Políticas públicas, direitos fundamentais e desenvolvimento.

A renovação do direito brasileiro particularmente do direito civil e do direito constitucional só nos fazem celebrar um direito contemporâneo tanto doutrinariamente como na jurisprudência preocupada crescentemente em disciplinar, garantir e dar efetiva eficácia aos direitos fundamentais.

Urge cumprir as promessas constitucionais dignas do Estado Democrático de Direito. Assim a transmutação da ordem constitucional brasileira operou o que chamamos constitucionalização do direito privado que coincidiu com o engajamento político e tanto notabilizou a redemocratização brasileira, demonstrando clara reflexão sobre a democracia ainda em construção.

A sociedade contemporânea dos anos oitenta em diante redimensionou a metodologia do direito privado promovendo a reconstrução de seus fundamentais conceitos, atrelando-os a dignidade da pessoa humana servindo de fonte inspiradora da justiça social.

Impõe desta forma a eticidade e a função social que fez do direito civil superasse o herdado individualismo napoleônico e a perspectiva estreitamente patrimonialista, passando a cultuar os valores constitucionais, tais como a solidariedade social, a igualdade substancial, o valor social do trabalho, da libre iniciativa e o desenvolvimento sustentável.

Infelizmente existem problemas contemporâneos que não escaparam da arguta observação dos doutrinadores, as novas tecnologias de comunicação e divulgação do conhecimento e seus impactos na tutela efetiva da pessoa humana em suas múltiplas e intercorrentes realidades.

Percebemos que na contratação em massa, de cunho adesivo dotado de consentimento simplificado e coercitivo, as situações de vulnerabilidade que afetam afinal a proteção dos direitos fundamentais.

Desta forma surgiram novos interesses e bens jurídicos tão arredios a serem disciplinados pelos velhos paradigmas do liberalismo e positivistas do passado.

É recorrente a controvérsia surgida da engenharia genética sobre a seleção de DNAs e, ainda sobre o ciberespaço, e o embate emblemático entre a tutela da intimidade e da privacidade em face de outros direitos, tal como o direito à informação, à livre manifestação da opinião e a autonomia privada.

A extensa problemática alastra-se em todos os sentidos e ramos do Direito, reformulando não apenas o direito privado, ou o direito constitucional, mas enfim toda a ordem jurídica. Entoando mantra dialético, enfocando o objeto do conhecimento jurídico em toda a sociedade, o que nos remete a reflexão histórica e filosófica para projetar o futuro.

De forma que o pluralismo e multidisciplinaridade serviram para incentivar a regulamentação dos novos horizontes das ciências, da tecnologia e das relações humanas com o primaz objetivo da promoção da dignidade da pessoa humana.

Esse é o ponto nodal da contemporânea dogmática jurídica e que nos trouxe novos parâmetros para a redefinição da ordem jurídica, da jurisdição, do direito privado interpretado à luz da Constituição e capaz de prestigiar valores não-patrimoniais como o desenvolvimento da sua personalidade, dos direitos sociais, transformando a justiça distributiva em justiça social.

Tanta transformação aflorou no campo da responsabilidade civil, surgindo novos danos reparáveis ou compensáveis, por vezes, nem sempre ressarcíveis. Como é o caso do dano extrapatrimonial que vulgarmente é chamado de dano moral. E a reboque deste, surgiu a perigosa indústria do dano moral, a vicejar o mesmo em todas as frentes.

Abre-se a possibilidade igualmente de ressarcimento do dano coletivo, e ainda em face da mudança paradigmática da responsabilidade subjetiva para a responsabilidade objetiva, até chegarmos à responsabilidade pressuposta.

Atravessamos o árduo caminho de comprovação da culpa, para o nexo de causalidade, e enfim, em razão de certas atividades, percebemos a pressuposta responsabilização, o que dá maior incremento à securitização das atividades econômicas e a prestação de serviços.

A vulnerabilidade identificada muitas vezes como intensa e superlativa inserida no mercado de consumo veio a clamar pela intervenção do Estado de modo a impedir ou regular a atividade econômica de maneira que não se comprometa a higidez dos valores existenciais e nem a supremacia indubitável dos direitos fundamentais.

Evidentemente, é curial fortalecer a boa-objetiva nas relações contratuais, bem como enfatizar a função social do contrato, da propriedade, da família, da empresa, da responsabilidade civil, do tributo e, enfim de todos os institutos jurídicos hábeis a salvaguardar os direitos fundamentais.

Portanto as políticas públicas trazem a concretização dos direitos fundamentais capaz de embasar o Estado do Direito em rumo do desenvolvimento, mas não qualquer desenvolvimento, sustentável e digno da cidadania contemporânea.

A efetivação dos direitos humanos nos faz vivenciar um revival agradável do humanismo, redesenhando um novo antropocentrismo que permite proteger a dignidade humana também nas relações privadas, e não tão somente na relação havida entre cidadão e Estado.

Não há mais escravos, súditos ou filhos submissos ao pater familias, não há mais vassalos e nem servos. E, não apenas com a autonomia da vontade será útil para cumprir os desígnios sociais e políticos da era contemporânea.

Os alarmantes dados da realidade humana, notadamente dos países subdesenvolvidos, são modulados, ponderados preocupados com a efetividade das políticas públicas que procuram dar um crescimento econômico responsável posto que a sanha mercadológica só faça prevalecer a “lei do leão”, o rei da selva capitalista que não é mais capaz de prospectar as riquezas e oportunidades futuras. Só faz exaurir os recursos naturais e humanos sem limites ou ética.

A complexidade do ordenamento jurídico é resultante de uma teia de fatores que vão desde a composição legislativa, o sistema sociocultural, a aplicação jurisprudencial, a pluralidade das fontes de direito, a nova metodologia interpretativa da subsunção até sua compreensão unitária formada de tábua axiológica contida na Lei Fundamental que em sua unificadora do sistema, labora a harmonização da pluralidade normativa com a necessidade de ser um todo orgânico, uno e dotado de centro de gravidade próprio.

Sem dúvida, os elevados custos sociais necessários à proteção efetiva da pessoa humana produz a remodelagem na gestão do Estado e, em particular, na execução das políticas públicas.

Há quem cogite como J.J. Gomes Canotilho em civilização do direito constitucional, o que para Gustavo Tepedino seria entendimento equivocado posto que a fundamentação hermenêutica seja axiológica e não lógica. Assim os valores constitucionais que regem cada julgado, cada núcleo legislativo e cada tipo de direito infraconstitucional.

O codificador não é tradutor dos princípios constitucionais e não se pode admitir a redução do espectro protetivo constitucional à vontade infraconstitucional que em suas regras específicas, mostram-se mais analíticas sendo mais específicas em seus comandos normativos.

Ademais, a tutela diferenciada das situações patrimoniais e existenciais traz à baila a nova dogmática do direito privado situando a pessoa humana como centro da proteção de todo ordenamento jurídico e, mais induzindo que as situações patrimoniais sejam funcionalizadas aos valores existenciais.

Nesse sentido, verificamos que a jurisprudência dos valores é natural continuação da chamada jurisprudência dos interesses, porém com maiores aberturas para as exigências de um Estado Democrático de Direito.

O Código Civil de 2002, em seu art. 52, de maneira saudável, autorizou a utilização por empréstimo da técnica dos direitos da personalidade atinente às pessoas físicas, às pessoas jurídicas as apenas no que couber, mas jamais equiparou estas figuras distintas.

O mesmo ocorre com a definição do consumidor e, após ruidosos debates, a jurisprudência do STJ inclinou-se no sentido da adoção da teoria finalista, seguindo a qual se considerada apenas o destinatário final econômico do produto ou serviço, ou seja, aquele que não utilizará em outra atividade empresarial.

Lembremos que os finalistas restringem a interpretação do conceito, sustentando que o objetivo da lei é tutelar de maneira especial, um grupo da sociedade que é mais vulnerável.

Portanto, o STJ desmistifica a visão do consumidor como categoria apartada da sociedade, tomando-a como pessoa em especial vulnerabilidade, de modo a admitir certo abrandamento da teoria finalista quando a pessoa física desenvolve atividade empresarial que se revela vulnerável.

O Estado Social de Direito clama pelas políticas públicas para garantir concretamente os direitos fundamentais, a tutela da dignidade da pessoa humana em sua eficácia horizontal abarcando as relações privadas e fazendo que o Estado cumpra finalmente suas promessas constitucionais e, assim, estimule a cidadania participativa.

Apontou Konrad Hess em conhecida lição “a constituição não é mais apenas a ordem jurídico-fundamental do Estado”, tornando-se a “ordem jurídica fundamental da sociedade”. Ratificou Bilbao Ubillos que a constituição correspondia “la parte general del ordenamento jurídico”.(In: BILBAO, Ubillos, J. M. ?Em qué medida vinculan a los particulares los derechos fundamentales?).

Com isso, romperam-se as cercas dicotômicas dos espaços jurídicos, não se sustentam mais a velha distinção de direito público e direito privado; não mais resistem as muralhas que guardavam as fronteiras entre os diversos ramos jurídicos, principalmente a separação do império dos indivíduos e o império do Estado.

O indivíduo e a sociedade correspondem aos dois principais ângulos da geografia humana, e são duas necessidades e, uma não existe sem a outra.

Porém há duas guerras, uma é a guerra da opressão onde preponderava o Estado sobre o indivíduo, e a outra guerra do individualismo que propunha a supremacia do indivíduo sobre o Estado. Nesses dois excessos ocorre um único erro: a falta de identidade moral entre ambos.

Desta forma, o projeto bolsa família, o plano Brasil sem miséria, a política de cotas nas universidades públicas, política para inclusão digital, e inclusão no mercado do trabalho dos portadores de necessidades especiais e tantas outras traduzem a materialização indispensável dos direitos fundamentais, capaz de promover a cidadania ao patamar superior de guardiã do Estado Democrático de Direito e garantir o desenvolvimento sustentável.

Notas de rodapé

1 -É bom frisar que o processo de constitucionalização foi progressivo e fartamente absorvido pela jurisprudência, e coube a esta, o próprio fomento da inevitável aproximação entre a realidade e o direito.

2 - Esclarece Fábio Konder Comparatto que a vulnerabilidade do consumidor é certamente porque o consumidor não dispõe de controle sobre os bens de produção e, por conseguinte, o consumidor se submete ao poder de controle dos titulares de bens de produção, isto é, empresários.

3- Desde anos setenta na Itália entenderam os civilistas entenderam que a liberdade individual que a liberdade individual há de ser ponderada assim como outros princípios fundamentais que se agregam às liberdades. Assim reafirma-se a liberdade na solidariedade, na igualdade substancial e na tutela da dignidade humana.

4-Há a vulnerabilidade são identificáveis: a técnica, a jurídica ou científica e a fática ou socioeconômica. Aliás, o STJ tem considerado o consumidor-mutuário do Sistema Financeiro da Habitação (SFH) como vulnerável faticamente frente ao agente financeiro.

5 -A constitucionalização civil encontrou na UERJ uma das principais linhas do Programa de Pós-Graduação em Direito civil, onde foram pioneiros o Gustavo Tepedino, Maria Celina Bodin de Moraes e Heloisa Helena Barbosa. Já na UFPR destacaram-se Luiz Edson Fachin, Lênio Luiz Streck, Judith Martins Costa, na PUC-SP destacou-se Renan Lotufo e, na UFAL, o eminente professor Paulo Netto Lôbo.

6- Não é possível confundir pluralidade de fontes normativas com os denominados microssistemas. Por outro lado, a pluralidade normativa deve conviver com a unidade axiológica conferida das normas constitucionais.

7- A atuação jurisdicional deve buscar a otimização dos princípios constitucionais, garantindo a legitimação de argumentação e, portanto, da própria decisão judicial.

8- A EC 45/2004 procedeu a diversas modificações na disciplina do Poder Judiciário criou a figura da repercussão geral da questão constitucional discutida, como requisito de admissibilidade do recurso.

9 - O STJ tem adotado a teoria finalista ponderada apesar da concepção econômica do consumidor, não aceita a vulnerabilidade presumida. A jurisprudência do STJ, ao mesmo tempo em que consagra o conceito finalista, reconhece a necessidade de mitigação do critério para atender situações em que a vulnerabilidade se encontra demonstrada no caso concreto.