda, no §1º que, para assegurar a efetividade deste direito incumbe ao Poder Publico:

- inciso II – “preserva a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas a pesquisa e manipulação de material genético;

inciso V – “controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substancias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente”.

A Carta Magna estabelece uma gama de direitos individuais e coletivos que resguardam, entre eles, o direito a vida (art. 5º, caput), a dignidade humana (art. 1º, inciso III), bem como a saúde como direito de todos e dever do Estado (Art. 196).

Nos dias atuais foi observada através da decisão do Supremo Tribunal Federal, em junho de 2008, onde foi liberado o uso de células tronco e embriões humanos em pesquisas científicas. Uma decisão contraditória para um governo que se predispõe a defender a vida humana.

Uma decisão de certo modo se faz, genocida, irracional, desumana, criminosa, alheia aos direitos individuais, pois que abdica do valor supremo do homem, descartando nossa identidade primaria. Segundo a revista Veja de 04 de junho de 2008: “O Supremo, se ateve ao direito e fez história”.

A decisão do STF foi resultante de opiniões pessoais dos nossos excelentíssimo ministros, "humanos, demasiadamente humanos", que nos leva ao seguinte pensamento de Oliver Thomson:

- “As pessoas são facilmente conduzidas. Durante toda a história, vimos numerosos exemplos de populações prontamente persuadidas a aceitar que aquilo que normalmente é negro, é branco; que a vendeta não só é justificável, mas que o genocídio e a deliberada imposição do sofrimento em massa é aceitável”. E o pensamento continua, e podemos notar nas próprias palavras de Thomson que demasiadamente permissivas é arruinante para si:

- “Não há nenhuma evidencia específica de que as sociedades que se tornam excessivamente permissivas destroem a si próprias, embora tenha havido alguns exemplos em que essa forma de decadência de fato pressagiou o declínio e a queda de regimes.

Há muitos exemplos de sociedades altamente disciplinadas em que o fanatismo moral levou a um nível de intolerância ou crueldade que à vezes é mais prejudicial à vida humana do que a irresponsabilidade menos veemente dos regimes permissivos”. Porém, um ponto de vista mais positivo para rever a história moral é considerá-la em termos de compaixão. Pode-se dizer que se a maior parte do que é bom no comportamento humano está relacionado ao cuidado pela vida e pelo bem-estar humano.

Então a principal fonte de bondade é o instinto natural pela compaixão. O que é característico na compaixão humana é que, na melhor das possibilidades, ela suplanta substancialmente qualquer coisa semelhante no comportamento dos outros animais; no entanto, no seu pior desempenho, demonstra um padrão comportamental muito pior do que o de qualquer outro animal.

Muitos dos exemplos de crueldade em massa que vimos na história sugerem que foi a liderança obsessiva de pequenos grupos ou de indivíduos que, por algum tempo, manipulou seus povos para que ignorassem os sentimentos normais de compaixão.

O sentimento de poder transforma-se em preconceito e fanatismo, gerando de certa maneira o desprezo pelos inferiores e predominando sobre a compaixão. E para o desprezo se tornar violência é apenas um pequeno passo.

Ditos dos Ministros que votaram pela Liberação das Pesquisas:

“Como se trata de uma Constituição que, sobre o início da vida humana, é de um silencio de morte (permito-me o trocadilho), a questão reside em saber que aspectos ou momentos dessa vida estão validamente protegidos pelo direito”.

(Carlos Ayres Britto)

- O único silêncio de morte é o da consciência do ministro, pela falta de conhecimento primordial que circundado o princípio básico do direito e dos direitos e garantias fundamentais do art. 5º da Constituição Federal:

- “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito a vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”. (grifo nosso). Onde a presunção de vida já é o suficiente para não lhe infligir a morte ou o desrespeito pelo seu conceito. “In dúbio pro réu”, se naquele ponto onde o inicio da vida é uma dúvida, neste ponto há certeza de que ali existe vida.

- “O aproveitamento dos embriões nas pesquisas científicas com células-tronco é infinitamente mais útil e nobre do que o descarte vão dos mesmos”.

(Elen Gracie)

Esta premissa demonstra um grande desrespeito pela nossa codificação genética, pois "aproveitamento" pelo seu conceito, é utilização daquilo que é descartável, o que torna a vida segunda a ministra, como algo descartável.

- “E tu deverás ter uma pá como arma, e quando te aliviares fora de casa, com ela deverás cavar e voltar-te e cobrir aquilo que saiu de ti”.

(Levítico, 16)

- A mais de dois mil anos atrás o homem demonstrava mais respeito com a nossa codificação genética (dito nosso).

- “Se os embriões não forem colocados no útero de uma mulher, eles serão descartados. E, ao descartá-los, estaríamos criando lixo humano”.

(Cármen Lúcia).

“Homo sum; nihil humani a me alienum puto (loc. Lat.) Sou homem; nada do que é humano julgo ser-me estranho”. Ab initio, a expressão lixo humano não consta do dicionário jurídico, nem mesmo para o Dicionário Jurídico Referenciado de Ivan Horcaio, ampliada e atualizada com mais de 13.000 verbetes. A contrario sensu, a expressão lixo humano, nunca deveria existir, pois exprime algo discriminatório do que de nós faz parte intrinsecamente. Do que de nós representa elo primordial. O que implica a impossibilidade de qualquer identificação genética seja lixo, descartada ou não.

”Não vamos incidir no mesmo erro que o tribunal do Santo Ofício, que constrangeu, Galilei Galilei, que tinha informações cientificamente corretas, mas incompatíveis com a Bíblia”.

(Celso de Mello).

A priori, deve-se enfatizar o que a idéia de “Dr. Jekyl” em “O médico e o monstro”, por mais evoluído que seja a nossa medicina devemos cuidar entre o que é benéfico e o que não é maléfico, ou seja não deve-se contrariar o princípio da beneficência e não maleficência. “O princípio da beneficência, etimologicamente, já traduz sua intenção de "bonum facere" ou ‘fazer o bem’. Comentando-o, a doutrina imputa ao médico ou geneticista o atendimento dos mais importantes interesses das pessoas envolvidas nas práticas biomédicas, para atingir seu bem-estar, evitando, na medida do possível, quaisquer danos.

Hipócrates, em sua obra " Epidemia", propôs aos médicos: auxiliar ou socorrer, sem prejudicar ou causar mal ou dano ao paciente (Trecho do Juramento hipocrático).”

- O princípio de Beneficência não nos diz como distribuir o bem e o mal, ou nos impulsiona a promover o primeiro e evitar o segundo. Quando se manifestam exigências conflitantes, o mais que ele pode fazer é aconselhar-se a conseguir a maior porção possível de bem em relação ao mal...”. (FRANKENA, OP. CIT., P. 85)

O Relatório de Belmont, inclui a “Não-Maleficência” pari passu à Beneficência. Estabeleceu que duas regras gerais podem ser formuladas como expressões complementares de uma ação benéfica: “não causar o mal” (seja a quem for) e “maximizar os benefícios possíveis e minimizar os danos possíveis”.

Nesse mesmo sentido, há quem esclareça ser o princípio da “não maleficência” um desdobramento da beneficência, justificando seu entendimento, no fato de “conter a obrigação de não acarretar dano intencional” além de derivar da máxima "primum non nocere".

- “A lei respeita três primados fundamentais da República: laicidade, respeito à liberdade individual e liberdade de expressão da atividade intelectual e científica”.

(Joaquim Barbosa)

No que tange a laicidade, de forma nenhuma é possível ignorar a influencia religiosa na formação constitucional como já foi visto. Em respeito à liberdade individual deve-se definir em que ponto inicia-se o indivíduo, o que ainda não foi definido pela ciência. E o que representa a liberdade da expressão da atividade intelectual e científica é mister esclarecer que é papel da Ciência Jurídica marcar bem as referências, ou seja, o momento do início e do fim da produção de efeitos jurídicos de cada fenômeno.

Cabe ao Direito estabelecer para fins jurídicos o momento em que ocorrem, ainda que esse momentum seja distinto para outros fins e/ou ramos de conhecimento, como a medicina, a teologia. Também, as técnicas aplicadas de reprodução humana assistida, de franca utilização entre nós, apresentam igualmente intrincadas questões que compreendem desde o destino a ser dado aos denominados “embriões excedentes”.

É crucial a expressão de Juliane Fernandez Queiroz:

- “Condenados à prisão perpétua em local frio, inóspito, sem nenhuma possibilidade de desenvolvimento e, pior, sem ter praticado nenhum crime. (...) Cenas de uma cela de Alcatraz? - Não. Uma visão um tanto aterrorizadora dos embriões excedentários nos compartimentos de hidrogênio líquido. Pelo menos sob o ponto de vista de algumas pessoas”.

"No mundo científico, é voz corrente que as células embrionárias não são substituíveis, para efeito de pesquisa, por células adultas, uma vez que estas últimas não se prestam a gerar tecidos nervosos, a formar neurônios”.

(Marco Aurélio Mello)

Para conhecimento da excelência, o Dr. Marco Aurélio de Mello, a Resolução CFM nº 1.358/92 que regula as técnicas de Reprodução Assistida, traz em sua parte VI, nº 1 que: “Toda intervenção sobre pré-embriões “in vitro”, com fins diagnósticos, não poderá ter outra finalidade que a avaliação de sua viabilidade ou a detecção de danças hereditárias, sendo obrigatório o consentimento informal do casal”. Daqui surge o entendimento que a seleção de embriões só deve ser realizada quando presentes motivos clínicos, e a seleção por “capricho” está afastada.

Enquanto não houver legislação que lhe estabeleça limites, estaremos à mercê dos profissionais da genética, esperando que eles obedeçam às normas éticas estabelecidas por seus estatutos.

- O uso das técnicas de reprodução assistida pode ser extremamente nocivo ao ser humano se for mal direcionado.

- A seleção de embriões de ser realizada em prol do ser humano, e sua utilização deve estar limitada a motivos justificadores, que poderiam ser:

- Afastar a transmissão de doenças genéticas graves, interrompendo a linha de transmissão desta doença para descendência;

Afastar aneuploidias;

- Afastar transmissão de doenças ligadas ao sexo.

Selecionar embriões histo-compatíveis para transplante de medula a irmão doente, possibilitando a este uma nova chance de vida.

Na obra Ciência e Política de Max Weber, é apresentada uma questão que se faz mister para a discussão. Exposta a ideia de progresso que só se viabiliza durante a vida, podemos observar que se objetivamos uma sociedade sempre evoluída, que caminhe em busca do cimo e para isso, temos que garantir sempre que se assegure o direito à vida, para se alcançar o máximo do progresso:

Daí surge uma nova pergunta: realizado ao longo dos milênios da civilização ocidental e, em termos mais gerais, esse processo de desencantamento, esse “progresso” do qual participa a ciência, como elemento e motor, tem significação que ultrapasse essa pura prática e essa pura técnica?

- Mereceu exposição vigorosa na obra de Leon Tolstoi essa questão. Por via que lhe é própria. Tolstoi a tal questão chegou. Todas as suas meditações cristalizaram-se crescentemente em torno do seguinte tema:

- A morte é ou não é um acontecimento que encerra o sentido?

_ Sua resposta é a de que, para um homem civilizado, não existe tal sentido. Obviamente não pode existir porque a vida individual do civilizado navega no “progresso” e no infinito e, consoante seu sentido imanente, essa vida não deveria ter fim. Por certo, há sempre possibilidade de novo progresso para aquele que vive no progresso.

Dos que morrem, nenhum chega a jamais a atingir o cimo, já que o cimo encontra-se no infinito.

Desde o pensamento romano de Sêneca, podemos observar que o maiores crimes da historia da humanidade são cometidos por aqueles que encontram-se no poder oficial, pelos grupos que têm a condição de governantes da sociedade. Por aqueles que encontram-se no poder, e também por aqueles cidadãos que se convencem de sua integridade e apoiados por ajudantes ambiciosos, atuando aparentemente com o beneplácito de seus pares, o que também é exposto por Robert Ardrey:

- “Testemunhamos o caminhar trêmulo e cambaleante de uma estrutura social apoiada numa filosofia inadequada”.

Partindo de um princípio filosófico voluntarista observado por Schopenhauer, podemos explicar esses fatores. Tal filósofo é capaz de explicar todas as desgraças do mundo mediante um único fator, o egoísmo, que é presente em todos os homens, quer expresso pela besta interior dita por Spinoza, quer explicado posteriormente por Freud, através do subconsciente.

Temos explicações das atitudes irracionais do homem. Essa característica é humana e coletiva, todos da classe dos hominídeos tem suas vontades e buscam seus objetivos, porém essa busca nem sempre é resultante de atitudes ponderadas pela razão.

Vontades são individuais. Na busca individual dos objetivos, acabamos esbarrado na problemática filosófica da liberdade moral, pois mesmo que haja liberdade física e intelectual, quando agimos em busca dos ideais, a liberdade moral não se faz possível, devido toda ação trazer reações para os outros e para o meio.

Sendo assim todos agem egoisticamente e quando se tem poder, os reflexos das atitudes egoístas do homem possuem maiores escalas. Se aquele que detêm poder em sua mão não é capaz de racionalizar sempre em suas atitudes, o resultado pode ser um desastre social, justamente porque não foi pensado no bem-estar social nas decisões, mas sim nas vontades individuais do ser.

A vida acima de tudo como o bem mais importante dentro do ordenamento jurídico. A "Eutanásia", a ineficiência da medicina em contemplar a cura para o mal que a aflige. A eutanásia seria uma saída para a incapacidade da medicina? - Ou seria a incapacidade da nossa lógica jurídica em lhe dar com a morte?

Eutanásia:

- Palavra originária do grego: eu = a boa e thanatus = morte, o que dá sentido de “morte piedosa, boa”. Consiste em minorar os sofrimentos de uma pessoa doente, de prognostico fatal ou em estado de coma irreversível, sem possibilidade, sem possibilidade de sobrevivência, apressando-lhe a morte ou proporcionando-lhe meios para o conseguir. O mesmo que homicídio piedoso ou por compaixão, morte benéfica, etc.

A Comissão de Reforma do Código Penal manteve, no projeto, a proibição legal dessa prática, mas enquadrando-a como eutanásia e não mis como homicídio, como pena menor. O legislador aborda o ângulo da ortotanásia (morte por interrupção de tratamento, por ser inútil ante o quadro clínico irreversível), e da distanásia (prolongamento do momento da morte, por métodos reanimatórios).

Defende o legislador do novo CP que a ortotanásia (morte digna) seja permitida. O médico que pratica eutanásia, atualmente, comete homicídio, cabendo ao juiz enquadrar sua conduta como homicídio privilegiado, com pena mais branda, ou qualificado, com pena mais severa.

Verifica-se se o crime foi cometido pela forma comissiva (conduta passiva) ou pela omissiva (não conduta), não agindo quando e como devia faze-lo, contudo a pena é a mesma. O código de Ética Médica (art. 66) venda o uso pelo médico, em qualquer caso, de meios para abreviar a vida do paciente, mesmo havendo pedido deste ou de seu responsável. Verifica-se, ainda, se houve auxílio ou instigação ao suicídio, variando as penas de 2 a 6 anos de prisão, sendo duplicadas quando existir motivo egoísta. O médico sempre responde por homicídio.

Historicamente, os Códigos Penais Brasileiros, desde 1830, consideram crime de terceiros a eutanásia, com pena de reclusão (art. 196 desse texto legal). O art. 299 do CP de 1890 punia também a indução além do auxílio suicídio. O art. 122 do CP de 1940 (ainda em vigor), aponta três formas: auxílio, induzimento e instigação. A lei penal brasileira não acolhe o “homicídio piedoso”, considerando a vida indisponível, como também determina o art. 5º da CF. O Anteprojeto da Parte Especial do CP de 1984 (ainda em estudo), afirma textualmente, na redação final do art. 121, § 3º:

- Não constitui crime, omissão de socorro definido na norma legal art. 135 C.P.?

- É possível constituir livre-arbítrio ao ser - humano cujas faculdades mentais estão debilitadas pelo desequilíbrio psico-fisiológico de um estado-terminal, será possível então a lógica do consentimento do doente?

- Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública:

*Pena - detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.

Parágrafo único - A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.

Maus-tratos

- Art. 136 - E pôr a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a de alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina:

* Pena - detenção, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano, ou multa.

§ 1º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

§ 2º - Se resulta a morte:

Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.

§ 3º - Aumenta-se a pena de um terço, se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) anos38.

O Que seria livre-arbítrio para Renard Freire Nobre em “Perspectiva da Razão, 2004”

- “Não constitui crime deixar de manter a vida de alguém por meio artificial se previamente atestado por dois médicos a morte como iminente e inevitável e desde que haja consentimento do doente ou, na sua impossibilidade, de ascendente ou descendente, cônjuge ou irmão”. A nova lei penal, assim, deverá isentar de pena a eutanásia passiva ou por omissão.

A eutanásia é permitida nos Estados Unidos apenas no Estado de Oregon, porém a Suprema Corte pretende rever a lei estadual. Na Europa, a Holanda foi o primeiro país a legalizá-la (2002), estando atualmente em estudos torná-la legal nos casos de crianças com malformação irreversível. Na Bélgica (desde 2002), o paciente deve ser terminal ou sofrer mal intolerável e irrecuperável. Não se aplica a menores ou pacientes como os excepcionais.

Na França a eutanásia é tecnicamente ilegal, mas aprovou-se em 2004 lei que permite o direito de morrer as pessoas com doenças incuráveis, se houver pedido expresso para isso. Na Itália a eutanásia é proibida, o tema é tabu. Em 2005, a Grã-Bretanha permitiu a eutanásia em casos extremos.