A Responsabilidade civil do Estado por suas funções

O constituinte de 1988 afastou a controvérsia que havia no sistema constitucional brasileiro anterior, estendendo a responsabilidade objetiva às pessoas jurídicas do direito privado prestadoras de serviços públicos.

De fato, as constituições brasileiras de 1946, 1967 e a de 1969 cogitavam apenas em pessoa jurídica de Direito Público não estando incluídos os entes jurídicos integrantes da Administração Pública indireta ou descentralizada ( empresa pública e sociedade de economia mista) e nem tampouco as concessionárias, permissionárias e autorizatárias de serviços públicos.

Algumas vozes doutrinárias (verdadeiros barítonos) ergueram-se como as de Hely Lopes Meirelles e Celso Antônio Bandeira de Mello no sentido de ser estendida a responsabilidade objetiva também às pessoas jurídicas de direito privado, participantes da Administração Pública. E a justificativa era de que quem aufere bônus deve certamente suportar os ônus.

Devem todas as pessoas jurídicas que exerçam funções públicas, delegadas, concessionárias, permissionárias de serviços públicos responderem objetivamente pelos danos que causarem.

Deve, entretanto, ser ressaltada a distinção criada constitucionalmente entre empresas que executam atividade econômica e as empresas prestadoras de serviços públicos. Cavalieri exemplifica que as primeiras como a Petrobrás, Banco do Brasil e, etc estão sujeitas ao regime jurídico das empresas privadas, só sendo permitido ao Estado explorá-las quando necessárias aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo ( art. 173 § 1º da CF).

As segundas empresas prestadoras de serviços públicos (como Metrô,

Rede Ferroviária Federal, transportes aéreos, telefonia e, etc.) estão sujeitas ao regime de direito público incidindo o art. 175 da Carta Magna.

É serviço público prestado por entidade privada, preservando intacta a sua natureza estatal. A titularidade continua sendo mesmo de entidade pública quer seja União, Estados ou Município que recebeu constitucionalmente a competência para explorá-lo (arts. 21, XII e XII; art. 25 § 2º., 30, V).

Desta forma, apenas as empresas prestadoras de serviço público estão sujeitas à responsabilidade objetiva presente no art. 37, § 6º da CF de 1988. As demais empresas exercentes de atividade econômica respondem subjetivamente; mas podem ainda responder objetivamente não propriamente por força do texto constitucional vigente, mas sim no CDC (arts. 12 e 14) se fornecedoras de produtos ou serviços ou se estiver em jogo relação de consumo.

Daí, a segunda turma do STF ter prolatado entendimento no RE 262.651-SP cujo relator foi o Ministro Carlos Velloso, vencidos os Ministros Celso Mello e Joaquim Barbosa.

Um ônibus de uma concessionária de serviço público de transporte colidiu com automóvel de um particular. O que se discutiu foi se a responsabilidade objetiva dos concessionários se estende ou não aos usuários do serviço. A turma do STF decidiu por maioria de votos que a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado enquanto prestadoras de serviços públicos é objetiva relativamente aos usuários, não se estendendo as pessoas, outras que não ostentem a condição de usuário.

Assim, o usuário é detentor do direito subjetivo de receber um serviço ideal, não deve se exigir que, tendo sofrido dano em razão deste, tivesse de provar a culpa do prestador do referido serviço. Se estender também aos não-usuários seria ir além da ratio legis.

De fato, é surpreendente tal entendimento visto que a norma constitucional vigente cogita expressamente de terceiros. Logo, seria aplicável mesmo a responsabilidade objetiva.

A ratio essendi da referida regra constitucional era submeter os prestadores de serviços públicos ao mesmo regime da administração pública no que tange a responsabilidade civil, e em consonância com o princípio da isonomia e da razoabilidade.

Não visa somente a norma constitucional os beneficiários dos serviços públicos prestados, disto cuidam a legislação consumerista (que, aliás, também consagra a responsabilidade objetiva) no art. 22, § único c/c art. 14 do CDC, mas sim a terceiros que ficam expostos aos riscos dessa atividade administrativa exercida pelo particular, e que acabam por sofrer danos.

É certo que as prestadoras de serviços públicos respondem por nome próprio e com seu patrimônio, e não diretamente o Estado por estas e nem com estas. Salvo na hipótese de inidoneidade patrimonial destas no caso de condenação em verbas indenizatórias.

Não se cogita de responsabilidade solidária do Estado posto que a solidariedade não se presume, só pode advir por lei ou contrato. O art. 25 da Lei 8.987/95 que trata e disciplina a concessão e permissão da prestação de serviços públicos estabelece responsabilidade direta e pessoal de concessionária por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários e a terceiros.

Pode-se no máximo, tratar-se de responsabilidade subsidiária a luz do art. 242 da Lei das S/A. E, somente se exauridos os recursos financeiros da entidade prestadora de serviços públicos.

A culpa in eligendo do Estado o obriga a responder subsidiariamente caso a empresa prestadora de serviços públicos se torne insolvente.

Gustavo Tepedino com base no CDC sustenta que a prestação de serviços públicos constitui relação de consumo, o que atrai para tais hipóteses a disciplina dos acidentes de consumo e, de modo em geral, a solidariedade dos diversos entes públicos e privados que se apresentem como fornecedores dos respectivos serviços prestados (seja de forma direta ou indireta) pela atividade estatal.

Mas é certo que haja responsabilidade civil objetiva quando do defeito do serviço prestado e, não somente quando houver apenas vício que possui outras opções legais para saná-lo.

Em conclusão, boa parte da doutrina efetiva que os prestadores de serviços públicos respondem objetivamente pela mesma razão do Estado, baseado no risco administrativo, e não pela eficiência do serviço que é objeto da legislação consumerista.

Relembre-se das palavras de Hely Lopes Meirelles: “(...) não é justo e jurídico que só a transferência da execução de uma obra ou de um serviço originariamente público a particular descaracterize sua intrínseca natureza estatal e libere o executor privado da responsabilidade que teria o Poder Público se o executasse diretamente, criando maiores ônus de provas ao lesado”.

Pouco importa então, se a atividade estatal delegada ou concedida ao particular em sua execução é atividade econômica ou de outra natureza para restar consagrada a responsabilidade civil objetiva em caso de dano, que prioriza o nexo causal entre o dano e atividade ou prestação de serviços públicos. Frise-se que não se consagrou o risco integral.

De sorte, que podemos admitir excludentes de responsabilidade como fortuito externo, culpa exclusiva e suficiente da vítima e força maior.

São doutas as palavras do Ministro Joaquim Barbosa no acórdão Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.273-9/DF julgamento 16/03/2005, publicação 02/03/2007:

“(...) A concessão, não podemos esquecer, configura aquilo que um célebre jurista francês do início do século XX caracterizou como um “mariage de raison”. Sua concepção deriva, como se sabe, da constatação extraída da realidade concreta de que o Estado não dispõe de meios para prestar por conta própria todos os serviços públicos, grifo nosso, tampouco para se lançar em certas atividades que implicam riscos econômicos de expressiva monta. Assim, impossibilitado de prestar certos serviços ou de empreender certas atividades de natureza econômica, o Estado delega ao particular a incumbência do empreendimento, mediante certas condições.

Não ignoro o fato de que, tendo o apogeu da concessão coincidido com o período de maior esplendor do liberalismo econômico, ela passou por longo período de ostracismo, com o advento e fortalecimento das idéias socialistas no Hemisfério Norte, no século XX. Tenho dúvidas se essa evolução se aplica a nossa realidade, mas o fato é que tanto lá como aqui a idéia de concessão jamais desapareceu por completo. (...)”

Explicando amiúde sobre as empresas que exploram petróleo e seus derivados esclarece Eros Grau, sobre a natureza do petróleo, no mesmo acórdão:

“Primeiro desses equívocos: o petróleo seria bem público especial [não dominial], de uso comum da União e de uso especial por empresas particulares. É surpreendente que um mesmo bem público especial possa ser, concomitantemente, bem de uso comum da União e bem de uso especial por empresas particulares...”

“Além disso, se fosse bem de uso especial, o petróleo --- como todos os bens de uso comum e de uso especial --- seria inalienável enquanto conservasse essa qualificação, isto é, enquanto afetado a sua destinação; apenas poderia ser alienado ao ser desafetado1.

Como o que o caracterizaria como de uso especial seria a proteção do

interesse coletivo e a soberania nacional, a sua desafetação implicaria precisamente que ele já não se prestasse a prover essa proteção... A concepção do petróleo como bem de uso especial conduz à conclusão lógica, porém literalmente incompreensível, de que o petróleo é inalienável! Nada mais é necessário dizer neste apartado.

Quanto à forma de contraprestação devida à empresa particular, trata-se efetivamente, como anteriormente afirmado, de uma escolha política. A opção pelo tipo de contrato que será adotado com as empresas que vierem a atuar no mercado petrolífero não pertence ao Poder Judiciário: este não pode se imiscuir em decisões de natureza política. A eleição do tipo de contrato que virá a ser assinado --- valho-me da dicção de quem o afirmou, neste ponto corretamente --- entre "poder concedente" e as empresas exploradoras é, sem dúvida, uma opção política. (...)”

Opção política da qual o Estado não pode se escudar e deixar ressarcir eventuais vítimas.e danos diretamente proveniente dessa opção política.

O novo mandamento constitucional alterou completamente a dogmática da responsabilidade civil da administração pública, a qual passou fundamentar-se em outros princípios axiológicos e normativos dentre os quais o da isonomia e o da justiça distributiva, acusando a doutrina o flagrante perecimento do dispositivo do art. 15 do vetusto Código Civil de 1916, que não fora tecnicamente recepcionado pelo sistema constitucional de 1988.

A despeito da regra geral que afasta a presunção de solidariedade esclarece Tepedino (art. 265 do C.C.), e também da independência patrimonial entre pessoa jurídica de direito público e aquela a quem foram cometidos os serviços, o melhor entendimento é o que consagra a solidariedade entre os entes. Embasamento legal para a solidariedade não há de faltar, basta consulta à legislação consumerista que trata da prestação de serviços públicos no âmbito das relações de consumo.

Revela o legislador pátrio a mens legis de dar extensão da responsabilidade às pessoas jurídicas de direito privado, ampliando e facilitando os mecanismo de reparação, ampliando processualmente os sujeitos passivos da ação indenizatória.

J.M. Leoni Lopes de Oliveira também opina de que o Código Civil de 2002 adotou a responsabilidade objetiva fundada exclusivamente no nexo de causalidade e na teoria do risco administrativo. Desse modo, analisando art. 43 do novo codex concluímos que estão submetidas à responsabilidade civil objetiva com base no risco administrativo as concessionárias, de serviços: a) água e esgoto; b) conservação de estradas; c) de energia elétrica; d) de transportes coletivos; e) empreiteiras de obras públicas.

A responsabilidade civil do Estado legislador, tendo em vista que os atos normativos são, na realidade, atos administrativos de natureza genérica. Se contrários à lei ou à própria Constituição e causadores de prejuízos a terceiros, sujeitam o Estado a reparar o dano, da mesma forma que os atos administrativos em geral.

Há quem em doutrina afasta a responsabilidade quando tratar-se de atos legislativos típicos que preordenam a vida em sociedade, é o caso das leis formais, mas incidiria a responsabilidade objetiva nas chamadas leis de efeitos concretos.

A responsabilidade civil do Estado por ato judicial é tema de grande celeuma e de algumas perplexidades. Mas alguns doutrinadores insistem em adotar a responsabilização estatal por atuação jurisdicional somente em caráter excepcional.

Mas jamais poder-se-á aceitar novamente a irresponsabilidade em face da função jurisdicional do Estado, pois numa fase em que o mundo caminha na direção da consagração dos direitos humanos e da proteção dos indivíduos. Tudo que se espera é o aperfeiçoamento dos instrumentos jurídico-processuais e, não deixar ao desamparo as vítimas de erros judiciários, da ilegalidade e do abuso de poder.

Lembra Cavalieri que são ressarcíeis os danos causados pela atividade judiciária como no caso de denegação da justiça pelo juiz, negligência no exercício da atividade, falta do serviço judiciário, desídia dos serventuários e mazelas dos aparelhos policiais. Mas, observando o autor que somente poderá ser demandado pessoalmente o magistrado quando agir de forma dolosa ou fraudulenta.

O art. 133 do CPC prevê a responsabilidade pessoal do juiz e essa não exclui a do Estado. As decisões e despachos judiciais sem caráter de res judicata, decidindo ou não o mérito da causa, seja em jurisdição contenciosa ou graciosa, os atos de execução de sentença e os atos administrativos em geral do Poder Judiciário poderão efetivamente acarretar a responsabilização estatal.

O Código de Processo Civil brasileiro em seu art. 630 reconhece a responsabilidade estatal por erro judiciário (art. 5º, LXXV da CF/1988); por prisão preventiva injusta ou prisão além do tempo fixado sentença (art. 5º LXXV da CF/1988); por sentença de mérito transitada em julgado rescindida por esta eivada de vício previsto no CPC (incisos do art. 485 do CPC).

Mas, segundo o entendimento do STF, “o princípio da responsabilidade objetiva do Estado não ser aplica ais atos do Poder Judiciário, salvo os casos expressamente declarados em lei” (STF, 1ª. Turma, Resp. 219.117, Relator Ministro Ilmar Galvão, julgamento 03.08.1999, publicado em DJ 29.10.1999).

A responsabilidade estatal por atos de tabeliães, notários e oficiais de registro baseia-se na delegação de interesses públicos, mas que são privativas do Estado, sejam executadas por particular.

Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado por delegação legal do Poder Público, conforme art. 236 da CF. Cabe ao Judiciário fiscalizá-los, tais atos são remunerados por emolumentos.

O STF em mais de um julgado decidiu que a responsabilidade é do Estado, é o faz baseado no fato de que os cargos notariais são criados por lei, providos mediante concurso público, e os atos de seus agentes, dotados de fé pública, são sujeitos à fiscalização estatal.

Porém, há uma corrente adversária que com base no art. 22 da Lei 8.935/94 entende que a obrigação de reparar o dano oriundo de atividade notarial é objetiva e pessoal do oficial (tabelião, notário) e que a serventia, e o cartório são partes passivas ilegítimas para responder por serem desprovidos de personalidade jurídica.

Uma outra minoritária corrente advoga que a responsabilidade é do tabelião ou notário, mas é subjetiva, com base no art. 38 da Lei 9.492/97. Cavalieri não endossa em excluir os delegatários da responsabilidade. Apesar desses agentes não serem servidores públicos, nem funcionários, nem honoríficos, nem representantes do Estado, todavia, constituem uma categoria à parte de colaboradores do Poder Público. E, como tal devem responder objetivamente.

Ainda se proclama a responsabilidade solidária dos cartórios de notas, ofícios e tabelionatos quando resultar a hipótese prevista no art. 942 do C.C.. No mesmo sentido os arts. 25, § 1º, 34 do CDC.

Nesse sentido, o STJ conforme REsp 476.532-RJ, relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, aduz que: “Cartório de notas – Tabelionato – Responsabilidade civil – Legitimidade passiva do cartório – Pessoa formal – Recurso conhecido e provido para reconhecer a legitimidade do cartório de notas por erro quanto à pessoa na lavratura de escritura pública de compra e venda de imóvel”.

Cavalieri sustenta que o art. 38 da Lei 9.492/97 é flagrantemente inconstitucional, na medida em que fixou responsabilidade subjetiva para os tabeliães de protestos e títulos, colocou-se em linha de frontal colisão com o parágrafo sexto do art. 37 da Constituição Federal Brasileira.

A responsabilização estatal por omissão é possível quando tratar-se de omissão específica, e comprovada que essa fora causa eficiente para o evento danoso, pois deixando de realizar obras ou atos que razoavelmente lhe seriam exigíveis. Nesse caso, a responsabilidade fulcra-se na culpa anônima ou falta de serviço, e, não pela objetiva, como assinala corretamente a maioria da doutrina e da jurisprudência.

Evidentemente se pretende exaurir o tema muito controverso e efervescente quanto à responsabilidade civil do Estado, mas se pretende em apertada síntese, abordar os principais entendimentos da doutrina e da jurisprudência brasileira em cunho didático e informativo.

Referências

DENSA, Roberta. Direito Consumidor. São Paulo, Atlas, 2005. (Série Leituras jurídicas , provas e concursos; v. 21).

FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo, Malheiros, 2005, 6ª. edição.

TEPEDINO, Gustavo, Heloisa Helena Barboza, Maria Celina Bodin de Moraes. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República. Rio de Janeiro, Renovar, 2004.

DINIZ , Maria Helena. Código Civil Anotado. São Paulo, Saraiva, 2005.