O regime de bens na sociedade conjugal conforme a sistemática do Novo Código Civil

Com o desaparecimento do velhusco regime dotal de bens, surgiu em seu lugar, o regime de participação final dos aqüestos, entre outras modificações sensíveis quanto a imutabilidade do regime de bens matrimonial.

Realizado o casamento de maneira regular e válida, surgem direitos e obrigações em relação aos contraentes e aos bens patrimoniais, que está submetido a normas especiais disciplinadoras e seus efeitos.

O principal efeito patrimonial do matrimônio, é sem dúvida, a entrada em vigor de regime de bens, desta forma, é curial a definição do Orlando Gomes que o nomeia como o estatuto patrimonial dos cônjuges.

Savatier e outros doutrinadores externam sua estranheza pelo fato da palavra família estar ausente do Código de Napoleão (Le Droit, l`amour et la liberte p.14, citado acima), o direito brasileiro não comete igual pecado, apesar de não abrigar a idéia de se atribuir personalidade jurídica à família.

O matrimônio nas sábias palavras de Caio Mário da Silva Pereira cria para os cônjuges relações patrimoniais especialmente objetivadas no direito sucessório, nos regimes matrimoniais, e nas doações recíprocas.

Não se pode conceber um casamento sem regime de bens, até mesmo nos países socialistas. Quanto a classificação dos regime de bens, atende-se a dois critérios: a) quanto à origem;b) quanto ao objeto.

Originado o regime ora da convenção antenupcial, ora da lei, denomina-se o primeiro de convencional e o segundo de legal.

Cumpre destacar que na categoria legal insere-se com caráter de obrigatoriedade o regime de separação de bens nas hipóteses previstas no CC de 1916 no art. 183, incisos XI e XVI e, reprisados no art. Art.1521 e 1.523 do Novo Código Civil Brasileiro. Quanto ao objeto toma-se como o base de se comunicarem ou não os patrimônios dos cônjuges.

A rigor existem somente duas modalidades de regime de bens:a comunhão e separação onde prevalece a comunicação ou não dos bens do casal.

O regime de bens matrimonial se submete a três princípios básicos: a irrevogabilidade ou imutabilidade, a variedade de regimes e a livre estipulação ou a liberdade.

Erige-se a princípio a imutabilidade em prol dos interesses dos cônjuges e de terceiros, todavia, a imutabilidade não mais é absoluta em face do novo codex civil, ex vi o art. 1.639 § 2o., que admite expressamente a sua alteração, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.

A irrevogabilidade do regime de bens no direito canônico somente tinha começo com a consumação do matrimônio que era obtida através das efetivação sexual das relações carnais entre os cônjuges. Como era uma prova difícil, o nosso direito precodificado presumia que a coabitação física, instituía o início da vigência de bens que era precisamente, o dia subseqüente da boda.

Mas o CC de 1916 simplificando pugnou pela coincidência e declarou que na mesma data do matrimônio começa a viger o regime matrimonial de bens.

Destaque-se que a referida não pode ser obtida unilateralmente, ou mesmo num processo litigioso proposto por um dos cônjuges.

É certo que pelo princípio de variedade, estão à disposição dos nubentes quatro regimes: regime de comunhão parcial; regime de separação e, o da participação final dos aqüestos.

O princípio da livre estipulação ou da liberdade de escolha está configurado no art. 1.639 desta forma podem adotar um desses regimes tipos, ou combina-los, mesclando regras, criando um regime misto, desde que não atentem contra a ordem pública, considerando-se por não escrita segundo o art. 257, a cláusula prejudicial aos direitos conjugais ou que contrariar disposição legal.

A escolha do regime de bens matrimonial é realizada via de uma convenção antenupcial, bastando o silêncio dos nubentes para que haja a incidência o regime legal que corresponde ao da comunhão parcial.

Na verdade, todos os regimes são legais vez que admitidos e estipulados por lei, porém, para o legislador pátrio, regime legal significa aquele que não precisa ser escolhido através do pacto antenupcial e vigora supletivamente.

O princípio da irrevogabilidade ou da imutabilidade do regime de bens é bastante discutível, sendo que em algumas legislações como na Alemanha, da Suécia, da França, de Portugal com respectivas limitações permite que regime possa ser alterado, e neste aspecto o novo codex civil seguiu cautelosamente tal tendência. A proteção de terceiro é fator preponderante para a imutabilidade do regime matrimonial ( Roguin, Ruggiero).

O Projeto de Código Civil de 1965 Orozimbo Nonato, Orlando Gomes e Caio Mário assentou na mutabilidade do regime (art. 158) mediante a decisão judicial transcrita no registro próprio e ressalvados os direitos de terceiros.

O princípio da imutabilidade acarreta na óbvia interdição de realizarem os esposos quaisquer contratos posto que se possível, importaria em fraude ao regime de bens escolhido (salvo o caso da comunhão universal onde vige a plena comunicabilidade de bens entre os consortes).

A tendência é de admitir tanto a sociedade civil ou comercial entre os cônjuges em face da lei 4.121/62 que veio amenizar a rigidez do CC 1916 com que tratava o assunto, criando o instituto dos bens reservados e liberando a mulher para exercer a atividade ou profissão lucrativa.

No entanto, nula será a sociedade que tenha por fim a modificação do regime de bens matrimonial.

Em nada fere o princípio de variedade dos regimes de bens , a estipulação feita pelo legislador civil do chamado regime legal, pois este lhe pareceu o mais justo. O regime da comunhão parcial ou dos aqüestos satisfaz isonomicamente os interesses dos cônjuges, pois, em ralação aos bens de raiz, e mais outras poucas exceções previstas por força da lei, todos que pertenciam a cada um antes do casamento, ou que vieram a pertencer por causa anterior a ele, inclusive os bens oriundos do direito sucessório, farão parte somente do seu patrimônio, não comunicando-se com o do consorte.

No entanto, todos que forem adquiridos posteriormente, quer individualmente ou conjuntamente, farão parte inexoravelmente da comunhão.

De acordo com os arts. 1.659 e 1.661 do novo codex civil, excluem-se das comunhão conjugal:

a) os bens que cada cônjuge possuir ao casar e os que lhe sobrevierem na constância do casamento, por doação ou por sucessão (art. 269, I);

b) os adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges,ou em sub-rogação dos bens particulares (art. 269,II);

c) os rendimentos de bens de filhos anteriores ao matrimônio, a que tenha direito qualquer dos cônjuges em conseqüência do pátrio poder ou poder familiar; (art. 269,III);

d) os demais bens que se consideram também excluídos da comunhão universal (art. 269,IV).

O art. 270 do CC/1916 encontrou dicção correspondente no art. 1.659 onde consagra os bens que excluem-se da comunhão, incluindo em seu último inciso (V) os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão.

O parágrafo único do art. 1.640 também instituiu a possibilidade dos nubentes “no processo de habilitação, optar por qualquer dos regimes” quando reduzir-se-á a termo.

Também não é completamente livre a dita livre escolha do regime matrimonial, pois o art. 1.655 expressamente declara: “ nula a convenção ou cláusula dela que contravenha disposição absoluta de lei”.

Também não valerão as cláusulas que dispensem os cônjuges dos deveres conjugais ou que privem um deles de poder familiar (o ex-pátrio poder).

Se a escolha do regime não for feito via pacto antenupcial ou se este for nulo ou ineficaz, vigorará em seu lugar quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial ou dos aqüestos (art. 1.640).

Cabe também à entidade conjugal o sustenta da família, e não mais exclusivamente ao marido como antigamente.Desaparece também, em boa hora, a figura do chefe do casal.

Tanto o marido como a mulher face a maravilhosa isonomia constitucional podem livremente praticar todos os atos de disposição de sua profissão, com as limitações vigentes no art. 1.647, que transformou substancialmente o art. 235 do CC/1916 que impunha a obrigatoriedade da outorga uxória, qualquer que fosse o regime de bens.

No direito francês, segundo Eduardo Espínola, tornou-se lícito modificar o regime de bens após dois anos de sociedade conjugal e sujeito a homologação do juiz.

Acrescenta ainda o art. 1.647 em seu parágrafo único: “São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.”

É de se destacar o inciso V do art. 1.642 que assegura tanto ao marido quanto à mulher o direito de reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino ou à concubina (que não se confunde com o companheiro ou companheira) desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos ininterruptos.

Aliás, tal prazo representa um franco retrocesso ao que vinha sendo decido jurisprudencialmente no Brasil.

Onde o rompimento fático do vínculo matrimonial era o bastante para obstar a comunicação dos bens adquiridos nesse período ao outro cônjuge, ou ainda, durante a convivência com terceiro, não se erigindo tal fato em afronta ao princípio do regime de bens.

Infelizmente, o novo codex consignou ao cônjuge separado de fato direito à meação patrimonial para a qual não contribuiu a construir nos 5 anos, e que se seguiram à tal separação fática.

Nos casos de ausência de consentimento do outro cônjuge e de suprimento judicial previstos no art. 1.656, é garantido o direito de regresso do terceiro prejudicado contra o cônjuge que pactuou o negócio jurídico desfeito, ou seus herdeiros.

O suprimento judicial operar-se-á quando denegadas sem justo motivo as autorizações conjugais, ou lhes seja impossível concede-la (em caso de ausência ou de grave enfermidade mental) ex vi art. 1.648. A falta da vênia conjugal, não suprida pelo necessária quando indispensável (art.1.647), tornará anulável, até dois anos depois de extinta a sociedade conjugal (art. 1.649).

Sem a autorização conjugal ou suprimento judicial, o ato eiva-se de nulidade relativa, ou seja, sendo anulável e não nulo, pois que pode ser ratificado e aprovado, tornado-se válido plenamente, por instrumento público ou particular com firma reconhecida (art. 1.649, parágrafo único).

Habilis ad nuptias, habilis ad pacta nuptialia (aptos para as núpcias, estarão aptos ao pacto nupcial) ou seja, os que têm a habilitação matrimonial, possuem plena capacidade para pactuarem a convenção antenupcial.

O art. 1.647 do novo código especifica os atos onde há a necessidade inexorável de haver a autorização conjugal, exceto no regime de separação absoluta. Importante ressaltar que a vênia conjugal é curial é indispensável, pois é hábil para transferir o domínio por meio da adjudicação compulsória (art. 1.418), também há a exigência de anuência conjugal para a constituição de hipoteca ou outros ônus reais sobre imóveis.

A letra b é consedâneo e daí o art. 10 do CPC exigir a participação do outro cônjuge nas ações reais (que versem sobre direitos reais imobiliários) e não nas ações pessoais relativas a imóveis tais como a ação de despejo.

Já a letra c, do art. 1.647 tenta evitar o indevido comprometimento dos bens do casal esclarecendo que a fiança e o aval só são anuláveis pelo cônjuge prejudicado e que não efetivamente não prestou a referida e necessária vênia conjugal (pois que efetivamente a prestou, não possui a legitimidade para pedir a anulação, poderá, entretanto opor os embargos de terceiros a fim de livrar da execução, a sua meação em face de eventual penhora que possa recair sobre o patrimônio do casal.

As dívidas contraídas para os fins de art. 1.643 do CC obrigam solidariamente ambos os cônjuges. É inovadora a inclusão do aval juntamente com a fiança.

Já a proibição cingida na letra d do art. 1.647 do mesmo novo diploma legal, aplica-se aos bens móveis, onde é permitida somente a doação remuneratória independentemente de valor, pois que representa o pagamento de serviço prestado pelo donatário e cuja cobrança , em razão por exemplo de prescrição, não foi possível.

Acrescenta derradeiramente em face do seu parágrafo único o inciso IV citado, declarando válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando se casarem ou estabelecerem economia separada.

O regime de separação legal obrigatório é o imposto por lei (em particular no art. 1.641 do novo codex civil), por esta razão, dispensa o pacto antenupcial.

Em algumas hipóteses, tal imposição legal significa uma sanção devido a causas suspensivas de celebração do casamento.

Já em outros casos, versam-se de aspecto protetivo de pessoas que, pela posição etária podem ser vítimas de aventureiros apenas interessados em patrimônio, como as menores de 16 anos, as maiores de 60 anos e, ainda todas as que dependerem para casar, de suprimento judicial.

O Supremo Tribunal Federal editou, então, a Súmula 377 onde in verbis: “No regime de separação legal de bens comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.”

Posteriormente, no entanto, sua aplicação restringiu-se aos bens adquirido pelo esforço comum dos cônjuges, reconhecendo-se a existência de uma verdadeira sociedade de fato.

Assim o STJ também reconheceu ao cônjuge do casamento pelo esforço comum, no regime de separação convencional.

O chamado regime supletivo ou impropriamente denominado de legal é o da comunhão parcial ou limitada de bens. Caracteriza-se por estabelecer uma separação relativa ao passado (antes do casamento) e por estabelecer comunhão quanto ao futuro (ou seja, os adquiridos na constância do casamento) gerando três massas distintas de bens: a do marido, a da mulher e a massa comum de bens.

São bens incomunicáveis e, portanto, particulares de cada cônjuge tanto os bens anterior ao casamento, mas também os havidos posteriormente, a título gratuito (seja por doação pura ou por sucessão) e os sub-rogados em seu lugar.

Também incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento (art. 1.661) bem como o produto dos proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge.

Os bens comuns adquiridos na constância da sociedade conjugal a título oneroso, por fato eventual(loteria, aluvião, avulsão), por doação, herança ou legado em favor os ambos os cônjuges, as benfeitorias em bens particulares a cada um deles posto que presumivelmente advindas do esforço comum do casal.

O marido não é mais o administrador exclusivo do patrimônio do casal e dos bens particulares conforme previa anteriormente o CC de 1916. Em caso de malversação administrativa patrimonial, o juiz poderá atribuir a atribuição apenas a um deles (art. 1.663,§ 3o.).

Presumem-se que os bens móveis foram adquiridos durante o casamento, quando não se provarem o contrário ex vi o art. 1.662 do novo Código Civil.

Sobre o regime da comunhão universal, há uma total e irrestrita comunicação de bens dos cônjuges, sejam estes atuais e futuros, ainda que adquiridos em nome de um só deles, bem como as dívidas posteriores ao casamento (salvo se expressamente excluídos através de convenção antenupcial regular e válida, art. 1.667).

O casamento sob o regime de comunhão universal de bens foi chamado pelas Ordenações do Reino de casamento por carta de ametade ou ainda casamento segundo o costume do Reino.Vigeu a comunhão universal como regime legal de 1917 até quando a lei de Divórcio que impôs o regime de comunhão parcial ou dos aqüestos e franqueou a opção mediante a declaração expressa mediante declaração expressa no processo habilitatório.

É verdade que a origem da comunhão universal de bens é obscura e não é oriundo do direito romano. Já a comunhão dos aqüestos ou parcial de bens, vem-nos através do Direito Germânico pela intermediação visigótica ampliada em Portugal a todos os bens conforme Pontes de Miranda. De qualquer, modo a tendência moderna é no sentido de reduzir o espectro da comunhão de bens.

A comunhão universal teve, pois, origem consuetudinária nos primeiros tempos da nação lusitana, consagrada depois nas Ordenações Afonsinas, de onde passou à Manoelinas e às Filipinas. Daí, dizer-se que a origem próxima do regime da comunhão universal de bens é o Código Filipino.

Deve a comunhão universal ser estipulada expressamente em pacto antenupcial, onde predomina bens comuns onde cabe a propriedade e posse de ambos os cônjuges.

O regime da comunhão parcial de bens fruto da simbiose da comunhão universal com o regime da separação, adveio do direito francês, onde o regime legal prevê a communion d`acquêtes, em que se comunicam os bens móveis e os adquiridos na constância do casamento, excluídos de toda comunicação os imóveis que os nubentes já possuíam anterior ao matrimônio e os adquiridos posteriormente a título gratuito.

No direito alemão, prevalece a chamada comunhão administrativa pela qual os bens da mulher ficam submetidos à administração usufrutuária do marido (BGB art. 1.363), excluídos, todavia, os bens reservados, bem como aqueles que a mulher adquire sua própria atividade e pela exploração independente de empresa lucrativa (BGB art.1.367).

O Projeto de CC de 1965, tal como fizera a Lei de Divórcio considerou a comunhão parcial como regime legal, independentemente, de declaração ou pacto antenupcial. Afastando as dúvidas e celeumas, presume a lei adquiridos os bens na constância do casamento (art. 273 CC/1916) quando não se provar com documento autêntico que o foram em data anterior, o que aproxima nossa separação parcial da comunhão dos móveis do direito germânico.

Daí, a crucial importância do pacto antenupcial descrever minuciosamente os bens móveis, sob pena, de se reputarem comuns.

Não se deve, todavia, confundir o regime de comunhão parcial que pressupõe separação patrimonial mitigada, com o sistema dos bens reservados, instituídos pela Lei 4.121/62. E nem há incompatibilidade, porém, entre os regime de comunhão parcial de bens como os bens reservados.

O regime de participação final dos aqüestos é um regime misto pois que durante o casamento vigem as regras da separação total e, após sua dissolução, as regras atinentes da comunhão parcial.

Tal regime é nascido de pacto antenupcial, onde cada cônjuge possui patrimônio próprio e lhe cabe “a época da dissolução conjugal, direito À metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento.” (art.1.672)

Na vigência do casamento, cada cônjuge possui a exclusiva administração de seu patrimônio pessoal, integrado pelos que possuía ao casar e pelos que adquirir a qualquer título na constância do casamento, podendo livremente dispor dos móveis e dependendo da autorização do outro para os imóveis (art. 1.673 § único).

Finda a sociedade conjugal, apura-se a massa patrimonial de cada cônjuge, cabendo a cada um deles (ou a seus herdeiros), em caso de morte art. 1.685, a metade dos adquiridos pelo casal onerosamente, na vigência do casamento.

Na ocasião da separação judicial ou divórcio, verificar-se-á o montante dos aqüestos à data em que cessou a convivência conjugal art. 1.683.

Excluem-se patrimônios próprios de cada cônjuge (bens anteriores ao casamento ou em sua lugar se sub-rogaram).

Não é renunciável, cessível ou penhorável o direito à meação na vigência do regime matrimonial (art. 1.682), é princípio de um princípio de ordem pública e tem por fim de prover sustento do casamento e da família.

O regime da separação absoluta de bens onde cada cônjuge conserva a plena, integral propriedade e administração de seus bens, estando apto também a irrestrita fruição de seus bens, além de aliena-los e grava-los de ônus reais (art. 1.687).

Para haver a absoluta separação patrimonial, é curial e indispensável a menção expressa no pacto antenupcial. Podendo os cônjuges também pactuar a separação de bens limitada adstrita aos bens presentes, e, comunicando os bens futuros, os frutos e rendimentos.

Tem a jurisprudência brasileira admitido a comunicação dos bens adquiridos na vigência da sociedade conjugal e pelo esforço comum e comprovada a existência de sociedade de fato.

Outro aspecto controvertido é a comunicabilidade dos aqüestos em relação aos casamentos celebrados sob o regime obrigatório de separação de bens.

Na separação convencional sobreviveriam os aqüestos e, entende, parte da doutrina, que se isso acontecesse em relação ao regime obrigatório, frustar-se-ia o objetivo do legislador.

Caio Mário da Silva Pereira é partidário dessa opinião e defende in verbis: “Quaestio est, e um tanto polemizada, a que se levanta em relação à comunicabilidade dos bens adquiridos na constância do regime obrigatório de separação de bens (...)” – “A nós nos parece que se o código intuiu a comunicabilidade no silêncio do contrato, teve em vista a situação contratual, pois se desejasse abranger, no mesmo efeito, a separação compulsória, aludiria à espécie em termos amplos, e não restritivos ao caso, em que o contrato é admitido. Não o fez, e ainda proibiu a doação de um cônjuge ao outro, o que revela o firme propósito, interdizendo as liberalidades, de querer uma separação pura de matrimônios.”

A jurisprudência brasileira manifestou-se em diversos julgados a favor da comunhão dos aqüestos mesmo no caso dos idosos (RT 542/184; 459/205) e cristalizou-se na Súmula 377 do STF. E hoje aplicada os aqüestos aos bens adquiridos pelo esforço comum do casal.

Na verdade o objetivo humanístico do legislador brasileiro, além de proteger os interesses do idoso, era, também, o de resguardar os interesses do menor, do nascituro, dos filhos menores do leito anterior e do órfão, o regime da comunhão parcial de bens resolveria este problema, vez que o patrimônio anterior ao casamento não se comunicaria. Apenas em razão ao curatelado talvez se justificasse , uma vez que o incapaz maior pode não ter a lucidez necessária para compreender questões relativas ao patrimônio, ou seja atos de aquisição e alienação de bens.

O legislador do Novo Código Civil, contudo, adotou a posição diametralmente contrária uma vez que não se referiu à comunicabilidade dos aqüestos ao disciplinar os regimes de separação de bens.

O novo Código Civil em seu art. 1.711 limita o valor do bem de família a mil vezes o valor do salário-mínimo e desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição.

O bem de família também poderá abranger valores mobiliários, desde que não ultrapassem ao valor do prédio assim instituído e à época dessa instituição, cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e, no sustento da família.

Poderá igualmente ser instituído por terceiros, dependendo sua eficácia, nesse caso, da aceitação de ambos os cônjuges beneficiados.

Segundo o novo Código Civil Brasileiro quando instituído pelos cônjuges, constitui-se pela inscrição do título no registro imobiliário e, quando por terceiros, através da transcrição.

Desta forma, o bem de família se coaduna mais com o objetivo originário, de favorecer as classes economicamente mais necessitadas, não permitindo que as famílias restem ao desabrigo, pelos revezes aleatórios da vida.

A Lei 8.009/1990 que instituiu o bem de família legal, praticamente tornou despida de interesse a sua instituição formal segundo os moldes do novo codex civil, uma vez que estendeu a impenhorabilidade aos imóveis habitados pela família, independentemente de seu valor.

A extinção de bem de família far-se-á através de uma escritura pública, transcrita no RGI, e sua alienabilidade condicionada ao consentimento dos interessados e através dos representantes legais.

A extinção do bem de família dar-se-á com a morte dos cônjuges e a maioridade dos filhos, a conceituação do bem de família prende-se a ser bem imóvel, separado do patrimônio do casal, destinado à sua residência e isento de execução por dívidas posteriores à sua instituição, desde que não sejam em relação a impostos a ele referentes.

Quanto aos bens reservados, é sem dúvida, uma questão tormentosa, por exemplo, segundo Carlos Roberto Gonçalves só se pode falar em bens reservados em relação aos adquiridos anteriormente à Constituição, pois para ele o art. 246 do CC, foi tacitamente revogado pelo parágrafo quinto do art. 226 da Constituição Federal Brasileira.

Já para Silmara J.A Chinelato e Almeida sustenta que tanto o marido quanto a mulher poderão constituir bem reservado com o produto de seu trabalho, sendo necessário consta na escritura pública a natureza de tal bem como o consentimento expresso do cônjuge.

Arnaldo Wald afirma que diante os termos constitucionais vigentes, já não mais subsiste o bem reservado da mulher cada (art. 246), devendo ser considerado revogado o inciso XII do art. 263, mantida, todavia a vigência do seu inciso XIII.

A jurisprudência reconhece que, com a nova Constituição Federal Brasileira, não mais se admite que os bens adquiridos após sua vigência sejam considerados reservados, mantidos, todavia, os bens reservados anteriores, que se incorporaram ao patrimônio do seu titular. (Ap. Cív. 2.170/90 julgada pela 31. Câm. Cível do TJRJ, sendo relator o Des. Elmo Arueira; Ap. Cível 3.674 da 5ª Câmara, julgada em 13.11.1990, relator Des Narciso Pinto e Ap. Cível 5.640/89, julgada em 27.03.1990 pela 2ª Câm. Ambos do mesmo tribunal (RT 665/147) e, que podem ser objeto de sub-rogação.

Alexandre Alves Lazzarini conclui: “Chega-se, pois, à conclusão, diante do exposto, que o art. 246 do CC e, por conseqüência, o art. 263, XII, do mesmo estatuto, perderam a sua vigência face a CF/88, eis que não foram recepcionados por contrariarem o disposto no § 5o. da art. 226 da Constituição.

A natureza protetiva do art. 246 CC impede que o instituto do bem reservado seja estendido ao marido, pois demonstrou Marcelo Ribeiro de Oliveira a sua impossibilidade com fundamento em decisão do Supremo Tribunal Federal, em que foi relator o Min. Moreira Alves (RTJ 126/48): “Se a única interpretação possível para compatibilizara norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme a Constituição, que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que privativo do legislativo positivo.”

Ainda, pode-se afirmar que estendido o bem reservado ao marido estaria instituído como regime matrimonial de bens, legal, o da separação total, prejudicando a mulher que não exerce atividade lucrativa, pois, embora trabalhe no lar, não teria como “formar” um patrimônio que a garantisse no caso dissolução da sociedade conjugal (por morte ou divórcio, por exemplo).

Por fim, a Lei 6.515/77 em seu art. 41, estatui que o estrangeiro casado que se naturalizar brasileiro, pode , mediante anuência expressa de seu cônjuge, requerer ao juiz no ato de entrega de seu título de naturalização, se a adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada a adoção do referido regime patrimonial ciência ao competente registro.