Considerações sobre os pressupostos processuais e sobre as nulidades processuais

...antes do surgimento da sistemática de Büllow, o réu era tido quão mero objeto do processo, depois e só então, que o réu passou à privilegiada posição de sujeito processual.

A relação jurídica processual é vínculo regulado por lei, e, efetivamente nasce, desenvolve-se e extingue-se não pelo arbítrio das partes ou mesmo do órgão julgador, mas sim, de acordo com a lei que a regula e a disciplina.

A relação processual traduz-se por uma roupagem externa e sua manifestação é em consonância coma ordem imposta pelo direito material. É certo que os pressupostos processuais não gozam de enumeração pacífica na doutrina e nem mesmo em jurisprudência.

A relação jurídica processual como uma entidade lógico-jurídica é sempre uma só; é o instrumento de atuação do Estado, para compor conflito de interesses.

O processo como conceito, quer no campo penal onde foi facilmente visualizado como uma relação jurídica processual que convinha ao interesse do próprio Estado.

Ressalte-se que antes do surgimento da sistemática de Büllow, o réu era tido quão mero objeto do processo, depois e só então, que o réu passou à privilegiada posição de sujeito processual.

Portanto o processo para existir no mundo fático, a lei lhe impõe os chamados pressupostos processuais de existência e, depois para garantir-lhe eficácia, devem também estar presentes os pressupostos processuais de validade.

Entre os de existência, alinhados nas categorias de pressupostos subjetivos e objetivos.

Os primeiros referem-se mais particularmente ao juiz e as partes(o autor, e réu). Não haverá processo se alguém não se dirigir ao órgão jurisdicional, pedindo a tutela em face de outrem (nemo judex sine actore). Não pode haver processo sem a existência de autor, juiz e réu, pois conforme a concepção dominante o processo é vínculo entre sujeitos.

Muito embora, sem cogite em processo sem réu, como menciona Nery e Nery, CPCComent, p. 265, in verbis: “Pode ser que haja processo sem réu, como por exemplo na ação de investigação de paternidade post mortem quando o investigado não deixou herdeiros ou bens. Mesmo assim é possível que o autor deduza seu pedido em juízo, cabendo o juiz decidi-lo sem proceder a citação de ninguém. O mesmo ocorre com as ações necessárias, quando, por exemplo, ex-marido e ex-mulher vêm juntos propor conversão da separação judicial em divórcio.”

Se o réu é revel, desatendendo à citação, nem por isto, terá deixado de haver réu, mesmo quando não se defenda. Tanto é assim que o mesmo ainda que revel poderá intervir no feito a qualquer tempo, intervindo no feito no estado em que se encontra (art. 332 CPC).

Como pressuposto objetivo temos a lide que é a razão de ser do processo e, no conceito de Carnelutti, “é o conflito de interesses qualificado pela pretensão de um dos interessados e pela resistência do outro”.

Para Büllow, toda relação jurídica processual depende de requisitos de admissibilidade que determinam entre quais pessoas ele se forma, e sobre qual matéria versar, por meio de quais atos e, em quais momentos pode dar-se um processo.

Ainda o mesmo doutrinador arrrolava como pressupostos processuais: a) competência, capacidade, insuspeição do tribunal, capacidade processual das partes (legitimação) e legitimação de seu representante; b) as qualidades próprias e imprescindíveis de uma matéria litigiosa (o que Carnelutti veio a chamar de lide); c) redação e comunicação ou notificação da demanda, e a obrigação do autor pelas despesas processuais; d) a ordem entre os vários processos.

A lide é assim o conteúdo do processo, este é o continente. No que concerne às partes, delas se exige capacidade que no campo processual esta pode ser encarada sob três aspectos: a capacidade de ser parte, a capacidade de estar em juízo e a capacidade postulatória.

A capacidade de ser parte corresponde à capacidade no direito civil, de ser titular de direito. Todos os sujeitos de direito possuem conseqüentemente capacidade de ser parte em juízo.

Assim, os relativamente incapazes, os absolutamente incapazes e até mesmo o nascituro possuem capacidade de ser parte.

Já a capacidade para estar em juízo corresponde de exercício e, podem exercer por si, o seu direito, dá-se o nome de capacidade processual, ou seja, a de praticar atos processuais.

Apenas as pessoas plenamente capazes possuem capacidade processual plena, que em caso contrário, pode ser integrada (pela assistência) ou suprida(por representação).

Finalmente, a capacidade postulatória é aquela para postular em juízo, as partes necessitam ser representadas por advogado regularmente inscrito na OAB.

Também se exige que para a validade do processo o juiz seja competente, ou seja, dotado de “medida de jurisdição”, onde implicitamente admitimos que haja investidura na jurisdição.

Exige-se ainda do juiz a imparcialidade que resulta de uma garantia de ordem pública tanto das partes como do Estado que deseja que a lei seja aplicada corretamente. Saliente-se que a imparcialidade não implica na neutralidade do julgador, como bem assevera Alexandre Freitas Câmara.

Da lide exige-se originalidade, ou seja, que seja dotada de duas condições negativas a ausência de litispendência e da ausência de coisa julgada.

Enquanto uma lide estiver sendo objeto de apreciação em outro processo, pelo menos ou outro juiz ou tribunal, haverá litispendência.

Se uma lide já fora devidamente solucionada pelo órgão jurisdicional, não poderá ser objeto de novo processo, pois acobertada pela coisa julgada.

A citação validade e regular é também um pressuposto processual de existência como bem leciona Liebman, pois sem a citação inexiste processo.

Ausente qualquer dos pressupostos processuais, o processo não se encontra regular, de sorte que se exige seu saneamento. A lei é que informa qual a conseqüência para o não preenchimento de pressuposto processual.

Nem sempre acarreta a extinção processual, como por exemplo, no caso de incompetência absoluta, cuja declaração tem como efeito a anulação dos atos decisórios e o envio do referido feito ao juízo competente(art. 113, § 2o CPC).

São pressupostos processuais de existência: a) a jurisdição;b) citação;c) capacidade postulatória do autor(art. 37, parágrafo único,CPC); d) petição inicial.

São pressupostos processuais de validade:

a) petição inicial apta; b) citação válida e regular; c) capacidade processual (arts. 7, 8 do CPC);d) competência do juiz(inexistência de incompetência absoluta);e) imparcialidade do juiz( insuspeição e desimpedimento).

São pressupostos negativos (se verificados nos processos ensejam sua extinção sem julgamento de mérito): litispendência, perempção ou coisa julgada(art. 267 V CPC).

A convenção de arbitragem não é pressuposto processual porque é matéria de direito dispositivo que, para ser examinada, necessita de iniciativa do réu. Se o réu não o alegar, o processo segue e vai ser julgado normalmente pela jurisdição estatal, em procedimento regular.

Na ausência de alegação do réu, resta competente a jurisdição estatal, não havendo invalidade no processo.

São matérias de ordem pública as causas previstas nos incisos IV, V e VI do art.267 CPC (pressupostos processuais, coisa julgada, litispendência e perempção e as condições da ação) e podem ser alegadas de ofício a qualquer tempo e grau de jurisdição porque não acobertada pela preclusão. Não se incluindo as instâncias extraordinárias (recurso especial ou extraordinário).

A nulidade absoluta do processo devido a sua gravidade fez acertadamente o legislador pátrio a impor formas rígidas a serem cumpridas para determinados atos processuais.

Um dos atos processuais, mais cruciais é a citação, mormente em decorrência dos efeitos da revelia. De sorte que a ausência da citação importará ipso facto na inexistência da relação jurídica processual (art. 247 do CPC).

Galeno Lacerda sabiamente identificou ao sustentar que caracterizam a nulidade absoluta os casos de violação de normas cujos fins são citados pelos interesse público.

É exemplo de ato absolutamente nulo é a sentença desprovida, dos requisitos essenciais elencados no art. 458 do CPC, não obstante a ausência de cominação expressa.

A nulidade não decorre apenas dos vícios de forma (elementos extrínsecos do ato). Também será nulo, o ato desprovido de conteúdo, que lhe é inerente.

Como bem assinala Calmon de Passos, é mais que regulamentação de forma; é regulamentação de atividade, ou seja, do conteúdo e da forma do comportamento dos sujeitos do processo.

As nulidades processuais apesar de originadas do tronco comum da teoria geral, se apresentam autônomas. A nulidade é fruto de vício formal ou substancial doa to processual.

A nulidade é vista pela maioria dos processualistas como sanção. O vício, a imperfeição do ato é um estágio anterior ao nulo, assevera Calmon de Passos:

“O estado de nulo, continua o professor baiano revela-se posteriormente ao pronunciamento judicial; é o estado do ato após a aplicação da sanção, que é a nulidade”.

Porém, Tito Prates já demonstrara que a nulidade está no ato e, não nos seus efeitos, embora que estes devam ser considerados para avaliar o grau de gravidade da imperfeição.

Com efeito, os ilustres doutrinadores que identificam a nulidade com a sanção para o fato de que esta não é criação do juiz, e, sim da lei. E, ouso alegar que é mesmo antes da lei, a nulidade é pronunciada pelo próprio Direito.

Conseqüentemente, no momento em que é praticado o ato, o vício resultante da inobservância da forma já estará presente, ou não.

A produção dos efeitos da nulidade até que o juiz a pronuncie (art. 249 CPC), aplicando a sanção não serve de critério para identificar os dois conceitos, pois estaríamos, ante à hipótese de convalidação do ato nulo.

O provimento judicial que pronuncia a nulidade é eminentemente declaratório, e seus efeitos é que são desconstituídos.

Arremata Pontes de Miranda: “A nulidade não é pena” é a conseqüência da violação da lei. As penas são meros efeitos diversos que às vezes concorrem com a de nulidade.

Por conseguinte, ao ato praticado com transgressão da norma que estabelece a forma será também nulo, embora não absolutamente, se não houver cominação expressa ou não ofender a interesse público.

Será relativa a nulidade, o ato viciado em sua formação, se a parte interessada não requerer o respectivo pronunciamento.

A nulidade relativa caracteriza-se pela violação à norma, cogente que tutela o interesse da parte por isto só pode ser alegada pelo poder dispositivo das partes.

As nulidades relativas ou anulabilidades dependem de provocação da parte, e, neste sentido corrobora Gabriel Rezende Filho. Embora a doutrina majoritária, não distingue a nulidade relativa da anulabilidade.

Devem ser alegadas pela parte interessada, na primeira oportunidade que tiver para se manifestar nos autos, sob pena de preclusão (art. 245 CPC), e não deverão ser pronunciadas, se o ato praticado alcançar sua finalidade precípua (art. 244 CPC), ou ainda, se não houver prejuízo (art. 249, parágrafo primeiro do CPC), ou interesse (art. 249, parágrafo segundo do CPC).

O rigor das formas processuais e o conseqüente pronunciamento da desvalia do ato devem ser temperados pela sistematização de diversos princípios e regras, cujos propósitos sejam salvar os processos.

O princípio da relevância das formas nos informa da imperatividade destas e que devem ser observadas, mas já possui suavização pelo próprio teor do art. 154 do CPC que consagra a instrumentalidade como um norte da sede processual.

Princípio da causalidade enxergando o processo como um encadeamento de atos sucessivos e lógicos e, portanto a contaminação dos atos subseqüentes ao ato nulo e que dele dependam.

Tais atos posteriores não produzem efeitos conforme prevê expressamente o art. 248 e 249 do CPC. Embora a doutrina diferencie o princípio do prejuízo do da finalidade, não há razão para tanto, posto que um está englobado no outro e, decorrente dos arts. 154, 244, 249 do CPC.

Se apesar de inobservada a forma devida, o ato mesmo assim atinge a sua finalidade, é porque evidentemente não causou prejuízo.

Tal princípio é considerado por boa parte da doutrina como inaplicável quanto a nulidade absoluta.

Carlos Maximiliano discorda e, alega que mesmo esta não escapa a incidência dos princípios da finalidade e do prejuízo.

Um exemplo contumaz é o da citação nula, mas que o réu comparece tempestivamente e contesta a ação, a nulidade não deve ser pronunciada, pois mesmo sendo viciado o ato este atingiu seu escopo e não causou dano.

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul vem decidindo há um bom tempo no sentido do afastamento da nulidade absoluta decorrente da ausência de intervenção do MP em causa na qual era parte a Fazenda Pública, por inexistir prejuízo.(Rev. Jus do TJRS, v. 89, p.350).

O princípio da instrumentalidade das formas traduz-se por não impor a forma pela forma, mas como meio ou instrumento para atingir-se um fim. Com suas origens esculpidas no art. 745 do Código de Cantão de Genebra e reproduzidas em vários outros códigos como na França, pelo princípio pas de nullité sans grief e foi entendido a todos os atos processuais através do Dec. Lei de 30/10/1953.

Além desses princípios também os princípios da economia processual e o do interesse, deve a nulidade ser relevada na hipótese de que o juiz estar convicto de decidir o mérito a favor da parte a quem aproveitaria a decretação da mesma (art. 249, parágrafo segundo do CPC) bem como os atos possíveis de serem aproveitados.

O problema da convalidação dos atos processuais nulos é até hoje um dos mais polêmicos em doutrina. Assim, tendo atingido o fim, mesmo o ato nulo se convalescerá e a nulidade não será pronunciada. A inércia do interessado, da mesma forma, deixando de requerer tempestivamente sobre as nulidades relativas também convalida ao ato (art. 245, caput do CPC).

Quanto os atos absolutamente nulos, o juiz deverá pronunciar as nulidades absolutas na primeira oportunidade própria para tanto, quando houver de examina-lo; e se não o fizer, determinando o prosseguimento do feito, coma prática de outros atos dependentes, daquele viciado, convalescerá este.

Há casos, porém nos quais a nulidade absoluta decorre de ofensas ao interesse público, nem a preclusão e nem mesmo a coisa julgada poderão ensejar a convalidação.

O ato poderá também ser convalidado através da sua repetição ou suprimento de sua falta. Assim os atos posteriores infectados por força do princípio da causalidade também se convalescerão.

Não obstante o interessa na decretação da nulidade tenha o ônus de aponta-la em primeira oportunidade, não poderá faze-lo, na hipótese de ter sido o causador da mesma, conforme prevê ao rt. 249 CPC. Ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza.

È claro que o juiz pode pronunciar até mesmo de ofício as nulidades absolutas, mas isso não afeta o teor do dispositivo.

Suscitada a nulidade por quem lhe deu causa e entendida pelo juiz como descabida, não poderá a parte insurgir-se contra a respectiva decisão.

Seria permitir ou estimular a procrastinação e à ofensa à dignidade do processo e da justiça além de que nada adiantaria aplicar as penas por litigância de má fé.

A nulidade quando O MP não for intimado para acompanhar o feito que deva intervir art. 84 do CPC e art. 246 CPC, não deverá o juiz julgar extinto o feito, mas apenas anula-lo a partir do momento em que o MP deveria ter sido intimado. E só deverá ocorrer a pronúncia de tal nulidade na hipótese de haver prejuízo e ofensa ao interesse público ou de incapazes.