Competência na Federação Brasileira.

O estado federativo brasileiro torna indeclinável a divisão de competência e se lança mão da habitual classificação que se baseia em duas interessantes teorias, a saber: a teoria dos poderes implícitos e a teoria da predominância do interesse.

A teoria dos poderes implícitos se consolidou no direito brasileiro devido ao caráter francamente principiológico da constituição da Filadélfia de 1787.

Significa simplesmente que ali onde foi atribuído o ônus a uma unidade federativa, deve ser reservado, ainda que implicitamente, o respectivo bônus a fim de ser cumprida a obrigação firmada em nível constitucional.

Se ao órgão central da Federação foi cometido um rol maior de obrigações, quer no campo prestacional dos serviços de saúde, educação, segurança ou previdência social, ainda que o sistema constitucional não tenha de modo explícito, proporcionado os meios à consecução daquelas finalidades, passou-se a entender, com amparo na teoria, que os recursos tendentes à satisfação de tais necessidades deveriam ser alocados à unidade central.

Assim a interpretação constitucional deveria ser conformada pela idéia relativa à necessidade de dotar-lhe de meios e recursos aptos ao cumprimento das indigitadas obrigações, mesmo que o constituinte originário tenha silenciado a respeito.

Canotilho salienta que “esta técnica aponta para uma leve referência constitucional às situações de necessidade através de simples indicação dos órgãos de soberania competentes para a adoção das medidas necessárias e apropriadas ao restabelecimento da normalidade constitucional. O exemplo típico é o da Constituição dos Estados Unidos em que a maior parte dos poderes exigidos por situações de emergência se baseiam nos chamados poderes implícitos ou na cláusula geral “dos poderes de guerra”.

Não foi aplicada a referida teoria exclusivamente às necessidades institucionais.

Somente após as decisões da corte constitucional com lastro na teoria dos poderes implícitos, é que foi aplacada a sanha arrecadatória dos entes federativos ianques.

Já a teoria da predominância dos interesses além de elucidar a divisão de competências.

De ordinário, tratando-se de interesse circunscrito à localidade, a hipótese será para adotar as providências de cunho administrativo ou legislativo para solucionar a questão.

Transcendendo aos domínios territoriais do município, desponta a nítida competência do Estado.

É questão fundamental do federalismo a repartição da competências entre o governo central e os Estados-membros.

Quanto maior a centralização política, maiores serão as atribuições do governo central. É evidente o grau de centralização do Estado federativo brasileiro.

E nos EUA, a autonomia política de seus Estados-membros é ainda maior, pois alguns admitem pena de morte, o aborto, enquanto que outros não.

Ensina José Afonso da Silva que competência é faculdade juridicamente atribuída a uma entidade. É a esfera delimitada de atribuições de uma entidade federativa.

O princípio geral da repartição de competências é o da predominância de interesses. Onde prevalecer o interesse geral e nacional, a competência será atribuída à União; onde preponderar i interesse regional, a competência será concedida aos Estados; onde predominar o interesse local a competência será dada aos municípios.

Há vários critérios de repartição, o horizontal dispõe de competências exclusivas ou privativas para cada entidade federativa.

Já pelo critério vertical, certas competências são dadas para diversas entidades federativas, estabelecendo-se regras para o exercício simultâneo.

A Constituição Brasileira optou por enumerar as atribuições da União (artigos 21 e 22 da CF) e dos Municípios (art. 30 da CF) e reservar o restante, as remanescentes, aos Estados (art. 25, § 1º da CF).

A competência material ou administrativa é a que pratica atos de gestão. (vide art. 21 da CF e art 30, III da CF).A competência legislativa é a faculdade para elaboração de leis sobre certos assuntos.

Para União deu-se ampla competência legislativa (artigos 22 e 24 da CF).Os municípios ficaram com a competência para legislar sobre assuntos de interesse local e suplementar a legislação estadual e federal.

Quanto à forma, a repartição de competências, estas podem ser enumeradas ou expressas; reservadas ou remanescentes e implícitas, inerentes ou decorrentes.

As competências enumeradas são atribuições específicas feitas pela CF para cada unidade federativa. A União e os municípios possuem competências expressas e enumeradas, nos artigos 21, 22 e 24 e, ainda, no artigo 30, da CF respectivamente.

As competências reservadas as que não foram atribuídas especificamente. Tratando-se de competência material e legislativa, a reservada, ou seja, a que não foi atribuída à União e nem aos municípios, é de responsabilidade dos Estados (artigo 25, § 1º da CF).

José Afonso da Silva ensina que a competência residual ocorre principalmente em matéria tributária.

Competências implícitas decorrem da própria natureza do ente federativo, embora não expresso no texto constitucional.

A distribuição de atribuições não é rígida pois nossa constituição combinou critérios a fim de equilibrar a federação.

As competências materiais e legislativas quanto à extensão subdividem-se em outras espécies. Como exclusivas, privativas, comuns, concorrentes e suplementares.

Competências exclusivas são atribuídas à única entidade federativa, sem a possibilidade de delegação e competência suplementar (artigos 21 e 30 da CF).

Competências privativas são conferidas a uma única entidade federativa, mas com a possibilidade de delegação em questões específicas (artigo 22, § único da CF) e competência suplementar (artigo 24, § único da CF).

É a possibilidade de delegação das competências que distingue as competências privativas das exclusivas.

Apesar de que nosso texto constitucional vigente não tenha uma redação técnica conforme os artigos 51 e 52 da CF que trata de competência exclusiva da Câmara dos Deputados e do Senado Federal.

As competências comuns, cumulativas ou paralelas são destinadas a todas as entidades federativas, estando no mesmo nível hierárquico.

E a lei complementar fixará as normas de cooperação entre as entidades federativas. Se todas as legislações versarem sobre o mesmo assunto, deve prevalecer a lei mais rigorosa.

Competências concorrentes são atribuídas à União para estabelecer as normas gerais sobre certos temas podendo os Estados e o DF desdobrar esses princípios gerais.

O artigo 24 da CF embora não fixe a possibilidade de os municípios legislarem concorrentemente sobre certas matérias, essa faculdade é genericamente atribuída pelo artigo 30 da CF, inciso II aos municípios.

Competências suplementares ou subsidiárias são atribuídas aos Estados-membros da federação brasileira.

Quanto à origem as competências são originárias quando conferidas inicialmente pela CF às entidades federativas.

E as competências derivadas ou delegadas que são recebidas num repasse de um ente para outro.

O artigo 22 da CF prevê que pode ser transferida para os estados, mediante legislação complementar, para elaboração de leis sobre questões específicas.

Não há hierarquia entre as leis editadas pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. A norma editada fora de suas atribuições é inconstitucional.

Somente na competência concorrente, há a prevalência da União, para a edição de normas gerais, em razão de expressa disposição constitucional.

A legislação estadual não poderá contrariar a federal já promulgada.

Inexistindo legislação federal, os Estados poderão exercer competência legislativa plena.

A superveniência de lei federal em já existindo leis estaduais, acarretará a suspensão da eficácia da lei vigente que for contrária à lei federal. Há naturalmente quatro espécies de leis, as nacionais, as federais, as estaduais e as municipais.

As nacionais são editadas pela União aplicando-se a todas as pessoas, órgãos e instituições (legislação penal, civil, comercial, processual, administrativa, etc.).

Não são sinônimas es expressões “Constituição” e “Carta Constitucional” sendo a primeira usada para designar Lei Fundamental de origem democrática, debatida, votada e finalmente promulgada.

Ao passo que “Carta Constitucional” deriva, ao revés, de ato arbitrário e ilegítimo, sendo resultante da vontade pessoal do governante ou dos que detêm o poder político estatal. São outorgadas pelo governante. Temos como exemplos: a CF 1824 e a de 1967.

A primeira Carta Constitucional Brasileira foi outorgada por D. Pedro I. E, trazia em seu bojo a instituição de quatro poderes, dois destes destinados ao Imperador (o Poder Executivo e o Poder Moderador).

Com a proclamação da República, foi editado o Decreto nº 1 redigido, dentre outros, por Rui Barbosa que convocou a Assembléia Constituinte responsável pela promulgação de nossa primeira Constituição republicana, a de 1891 que adotou como modelo a Constituição norte-americana.

A década de 30 foi marcada por revoluções, entre estas, a Revolução constitucionalista de 1932, ocorrendo a deposição de Washington Luís e ascensão de Getúlio Vargas, quando foi promulgada a Constituição de 1934.

A constituição de 1934 foi fartamente influenciada pela Constituição de Weimar, e, que instituiu em nosso ordenamento jurídico normas programáticas (orientadoras de metas) pertinentes aos direitos sociais. O Decreto nº 19.398 de 11 de novembro de 1930 serviu de constituição provisória entre a Revolução de 1930 (que pôs fim à velha República) e a Constituição de 1934.

A Constituição de 1937 ou do Estado Novo onde Getúlio Vargas concentrou funções executivas e legislativas, eliminou a autonomia dos Estados-Membros, destituiu dos governadores e nomeou interventores além de serviços de informações que lhe garantiam grande controle da imprensa, do povo e do Poder Judiciário.

A Constituição de 1937 fora tachada pejorativamente de “polaca” por se parecer bastante com a constituição polonesa então vigente na ocasião, que concentrava amplos poderes nas mãos do Presidente da República.

Convém ressaltar que inúmeros dispositivos legais da constituição de 1937 não foram observados como, por exemplo, o plebiscito para aprová-la.

Com a queda dos regimes totalitários, particularmente após a 2ª grande Guerra Mundial, o Brasil passa também por uma redemocratização que fora iniciada pelo próprio Getúlio Vargas.

Com isso instala-se a nova Assembléia Constituinte, é eleito presidente o Marechal Dutra e, é promulgada a Constituição de 1946.

Depois Getúlio Vargas é eleito como sucessor de Dutra, para a presidência da República, vindo mais tarde, em 1954, a suicidar-se (há versões que apontam para homicídio) ocasião em que Café Filho assume a presidência.

Em 1955 é eleito Juscelino Kubitschek que empreende um forte crescimento econômico e produz o endividamento do país.

Em 1960 é eleito Jânio Quadros que renuncia em 1961, assumindo na ocasião o vice-presidente, João Goulart (Jango).

Contudo o golpe de Estado de 1964 depõe Jango e, apesar de manter a ordem jurídica vigente, passa a editar os Atos Institucionais e atos complementares que culminaram na Constituição de 1967.

Os Atos Institucionais são em verdade, métodos de outorga na positivação das Constituições. São verdadeiras Constituições outorgadas.

A Carta Constitucional de 1967 prevalece amplamente em doutrina, é outorgada quanto à sua origem, já que o Congresso Nacional não possuía liberdade suficiente para alterar substancialmente o documento.

Em 1969 em meio a novas crises políticas é editada a Emenda constitucional nº 1, que trouxe alterações de tal magnitude que redundou em uma nova Constituição. ( a de 1969).

Outros doutrinadores entendem que formalmente aquelas alterações caracterizam tão-só emendas à então Constituição vigente, posição adotada pelo constituinte de 1988 conforme se extrai do artigo 34 do Ato das Disposições Transitórias (ADCT).

Com abertura política que incluiu a anistia, deu-se as eleições diretas dos governadores em 1982, a campanha das “Diretas Já” mobilizando milhões de brasileiros e, a eleição indireta do civil Tancredo Neves para a Presidência da República, foi encaminhado ao Congresso Nacional (pelo Presidente José Sarney, sucessor do falecido Tancredo Neves) a proposta deu origem à Emenda Constitucional nº 26 de 27 de novembro de 1985, pela qual se deu a convocação da Assembléia Nacional Constituinte que, eleita em 1986, promulgou a ora vigente Constituição Federal Brasileira de 1988.

Famosa por ser a Constituição cidadã, por ter ampliado os direitos e garantias individuais e coletivos.

Evidencia José Afonso da Silva que a Emenda constitucional nº 26 de 1985, ao convocar a Assembléia Constituinte, constitui um ato político.

As Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988 foram promulgadas; enquanto que as Constituições brasileiras de 1824, 1937 e 1967, assim como a Emenda Constitucional nº 1 de 1969, foram outorgadas. O que refletiu nitidamente na partição de competências na federação brasileira.

Princípio da Recepção

As normas da constituição anterior, em regra são ab-rogadas, ou seja, totalmente revogadas. Ocorre assim a substituição integral do antigo texto pelo novo texto constitucional.

Admite-se, porém, que expressamente a nova Constituição recepcione com força fundamental regras do texto anterior, conforme expressamente consta do artigo 34 do ADCT da Constituição Federal de 1988 (que manteve o sistema tributário da Constituição Federal de 1967 por cinco – meses).

É currial assinalar que a vacatio constitutionis é o período temporal que poderá transcorrer entre a publicação da norma constitucional e sua vigência, a exemplo do que se verificou com a Emenda constitucional nº 25/2000. O mais comum, no entanto, é a vigência da regra constitucional a partir de sua publicação.

Com relação às normas infraconstitucionais, o princípio da recepção produz efeitos diversos, assim é comum, a recepção tácita pela nova constituição, das normas infraconstitucionais compatíveis com estas (compatibilidade material), e passa a ser o seu novo fundamento de validade.

Evidentemente tais normas infraconstitucionais já existentes quando da nova constituição devem ser reinterpretadas, passando por uma recriação, novação dando uma eficácia construtiva.

Podem tais normas ao ser recepcionadas pela nova Constituição passarem a ter natureza diversa de origem.

Assim, leis ordinárias podem passar a ter força de leis complementares, o decreto-lei pode ganhar força de lei ordinária. A eventual incompatibilidade formal não impede a recepção.

A legislação preexistente incompatível no aspecto material com o novo texto constitucional perde automaticamente sua eficácia. Podendo haver quer a revogação expressa ou tácita da legislação.

Celso Bastos cogita da inconstitucionalidade superveniente que se dará toda vez que uma lei constitucional, quando da sua aprovação, tornar-se, em virtude de emenda, inconstitucional.

De bom agasalho na doutrina Chimenti perfilha entendimento de que sempre a inconstitucionalidade é um vício contemporâneo ao nascimento da lei.

Há ainda a inconstitucionalidade progressiva, pela qual, enquanto não forem instituídas as estruturas previstas em uma nova Constituição, subsiste a aplicabilidade das normas que regulamentam os meios até então existentes.

Merece destaque a ementa do Recurso Especial 66.982/SP da 4ª Turma do STJ, relator Min. Sávio de Figueiredo Teixeira, j. 24/02/1997 que trata da legitimidade do Ministério Público para promover ação civil decorrente de delito (artigo 68 do CPP) enquanto não é instituída a Defensoria Pública.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, a defesa judicial dos necessitados passou a atribuição da Defensoria Pública, mas o STF acolheu a tese de que a inconstitucionalidade progressiva, subsistiria excepcionalmente a legitimidade do MP enquanto não criada a Defensoria Pública.

Vide o acórdão abaixo:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 147.776-8 - SP

RELATOR: MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE

EMENTA: MINISTÉRIO PÚBLICO: legitimação para promoção no juízo cível, do ressarcimento do dano resultante de crime, pobre o titular do direito à reparação: C. Pr. Pen., art. 68, ainda constitucional (cf. RE 135328): processo de inconstitucionalização das leis.

1. A alternativa radical da jurisdição constitucional ortodoxa entre a constitucionalidade plena e a declaração de inconstitucionalidade ou revogação por inconstitucionalidade da lei com fulminante eficácia ex tunc faz abstração da evidência de que a implementação de uma nova ordem constitucional não é um fato instantâneo, mas um processo, no qual a possibilidade de realização da norma da Constituição - ainda quando teoricamente não se cuide de preceito de eficácia limitada - subordina-se muitas vezes a alterações da realidade fáctica que a viabilizem.

2. No contexto da Constituição de 1988, a atribuição anteriormente dada ao Ministério Público pelo art. 68 C. Pr. Penal - constituindo modalidade de assistência judiciária - deve reputar-se transferida para a Defensoria Pública: essa, porém, para esse fim, só se pode considerar existente, onde e quando organizada, de direito e de fato, nos moldes do art. 134 da própria Constituição e da lei complementar por ela ordenada: até que - na União ou em cada Estado considerado -, se implemente essa condição de viabilização da cogitada transferência constitucional de atribuições, o art. 68 C. Pr. Pen. será considerado ainda vigente: é o caso do Estado de São Paulo, como decidiu o plenário no RE 135328.

DJ, Seção 1, pág. 09, de 19.06.98.”

Desconstitucionalização

Podem os dispositivos da anterior Constituição serem recepcionados como lei infraconstitucional, ocorre a denominada desconstitucionalização (não adotada pela Constituição Federal de 1988) que deve estar expressamente prevista ma nova Constituição, na podendo ser concepção teórica ou doutrinária.

Há uma queda de hierarquia do patamar constitucional para a lei valer como norma infraconstitucional.

Impropriamente chamada de desconstitucionalização a retirada do texto constitucional, por meio de Emenda, de uma norma que não seja cláusula pétrea.

O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) é composto de normas de caráter temporário que possuem força constitucional e que, por vezes, excepcionam as regras do corpo geral da Lei fundamental, podendo mesmo prevalecer sobre as regras permanentes, quando houver expressa regra nesse sentido. Vide artigo 34, caput ADCT, CF/88.

Só pode ser alterado com observância e respeito tanto do artigo 60 da Constituição Federal como das cláusulas pétreas.

Preâmbulo da Constituição Federal

Não é elemento obrigatório de qualquer Constituição e sua natureza varia conforme cada Lei Fundamental.

Há três correntes doutrinárias acerca da juridicidade do preâmbulo, a saber:

A primeira posiciona-se pela irrelevância jurídica deste, e o trata como manifestação sociopolítica.

A segunda lhe dá a mesma eficácia de qualquer outra disposição constitucional.(grifo nosso)

A terceira é a tese intermediária, pela qual teria relevância indireta, embora explicite princípios relevantes não possui aplicabilidade autônoma.

Aqui entre nós prevalece que o preâmbulo serve de referência para elaboração, interpretação, porém não possui força normativa (grifo nosso), refletindo apenas a posição ideológica do constituinte conforme prevê o STF.

O preâmbulo segundo corrente majoritária não prevalece sobre a regra escrita no corpo da Constituição.

A menção de Deus no preâmbulo da Constituição Federal de 1988 indica que maior parte da sociedade brasileira é teísta, embora o Estado brasileiro seja laico.

A violação do princípio é mais grave que a violação de um dispositivo legal específico, pois ofende, uma regra fundamental informadora de todo em sistema jurídico.

É a forma mais grave de ilegalidade ou inconstitucionalidade, representa a subversão dos valores fundamentais.

Entre os fundamentos da República Federativa Brasileira a Constituição Federal de 1988 arrola-se: a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político.

As ações afirmativas são aquelas que visam garantir oportunidades iguais aos desiguais, por exemplo, estabelecendo um número mínimo de vagas para pessoas deficientes em certos concursos públicos (artigo 37, VIII da CF c/c artigo 5º, § 2º da Lei 8.112/90). As que estabelecem cotas nas universidades públicas aos afro-descendentes e aos alunos oriundos da rede pública de ensino.

Com o escopo de proteger a livre iniciativa, a Constituição Federal traz princípios gerais aplicáveis às atividades econômicas (artigo 173, § 4º da CF) que reprime o abuso do poder econômico que vise à denominação do mercado, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

A Lei 8.884 de 1994 instituiu o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), órgão que visa zelar pela livre e salutar concorrência.

A formação de cartel é vedada pelo artigo 4º da Lei 8.137 de 1990, podendo a investigação ser realizada pela polícia civil ou federal, conforme os termos da Lei 10.446 de 2006.