O INSTITUTO DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA SUA APLICAÇÃO E A JUSTIÇA NA ATUALIDADE

Sergio Balsanulfo da Silva.

1. INTRODUÇÃO.

O presente trabalho tem o objetivo de estudar o instituto denominado Antecipação de tutela, trazendo à tona suas peculiaridades, conceito e os benefícios ou malefícios que podem ser gerados a partir da sua aplicação nos dias atuais, tempo em que não raro se delongam as ações nos seus tramites lentos por uma infinidade de motivos entre eles o acúmulo de processos em razão do numero reduzido de julgadores o que não vem ao caso nesta oportunidade, más que pode perfeitamente justificar ou não o instituto em tela, visto que se toma em sede de liminar o bem requerido na pretensão do litigante.

Foi com o objetivo de imprimir rapidez na prestação jurisdicional em casos de dano irreparável ou de difícil reparação, ou de abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu, que o Brasil adotou o instituto da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, que nada mais é do que a possibilidade de o juiz antecipar a solução pretendida pelo autor na inicial proposta, em decisão que se aproxima, em muito, à definitiva prolatada após regular processamento do processo.

Sem o aprofundamento que merece o importante remédio jurídico, tenciono aqui discorrer um pouco em relação ao assunto trazendo uma reflexão àqueles que a este estudo venham a ter acesso.

2.CONCEITOS REQUISITOS E ALCANCE DA TUTELA ANTECIPADA E TUTELA INIBITÓRIA.

Antes de iniciarmos um aprofundamento no assunto necessário se faz conhecer seu conceito, "a tutela antecipada é a concessão de um provimento liminar que, provisoriamente, assegura o bem jurídico a que se refere a prestação de direito material reclamada como objeto da relação jurídica".

A mesma antecipa os efeitos da sentença de mérito (por meio de decisão interlocutória), não fazendo coisa julgada material, pois é providência que tem natureza jurídica mandamental. Se efetiva mediante execução lato sensu, com o objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a pretensão deduzida em juízo ou seus efeitos.

A antecipação é tutela satisfativa e em matéria de direito, no plano dos fatos, realiza o mesmo, dando ao requerente o bem da vida por ele pretendido.

Não é uma simples faculdade ou de mero poder discricionário do juiz, mas sim um direito subjetivo processual, dentro dos pressupostos rigidamente traçados pela lei, a parte tem o poder de exigir da justiça a prestação jurisdicional a que o Estado se obrigou.

Justifica-se pelo princípio da necessidade e da efetividade, posto que sem ela importaria em denegação da justiça.

Acarreta, em uma execução provisória daquilo que se espera se efeito de uma sentença ainda por proferir.

Está descrita no artigo 273 do CPC, com a seguinte redação:

"O Juiz poderá a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação “Caput e inciso I haja fundado receio de dano irreparável, II fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu, seguindo estes incisos de seus parágrafos que vão de §1.º a §7.º.

A tutela antecipada tem como pressuposto o requerimento da parte, pois é condição do artigo 273 do CPC, isto impede a ação da justiça, a legitimidade em oferecer o pedido, o autor que originou a pretensão, os intervenientes que atuam ad coadjuvandum, ou seja, o ministério público e o assistente, sendo o réu também legitimo na hipótese de ter formulado contra pedido de acordo com o artigo 278, § 1.º do CPC, ainda o terceiro que tenha formulado pedido desde que preenchidos os pressupostos e requisitos, este de acordo com o artigo 316 do CPC.

No caput quando se fala em prova inequívoca, isto quer dizer que se necessita de uma prova, em geral documental que seja capaz de influir positivamente no convencimento do juiz, o fumus boni iuris deve estar bem qualificado para que o fato examinado na prova apresentada possa ser tida como fato certo, além disso, o caput descreve a cerca da verossimilhança que vem a ser pressuposta quanto ao seu fundamento, quando matéria de direito à relativa certeza quanto a verdade dos fatos, isto quer dizer prova forte que venha a ser evidencia indiscutível além do (Periculum in mora) fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação com a demora no andamento do julgamento de mérito, é importante dizer que o perigo não basta ser grave más também iminente, pois se o perigo não é iminente não se justifica a antecipação.

O manifesto propósito protelatório o qual dos subsídios para que o juiz defira a tutela antecipada é a efetiva prática pelo réu, de atos ou omissões destinados a retardar o andamento do processo, além de abusos de direito de defesa.

Necessário se faz aqui comentar um pouco sobre as astreintes, ou seja, a possibilidade de se arbitrar multa a fim de se proteger o cumprimento da tutela. A legislação processual civil vem passando por continuas alterações entre elas algumas de grande importância, a tutela antecipada trouxe junto consigo ao código de processo civil, regras para a tutela especifica, ou regras para a tutela inibitória (deveres de fazer, não fazer, entregar coisa) que estão contidas nos artigos 461 e 461-A do referido código.

Artigo 461"Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela especifica da obrigação, ou se procedente o pedido determinará providencias que assegurem o resultado prático equivalente ao adimplemento.

§3.º Sendo relevante o fundamento e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente, ou mediante justificação prévia, citação do réu (...).

§4º O juiz poderá na hipótese do paragrafo anterior, ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente do pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito".

O artigo 461 traçou as linhas gerais da astreinte em relação à obrigação de fazer, não fazer, dar, e demonstra com clareza as novas das regras do CPC, dando ao magistrado a possibilidade de impor o pagamento da mesma a fim de garantir a tutela, ou mesmo substitui-la, caso o réu venha a protelar o cumprimento ou até mesmo inadimplir, logo após foi introduzido o ARTIGO 461-A que vem a consolidar a atribuição de astreintes, incluindo a obrigação da coisa incerta, determinada pelo gênero e quantidade.

Artigo 461-A “Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para cumprimento da obrigação.

Aplica-se a ação prevista neste artigo o disposto nos §§1.º a 6.º do artigo 461".

Assim, introduziu-se no sistema processual Brasileiro a tutela jurisdicional preventiva que vem sendo aplicada, difundida e discutida pela doutrina nacional e internacional como inibitória, visando proteger preventivamente direitos relacionados a uma obrigação de fazer, não fazer, dar, entregar coisa. O instrumento preventivo da tutela inibitória encontra um fundamento ainda mais alicerçado se olharmos para o artigo 5.º, inciso XXXV da Constituição Federal onde o corolário é o direito à adequada tutela, jurisdicional, o direito à tutela, preventiva direito este inalienável em ordenamento jurídico permeado pelos valores do Estado.

Luiz Guilherme Marinoni diz:

"Não há razão para não se admitir que alguém tenha a sua vontade constrangida, quando está pronta para praticar ato ilícito. Aliás, privilegiar a liberdade, em tais casos, é o mesmo que dizer que todos tem direito de praticar ilícitos e danos, sendo impossível evita-los, más apenas reprimi-los. Ora, ante a consciência que os novos direitos tem em regra conteúdo patrimonial ou prevalentemente não patrimonial, fica fácil perceber a necessidade de concluir que é viável a inibitória para inibir a prática e não apenas a repetição, ou continuação do ilícito. Uma conclusão no sentido contrário, aliás, implicaria a aceitação da possibilidade de expropriação desses direitos, o que faria surgir à lógica do "poluidor pagador", por exemplo,".

A tutela inibitória foi posta à disposição dos cidadãos como meio de garantia à proteção dos seus direitos individuais, difusos ou coletivos. É, assim, uma tutela de cunho preventivo, destina a impedir a prática, a continuação ou a repetição de uma conduta ilícita.

Em se tratando de tutela inibitória, a mais enérgica das medidas para agir sobre o animo do devedor é a sansão pecuniária, ou seja, as astreintes, que são usadas como meio de coerção, sendo necessário ter valor suficiente e compatível, o juiz pode aplicar independentemente de requerimento da parte, porém é necessário que o juiz atente para três aspectos;

O primeiro é o de que o valor deverá ser suficiente para compelir o réu inadimplente a cumprir a obrigação, sem deixar aberturas para que o mesmo se exima da responsabilidade de adimplir, por preferir a multa em razão de valor irrisório;

Em segundo o juiz deverá calcular a multa de acordo com a capacidade econômica do réu;

Em terceiro e derradeiro lugar, o juiz deverá dar um prazo razoável para o cumprimento da obrigação, após estas condições o devedor estará sujeito a pena relativa as astreintes.

A multa pode ser aplicada tanto na antecipação de tutela quanto na aplicação da sentença, sendo fixada não se torna irretratável, o julgador pode mantê-la dentro da compatibilidade, se adequando claro ao fim que se persegue e assim evitando sacrifícios desnecessários ao réu. A revisão pode ocorrer na execução , visto que a multa não integra o mérito , más é uma medida executiva. Caso a imposição de multa se der na sentença, a mesma será exigida na execução, assim dependendo da liquidação, estabelece-se o inadimplemento com os valores de duração e faz dele titulo executivo judicial com liquidez certa e exigibilidade.

A pretensão trazida pela parte ao processo sempre clama por uma solução que faça justiça a ambos os participantes do feito. Por isso é que se diz que a relação processual deve ser manipulada de modo a propiciar às partes o acesso à justiça, muitas vezes incompatível com o aguardo do provimento final da ação, que ocasiona uma decisão inútil em termos práticos.

Por justa razão, surgem as tutelas preventivas, dentre as quais destaquei a tutela inibitória, cujo uso adequado constitui poderoso instrumento da utilidade processual capaz de assegurar os bons resultados das decisões e medidas judiciais, representando uma prestação jurisdicional condizente com os anseios sociais.

O instituto da tutela antecipada atinge os órgãos públicos de uma maneira disciplinada em lei específica, a lei 12.016, de 7 de agosto de 2009.

3. PRAZOS EFEITOS E IMPUGNAÇÃO.

Não há prazo para a postulação, nem pode haver, considerando que as situações são heterogêneas. Em regra geral o autor postula na inicial, porém não há impedimento a pedido posterior, pois somente se poderá alegar o abuso no direito de defesa apos a resposta do réu. Neste ponto existe até uma controvérsia, se o juiz estaria deferindo a tutela antecipada, ou seria já o momento de proferir a sentença, isto claro no juizado de primeiro grau, o que se alega é que após a coleta das provas, estaria esgotada a fase probatória e aí surgiria a certeza e não a plausibilidade da verossimilhança trazendo a antecipação, em se apresentadas às provas obter-se-ia a certeza e deveria ele proferir a sentença, não cabendo antecipação.

Este incidente acontece na própria demanda, podendo como dito ser pedido na inicial, petição avulsa, ou no sumário pode-se até ser pedido oralmente. Efetuado o pedido o juiz apreciará inaudita altera parte e poderá deferir nesta condição, más nada impede que o faça após audiência com o a outra parte, o que não é uma obrigação do magistrado, no entanto o deferimento ou o indeferimento da antecipação de tutela representa decisão interlocutória na definição do artigo 162,§2.º.

É exigido que o juiz indique as razões de seu convencimento de modo claro e preciso ao antecipar a tutela, conteúdo contido no artigo 273.

O ato que antecipa a tutela vem a gerar efeitos tanto dentro quanto fora do processo e a mesma pode ser revogada ou mesmo modificada a qualquer tempo em decisão fundamentada, quando ocorre novo fato.

Contra a antecipação de tutela, em sendo juizado de primeiro grau poderá ser impetrado agravo de instrumento.

Quando houver o perigo da irreversibilidade o juiz deverá ponderar entre os bens jurídicos em confronto fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser vencedora ao final do processo respeitando a prioridade dos direitos e garantias individuais.

A antecipação de tutela é totalmente condicionada à provisoriedade, visto que o próprio artigo 273, fala sobre a reversibilidade seria injusto, ou no mínimo contraditório evitar o periculum in mora ao autor e transferir o mesmo para o réu, então para se antecipar a tutela é imprescindível que se assegure as condições de restabelecimento, caso necessário tudo dentro do próprio processo, para que não seja preciso, em caso de problemas, uma ação de indenização e perdas e danos futura.

Há bem pouco tempo quando ausente ainda a tutela antecipada, os juízes quando se deparavam com uma situação de perigo em caso da demora, e a mesma não era normatizada no direito, os mesmos acabavam por transigir com o instituto da tutela cautelar para que não fosse negada a justa prestação do Estado para com aqueles que o procuravam através do Poder Judiciário para defender seus direitos envolvidos em litígio, a tutela antecipada surgiu como um socorro aos magistrados e ajustaram em muito as dificuldades entre um direito e outro, visto que o instituto da cautelar requer apenas a FOMUS BONIS IURIS (fumaça do bom direito), enquanto a tutela antecipada é mais rigorosa necessitando apoiar-se em provas inequívocas.

4.TUTELA ANTECIPADA E A JUSTIÇA DO TRABALHO.

Na justiça do trabalho, na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) o artigo 769 manda que se aplique as normas processuais civis quando houver omissões, em caráter subsidiário, desde que estas normas estejam compatíveis e não colidam com os princípios trabalhistas. Isto ocorre com o uso da tutela antecipada tratada no artigo 273 do Código de Processo Civil o qual trata da tutela antecipada de forma genérica, na CLT não há instituto que tenha a mesma finalidade da antecipação de tutela, ademais a celeridade e eficácia que traz o Instituto em tela, não são incompatíveis com o processo do trabalho, pois o mesmo na maioria das vezes está discutindo verbas alimentares, visto que se discute ganhos salariais e direitos trabalhistas o que se presume é objeto dos alimentos do litigante. Seria impossível se aceitar que o uso de um instrumento tão abonador possa colidir com os Princípios do Direito do Trabalho.

Explica Estêvão Mallet, acerca do uso da tutela antecipada na ação trabalhista:

(...) concebe-se que, mesmo respeitado escrupulosamente o rito legal das ações trabalhistas, não se cheque e não se possa chegar à rápida solução da controvérsia. É o que ocorre na prática, ainda que se observe a unidade da audiência de julgamento. O grande número de processos acarreta a designação dessa audiência em data muito posterior à do ajuizamento do pedido. Ademais, não poucas vezes mostra-se inviável manter a audiência concentrada. Pense-se, por exemplo, na necessidade de expedição de carta precatória. Considere-se, ainda, ação com pedido a reclamar a realização de perícia, formulado, no entanto, em conjunto com outros pedidos que já reúnem os elementos do art. 273, do CPC. Por que não admitir a antecipação de parte da tutela pedida? Por fim, a antecipação da tutela, punindo a parte que procura beneficiar-se da lentidão do processo (inciso II, do art. 273, do CPC), constitui instrumento perfeitamente conciliável com o propósito de aceleração do procedimento. Portanto, não é a tutela antecipada incompatível nem mesmo com o rito célere idealmente estabelecido pelo legislador para as demandas trabalhistas (...).

Nota-se, portanto que perfeitamente cabível é a antecipação da tutela também na seara trabalhista, protegendo assim o bem pretendido pelo trabalhador.

5.A TUTELA ANTECIPADA EM FACE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.

Na reforma do Código Civil Brasileiro no ano de 2002, foi dada ênfase ao que realmente deveria ser o acesso à justiça, um dos membros da comissão que promoveu a reforma foi Kazuo Watanabe, um dos maiores defensores da tutela provisória e imediata com relação aos direitos subjetivos, parte de seus argumentos a fim de defender o instituto diz:

"O princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, inscrito no inciso XXXV do art.5º da Constituição Federal, não assegura apenas o acesso formal aos órgãos judiciários, mas sim o acesso à Justiça que propicie a efetiva e tempestiva proteção contra qualquer forma de denegação da justiça e também o acesso à ordem jurídica justa. Cuida-se de um ideal que, certamente, está ainda muito distante de ser concretizado, e, pela falibilidade do ser humano, seguramente jamais o atingiremos em sua inteireza. Mas a permanente manutenção desse ideal na mente e no coração dos operadores do direito é uma necessidade para que o ordenamento jurídico esteja em contínua evolução".

Inúmeras vezes na aplicação do direito ao caso concreto, o aplicador evidencia conflitos entre as múltiplas garantias fundamentais, urgindo a necessidade de compatibilização entre os princípios aparentemente contraditórios.

Como instrumento para solucionar este problema, lança-se mão de princípios interpretativos, como o da necessidade e da proporcionalidade.

Pelo princípio da necessidade, somente se admite uma solução limitadora do direito fundamental quando é real o conflito entre diversos princípios, todos de natureza constitucional.

Pelo princípio da proporcionalidade, o que se busca é uma operação que se limite apenas ao indispensável para superar o conflito entre os aludidos princípios, harmonizando-os, na medida do possível.

No caso da tutela antecipada, estão em jogo e em conflito dois grandes e fundamentais princípios, ou seja, o da efetividade da tutela jurisdicional e o da segurança jurídica.

O primeiro caracteriza-se como o acesso à justiça que de a efetiva e tempestiva proteção contra qualquer forma de negação da justiça.

O segundo caracteriza-se como o principio do devido processo legal, com o direito ao contraditório e a ampla defesa.

Na maioria das vezes a tutela do titular do direito subjetivo, ou seja, garantia fundamental e a garantia ao seu opositor da ampla defesa e do contraditório se faz muito diferente e aí tem que se aguardar um longo tempo até que esta defesa seja feita e se a tutela for ao final do processo deferida ao autor, poderá não mais responder aos anseios buscados pelo titular do direito objetivo.

Para que este problema seja resolvido é que são utilizados os princípios interpretativos, ou exegéticos, invertendo assim a sequencia do processo em andamento, não negando nenhuma das garantias a parte ré, antecipando a tutela provisoriamente e depois de todo o percurso do processo, o que não é um prazo curto, se dá uma solução definitiva ao litigio, sendo perfeitamente possível a reversão do ato em que se antecipou a tutela do bem litigado, caso seja a outra parte vencedora.

Pedro Lenza em seu livro Direito Processual Civil Esquematizado, página 672 cita:

"(...) Essas medidas cuja natureza era de antecipação de tutela só podiam ser concedidas em algumas ações de rito especial, como nas de alimentos ou possessórias.

Desde que preenchidos requisitos específicos previstos pelo legislador. Inexistia a possibilidade de antecipação em ações de procedimento comum, ou de procedimento especial, para a qual não havia previsão de liminares.

Com a nova lei, generalizou-se a possibilidade de antecipação de tutela, em

todos os processos de conhecimento, de procedimento comum ou de procedimento especial, para o qual não havia previsão de tutela antecipada específica desde que preenchidos os requisitos genéricos, estabelecidos nos art. 273 e 461 do CPC.

Se, antes, ela só cabia em ações específicas, expressamente previstas pelo legislador, essas medidas cuja natureza era de antecipação de tutela, agora é admitida em geral, desde que o juiz verifique o preenchimento dos requisitos genéricos estabelecidos por lei (...)".

-Pedro Lenza - Direito Processual Civil Esquematizado, página 672.

A antecipação de tutela com o nome de mandado de segurança que é uma ação derivada que serve para resguardar o Direito liquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, direito este que esteja sendo ameaçado ou negado por autoridade pública em exercícios de atribuição do poder publico previsto na lei 12.016 de 07 de agosto de 2009 que tem como redação no seu art. 1.º a seguinte redação:

"Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”, demostra a fungibilidade entre a tutela antecipada e a tutela cautelar.

Este remédio jurídico tem sido de uma valia inestimável para que o cidadão alcance seus direitos de forma a satisfazer sua real e rápida necessidade, são inúmeras as ações em que se impede a negação de direitos assegurados em nossa constituição através deste instituto, nas ações de medicamentos de alto custo, de uso continuo, litígios onde a vida é o bem discutido, se resolve com maior rapidez e com a gravidade que o assunto merece, clara e límpida nestes e vários outros casos que poderiam aqui ser citados, é a fumaça do bom direito, bem como o perigo na demora.

É visível neste campo o progresso de nossa justiça, porém não há que se dar por satisfeito, concordando aqui com Pedro Lenza, pois é necessário o constante aperfeiçoamento para que cada vez se alcance mais aqueles que desprovidos de conhecimento, ou mesmo de valores financeiros possam ter seus direitos reconhecidos, respeitados e fornecidos quando for o caso, pois só teremos a consciência de justiça no sentido real da palavra, quando esta a todos alcançar sem nenhum tipo de distinção.

6.CONCLUSÃO.

Nota-se nestas poucas considerações sobre o instituto da Antecipação de Tutela, que ao contrário de um tempo não tão longínquo, a justiça nos dias atuais conta com meios mais eficientes e rápidos para que possa dar um acesso mais plausível ao cidadão que a procura a fim de dirimir seus conflitos, contando com um Estado mais presente em relação aos litígios criados na convivência em sociedade.

Há uma satisfação mais efetiva observada pela parte que procura o socorro que lhe é devido pelas garantias constitucionais em relação ao oferecimento da Justiça pelo Estado. Neste sentido podemos vislumbrar após a reforma do CPC um progresso significativo junto ao judiciário Brasileiro que, diga-se de passagem, vem se colocando pronto a colaborar trazendo junto com tais melhorias efetivadas pelo legislativo, maneiras de trazer à luz os atos do judiciário, tentando com as condições que são postas à disposição, diminuir a distancia entre cidadão e Judiciário, é necessário ter em mente que esta é uma luta que apenas se prepara para iniciar, existindo pontos, gigantescos a serem melhorados, corrigidos e até mesmo mudados, seguindo o exemplo de como oferecer a tutela do bem pretendido discutido neste estudo, porém os avanços conseguidos com a aplicação de tal Instituto não poderia deixar de ser notado e posto em condição de se meditar sobre o assunto para que os profissionais do direito tenham em mente que a luta por uma Justiça mais presente e eficaz, é luta praticamente eterna e que a batalha é vencida dia, após dia sem nos esquecermos de aplaudir os avanços conseguidos e criticar construtivamente os erros cometidos, trazendo à baila a discussão sobre cada assunto, pois somente com bons debates se chegam a boas soluções para os conflitos jurídicos da humanidade.