Considerações sobre crimes contra a liberdade

Num Estado Democrático de Direito reside o monopólio estatal do direito de punir e de exigir compulsoriamente a prática de alguma conduta. Gisele Leite

São tais crimes objeto do Capítulo VI do Código Penal e subdividem-se em: crimes contra a liberdade pessoal; contra a inviolabilidade de domicílio, da correspondência e de segredos.

O CP não considera como crimes contra a liberdade individual os denominados crimes eleitorais ainda que afetem a ordem política sendo insertos na classificação der crimes políticos e regulados por legislação especial.

A liberdade é direito assegurado expressamente pela atual Carta Magna ( ex vi art. 5o., caput) e previsto como a possibilidade de cada ser humano se autodeterminar. Aliás, sobre a liberdade em termos filosóficos também se pode consultar um artigo da mesma autora sob o título Liberdade, a genuína expressão humana, também disponível no site www.direito.com.br. Como bem disse Sartre, estamos condenados a ser livres...

O crime de constrangimento ilegal é previsto no art. 146 CP se traduz como um crime sui generis pois independentemente do meio obtido ou utilizado para perpetrar a privação de liberdade, este será punido de forma unitária.

Se, no entanto, ocorre a vis corporalis com resultado lesivo à vítima, dá-se evidentemente o concurso material de crimes. Constranger significa forçar alguém a fazer alguma coisa ou tolher seus movimentos para que deixe de fazer.

A pena é agravada se na execução houver a reunião de mais de três pessoas ou tiver havido emprego de armas. Não configura tal crime, o tratamento médico arbitrário se justificado por iminente perigo de vida, e a coação exercida para impedir o suicídio.

Trata-se de crime comum pois pode ser praticado por qualquer pessoa. Se o agente criminoso é funcionário público, no exercício de suas funções, é responsabilizado por outros delitos previstos nos arts. 322 e 350 do CP e, ainda no art. 3o. da Lei 4.898/65.

Como vítima, é necessário que o agente possua capacidade de querer constranger, ficando excluídos os doentes mentais, os menores, o ébrio total e contumaz , as pessoas por qualquer motivo inconscientes.

Podem tais pessoas serem objeto do crime praticado contra seus representantes legais. A conduta típica no art. 146 do CP é a de coagir, impelir, compelir, não é a de tolerar que se faça alguma coisa.

A coação pode constituir-se de violência direta ou imediata (vias de fato, lesões corporais) como também a indireta ou mediata, utilizando o agente de ameaça ou qualquer outro meio como bebida alcoólica, narcótico para o constrangimento.

Não há ilicitude no caso de coação juridicamente justificada como é o caso de estrito cumprimento do dever legal. É ilícito o constrangimento destinado a obstar uma to imoral que não seja ilícito. È indispensável o nexo causal entre o emprego da violência ou da grave ameaça ou qualquer outro meio e o resultado, ou seja, a submissão do ofendido.

O tipo subjetivo corresponde ao dolo, ou seja, a vontade de coagir. Não existe a forma culposa. Guilherme de Souza Nucci e outros doutrinadores renomados não acreditam que não existe elemento subjetivo do tipo específico.

As expressões “a não fazer o que lei permite” e “a fazer o que não manda” constituem elementos objetivos do tipo e não subjetivos.

Diferentemente da ameaça na qual o medo é o próprio objetivo do agente criminoso, no constrangimento ilegal o medo é meio através do qual se alcança o fim almejado, subjugando-se a vontade da vítima e a obrigando-a a fazer aquilo a que foi constrangida( RT 616/360).

Corroborando com a inexistência de um dolo específico há também um pronunciamento jurisprudencial que é pertinente e que convém citar in verbis: “ Inocorrem os crimes de roubo ou constrangimento ilegal se a ação do agente tem por objetivo um constrangimento indeterminado pois para a caracterização do delito contra o patrimônio é necessária a intenção de apoderar-se definitivamente de um bem, e, para a configuração da infração prevista no art. 146 do CP tipicamente subsidiária, exige-se que a conduta seja realizada com o fim de que a vítima não faça o que a lei permite ou faça o que ela não determina” RJTACrim 39/324(SP).

Considera-se o crime de constrangimento ilegal consumado quando o ofendido faz ou deixa de fazer o que não deseja em virtude de conduta do agente. Estará caracterizada a tentativa quando apesar da violência , ameaça ou quaisquer outro meios empregados, a vítima não se submete a vontade do agente criminoso.

O tipo previsto no art. 146 CP é tipicamente subsidiário, só ocorrendo quando o ato não constitui ilícito mais grave (como roubo, extorsão, estupro, desobediência). No caso de atuar o agente com o fim de obter o que poderia ser conseguido por meios legais, haverá o crime de exercício arbitrário das próprias razões que absorve a prática do crime de constrangimento ilegal.

Constitui crime de tortura sancionado com reclusão de 2 a 8 anos, constranger alguém com emprego de violência ou ameaça grave, causando-lhe sofrimento físico ou mental, com o fim de obter informação , declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa para provocar ação criminosa ou em razão de discriminação racial ou religiosa (art. 1o., I, a, b e c da Lei 9.445 de 7/4/1997).

Não é porque a lei impõe um dever a alguém que a outra pessoa está autorizada a forçá-lo ao cumprimento deste, com violência ou grave ameaça.

Num Estado Democrático de Direito reside o monopólio estatal do direito de punir e de exigir compulsoriamente a prática de alguma conduta. De sorte que se o particular incide em tal prática, perpetra efetivamente o tipo previsto no art. 345 do CP que é o crime de exercício arbitrário das próprias razões.

O objetivo jurídico é a liberdade física ou psíquica do ser humano. Dentre a classificação doutrinária o tipo previsto no art.146 CP é: crime comum, de forma livre, material (pois se exige resultado naturalístico), comissivo (constranger em geral implica em ação positiva) e, excepcionalmente comissivo por omissão (ou omissivo impróprio); é crime instantâneo, de dano (é pois, consuma-se somente com a efetiva lesão à liberdade do ofendido), unissubjetivo, plurissubsistente e admite tentativa.

O preceito secundário do tipo prevê a alternância da pena privativa de liberdade ou multa. No entanto, se presentes a reunião de mais de três pessoas ou de emprego de armas, impões-se a acumulação de penas, por ser a modalidade qualificada reveladora de um caráter mais perigoso do agente criminoso.

O conceito de arma não foi especificado no tipo penal, mas incide a figura da majoração de pena , se houver arma própria (como, por exemplo, as armas de fogo) ou ainda a arma imprópria (como a faca de cozinha, canivete, um porrete).

A prática de intervenção cirúrgica justificada por iminente perigo de vida ou a coação para impedir suicídio são fatos atípicos, mesmo sem a menção expressa da lei, tais fatos seriam

causas de exclusão de ilicitude por corresponderem ao estado de necessidade ou a legítima defesa conforme o caso.

“Obrigado a motorista , sob ameaça de arma a conduzir o agente a determinado lugar configura-se crime de constrangimento ilegal na forma qualificada; e não o de seqüestro, já que esses delitos diferenciam-se pelo elemento subjetivo: enquanto o constrangimento ilegal reclama a simples voluntariedade do fato e um fim imediato específico expressamente enunciado na lei; o seqüestro exige vontade consciente e dirigido à ilegítima privação ou restrição da liberdade alheia” (RT 651/269 e, ainda RT 564/373 TJSP).

Na conceituação do crime de ameaça (art. 147 do CP) não é preciso que o mal prometido constitua crime, bastando que seja injusto e grave. Não é somente incriminada a ameaça verbal ou por escrito, mas também a ameaça real ou a simbólica.

Ameaça do latim vulgar minacia, ameaça, prenúncio de acontecimento desagradável, promessa de castigo. O francês ménace e o italiano minaccia estão mais próximo da antiga origem. Já em espanhol amenaza lembra a forma portuguesa. Às vezes é empregado em sentido irônico, como quando dizemos que um escritor medíocre nos ameaça com um novo livro.(In : “A vítima íntima das palavras de Deonísio da Silva).

A ameaça é crime comum e conforme as circunstâncias pode caracterizar o abuso de autoridade (delito previsto no art. 3o. da Lei 4.898, de 9.12.1965). Como vítima pode ser qualquer pessoa apta a entender a ameaça, restando sujeita à intimidação. Sendo o ofendido o Presidente da República, presidente do Senado Federal, da Câmara dos Deputados ou do Supremo Tribunal Federal ocorrerá crime contra a segurança nacional previsto pela Lei 7.170 de 14.12.1983 em seu art. 28.

Ameaçar significa intimidar, anunciar ou prometer castigo ou malefício, a denominada violência moral. Pode a ameaça ser direta ou indireta ou reflexa. Pode ser condicional, se não constituir elemento do crime de constrangimento ilegal ou outro qualquer crime embora já se tenha jurisprudencialmente decidido o contrário.

Nada impede também a ameaça a distância (por telefone, e-mail, e, etc) ou transmitida à vítima por terceiro. Relevante é que a ameaça deva ser idônea e capaz de abalar a tranqüilidade psíquica da vítima.

Jurisprudencialmente firmou-se o conceito do tipo penal de ameaça através do TACrimSP (vide JTACrim 36/351-2) e consiste em o sujeito anunciar à vítima a prática de mal injusto e grave, consistente num dano físico, econômico ou moral(RT 597/328).

É crime contra a liberdade pessoal do sujeito passivo e visa a lei proteger a paz de espírito e a tranqüilidade da vítima, deve-se referir a um mal futuro de efeito perdurável. Não há de se cogitar em ameaça proferida e executada no momento de entrevero ou de contenda.

Mesmo ante a arma de brinquedo, está caracterizado o delito previsto no art. 147 do CP principalmente quando o revólver utilizado reproduza e guarda estreita semelhança com o verdadeiro, sendo capaz de incutir um justo temor e apto a intimidar a vítima.

Já quanto a ameaça por gesto com arma pesa a controvérsia, pois há entendimento jurisprudencial que não considera séria e idônea tal ameaça e , outros (majoritário) entende por ser suficiente para plenamente caracterizar o delito de ameaça.

É indispensável a configuração delitiva a promessa de mal injusto grave e futuro(JTACrim 3/22). Outra polêmica acirrada cinge-se também a ameaça condicional pois uns a admitem e outros não. Estes últimos entendem que “ o crime de ameaça não se caracteriza se o agente condiciona a ação de ameaçar a um mal futuro e a ato que venha a ser praticado pelo rival’(RT 702/372).

Outra jurisprudência esclarece in verbis: “ A ameaça não admite condições. Assim, não se caracteriza o delito se o agente condiciona a ação de praticar mal futuro à vítima caso esta porventura lhe fizer algum, visto que basta a vítima se omitir em sua ação, para que a ameaça não se caracterize.” RT 580/354.

O mal prometido há de ser grave, sério e apto a intimidar, a atemorizar a vítima. Leva-se em consideração também as condições pessoais do ofendido (sua idade, sexo, cultura, compleição física e estado psíquico) que pode ou não determinar que seja intimidade efetivamente pelo agente criminoso.

A ameaça deve ser crível, verossímil e referir-se a um mal iminente e não remoto. E será avaliada sob o critério do homo medius. A figura típica do art. 147 do CP exige assim que o mal seja futuro(JTACrim 78/191).

A ameaça é justificada não só nas hipóteses da legítima defesa e de estado de necessidade, mas também a que seja utilizada para evitar lesão ou a repetição de lesão de um interesse jurídico ameaçado ou para constranger outrem à iniqüidade. Simples desaforos com injúrias recíprocas não configuram o delito de ameaça. O dolo do crime de ameaça é a vontade de praticar a intimidação.

Não configura também o crime, portanto, a simples bravata ou a presença do animus jocandi.Existe jurisprudência no sentido de que não constitui o crime do art. 147 do CP a ameaça vaga feita sob o império de cólera passageira, uma vez que sua tipificação exige o ânimo calmo e refletido. O mesmo se tem decidido a respeito da ameaça partida de pessoa embriagada.

Em sentido diametralmente oposto, também se tem afirmado nos tribunais que a ira e a embriaguez não anulam a vontade de intimidar e de infundir temor injusto à vítima.

O crime de ameaça é formal, de forma que se consume no momento em que a vítima toma conhecimento da ameaça, independentemente da intimidação. Basta que seja idônea e suficiente capaz de intimidar.( RT 719/439, RT 395/277; JTACrSP 33/256 e 234-235; 41/232; RJDTACrim 5/218).

Quando a ameaça é meio executório de outro crime, como por exemplo do constrangimento ilegal, roubo, extorsão fica este delito absorvido por estes mais gravosos. Não é punida, pois como crime autônomo. Se a ameaça atinge à várias pessoas, existirá concurso formal de crimes. Nada impede que haja crime continuado onde ocorre ameaças subseqüentes.

Difere da extorsão onde há a exigência de pagamento de certo valor. Apura-se mediante ação penal condicionada , exigindo-a representação da vítima ou seu representante legal. Permite-se a retratação antes da denúncia.

O seqüestro e o cárcere privado previstos no art. 148 CP apresenta como núcleo do tipo o significado de tolher, impedir, tirar o gozo da liberdade, desapossar. È uma restrição ao direito de ir e vir no aspecto físico e, não no intelectual.

Há uma insistência proposital na construção desse tipo penal incriminador, tanto assim que o legislador utilizou o mesmo verbo na configuração do delito de extorsão mediante seqüestro (ex vi ao art. 159 CP).

O seqüestro não tem o significado de tolhimento de liberdade de expressão. Exige-se a situação de permanência, tanto assim que é doutrinariamente classificado como delito permanente (ou seja, aquele que se consome e se prolonga no tempo).

Se ocorre a conduta instantânea de impedir que alguém faça alguma coisa que a lei lhe autoriza concretizar, segurando-a por alguns minutos, configura o delito de constrangimento ilegal. O elemento subjetivo do tipo é o dolo, não existindo a forma culposa.

O seqüestro é a conduta gênero da qual é espécie o cárcere privado. Manter alguém em cárcere privado é o mesmo que encerra-la em uma prisão ou cela, ou recinto fechado, isolando-a, sem a possibilidade de livre locomoção.

A completa classificação doutrinária do crime de seqüestro envolve: é crime comum, material(exige pois tão-somente a privação da liberdade da vítima e, não, por exemplo, o pedido de resgate e nem mesmo o seu pagamento), de forma livre, comissivo ou omissivo, permanente, unissubjetivo, plurissubsistente, mas não se afasta a possibilidade de ser cometido num único ato unissubsistente, admite também a tentativa na forma comissiva, embora de difícil comprovação.

O consentimento do ofendido elide a privação da liberdade. Não se trata de direito indisponível, a liberdade, salvo se ofender a ética e ao bom senso e, neste caso, o consentimento da vítima não surtirá o efeito de eliminar a ilicitude do fato.

Aplicar-se-á pena mais grave ao agente que pratica crime contra seus familiares, pode o parentesco ser natural ou civil pois a lei não faz a distinção.

Em função do estrito cumprimento ao princípio da legalidade que vige em Direito Penal, não se aceita a inclusão dos concubinos ou mesmo dos companheiros.

A internação fraudulenta é também alvo de reprovação penal. A privação da liberdade a mais de 15(quinze) dias, na consideração do legislador pátrio, merece igualmente maior reprovabilidade com a conseqüente majoração da pena.

O art. 148 § 2o. do CP que prevê maus-tratos e a natureza da detenção cogita de um resultado qualificador pelo resultado. Trata-se de meio particular de execução delituosa, causando a vítima além da privação da liberdade, um particular sofrimento físico ou moral, impondo-se igualmente a majoração de pena nestes casos.

A redução a condição análoga à de escravo é definido no art. 149 do CP também chamado de delito de plágio. Plágio é a sujeição de uma pessoa ao domínio de outra. Não se trata de o sujeito submeter a vítima a escravidão. É situação similar a de escravo apenas. O tipo penal visa a um estado de fato e, não a uma situação jurídica.

É irrelevante o consentimento do ofendido uma vez que a liberdade do homem constitui interesse preponderante do Estado. Há de se lembrar que a vontade do cidadão que dá poder ao Estado para se constituir e se perpetuar enquanto instituição.

A norma incriminadora não faz nenhuma restrição ou exigência à qualidade pessoal do autor ou do ofendido. Só é punível a título de dolo que consiste na vontade de exercer domínio, sobe outra pessoa, suprimindo-lhe a liberdade fática embora ainda possua a liberdade jurídica.

Tal delito atinge o momento consumativo quando o agente criminoso efetivamente reduz a vítima à condição similar a de escravo. Admite-se no entanto a tentativa.

Sob a rubrica de “crimes contra a inviolabilidade do domicílio”, na verdade temos apenas a descrição de um só delito previsto no art. 150 CP. Apesar de possuir formas simples e qualificadas descritas nos parágrafos primeiro e segundo do art respectivo artigo do Código Penal Brasileiro, não constituem crimes autônomos, mas simplesmente tipos de uma figura central, que é a violação de domicílio.

Aliás, a norma penal vem sancionar o Direito Constitucional que através da Carta Magna vigente prevê expressamente que “a casa é asilo inviolável do indivíduo( ...) “ em seu art. 5o., XI, (...) salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Tal tipo penal não protege nem a posse e nem também a propriedade e, sim a tranqüilidade doméstica. Tanto assim que não constitui crume a entrada ou permanência em casa alheia desabitada.

Jaz importante distinção entre casa desabitada e a casa na ausência de seus moradores, nesta hipótese, subsiste o crime de violação de domicílio. Estando a casa desabitada, inexiste delito, pois não há o fato típico e nem lesão a paz doméstica.

A violação de casa desabitada consiste no delito previsto no art. 161 do CP(usurpação).O tipo penal não protege pois o domicílio em sua acepção cível conceituado tanto como o lugar onde a pessoa reside com ânimo definitivo, sendo a sede jurídica quer da pessoa física ou jurídica.

É possível portanto a pluralidade de domicílios. O legislador penal procurou proteger o lar, a casa, quer seja um barraco, quer seja uma luxuosa mansão. Tutela-se o direito ao sossego, no local de habitação, seja permanente, seja transitório ou mesmo eventual.

Esclarece Damásio Evangelista de Jesus que a empregada que deixa o amante penetrar em seu quarto efetivamente comete o crime previsto no art. 150 do CP, caput, onde se presume o dissentimento do dono da casa.

Diferentemente porém, a esposa que na ausência do marido, permite o ingresso do amante na residência, esta não comete o delito pois conforme os termos do art. 226, § 5o., da CF/88 encontra-se em igualdade jurídica em relação ao marido, podendo a esposa anuir com a entrada do amante. De sorte que o consentimento do ofendido exclui o crime (RTJ 47/734).

Diante do conflito horizontal de autoridades, havendo o condomínio ou a coletividade forçada, quanto as partes comuns como átrios, corredores, saguão, jardins, qualquer um tem o direito de permitir e autorizar a entrada ou permanência de terceiros.

Entretanto, sendo condomínio fechado existe a violação de domicílio no caso de ocorrer a entrada não autorizada em partes que são individualizadas. Se um condômino permite e, outro proíbe, aplica-se o princípio de que melhor é a condição de quem proíbe.

Restará ao violador que agiu de boa fé, demonstrar que não praticou a violação domiciliar com dolo.Na casa de família, os titulares do jus prohibendi que são os pais. Entretanto os filhos podem admitir ou de excluir nas dependências a eles pertencentes.

O patrão tem o direito de penetrar no quarto da empregada, desde que para fins morais e lícitos, ainda que contra a vontade dela. Não constituindo violação de domicílio tal prática.

O locador que invade a casa de seu inquilino contra a sua vontade, comete a violação do domicílio pois tem ofendida sua tranqüilidade doméstica.

Casa significa qualquer compartimento habitado, ainda no caso de habitação coletiva, compartimento não aberto ao público, onde alguém pode exercer profissão ou atividade laboral.

Não merecem a proteção penal a hospedaria, a estalagem, ou qualquer outra habitação coletiva enquanto aberta. A proteção penal paira também sobre as dependências do domicílio tais como os jardins, varandas, alpendres, adegas, garagens, quintais, pátios, etc...desde que fechados cercados ou haja obstáculos visíveis que impeçam a passagem (quer seja correntes, telas, etc.).

A entrada e a permanência podem ser francas, astuciosas ou clandestinas) e neste caso o dissentimento é presumido). A violação de domicílio é mera conduta; segundo Damásio E. de Jesus nem é crime material e nem formal.

È preciso observar que o tipo penal não descreve qualquer conseqüência da entrada ou permanência. È delito instantâneo na modalidade “entrar”, já na de “permanecer” é crime permanente. Não se trata de crime subsidiário.

O art. 150 do CP prevê forma qualificada se cometida a violação domiciliar durante a noite, ou em lugar ermo ou com emprego de violência ou de arma, ou por duas ou mais pessoas, a pena é de detenção de 6 (seis) meses a 2(dois) anos, além da correspondente à violência.

O emprego de violência também qualifica o crime, é tanto a exercida contra a pessoa quanto a coisa. Diferentemente o art. 157 CP que prevê expressamente a violência contra a pessoa.

A pena majorada de um terço, se o fato é cometido por funcionário público, ou poderá se constituir abuso de poder. O § 3o. do art. 150 CP prevê as causas especiais da exclusão da antijuridicidade se ocorrer durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou diligência; a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser.

É lícita a entrada ou permanência em casa alheia, a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser. Quanto à prisão em flagrante delito tanto de crime como de contravenção.

Não há violação de domicílio quando o fato é cometido em estado de necessidade, legítima defesa e o exercício regular de direito. Presente o consentimento do morador, o fato é atípico. A ação penal pública é incondicionada.

O consentimento de menor é inválido se contraria a vontade do chefe da família (RT 544/398). Também inválido o consentimento da empregada onde é presumido o dissenso tácito do proprietário à violação de seu lar (RT568/335).

O conceito de domicílio para fins penais não corresponde ao domicílio civil, mas a casa de moradia, o local reservado à vida íntima do indivíduo ou à sua atividade privada, seja ou não coincidente com o domicílio (RT 469/411).

A inviolabilidade domiciliar não se aplica a lares desvirtuados, como cassinos clandestinos, aparelhos subversivos, casa de tolerância, locais de comércio clandestino, de drogas ou entorpecentes(...) RTESP 69/386

Em invasão de domicílio o empurrão contra a pessoa para o ingresso na casa integra o próprio tipo penal, não configurando separadamente, a contravenção de vias de fato (RT 626/305).

No art. 151 , caput do Código Penal Brasileiro define-se o crime de violação de correspondência, mas o tipo penal foi substituído com a mesma redação pelo art. 40 da Lei 6.538 , de 22/6/1978 que dispõe sobre os serviços postais, prevendo pena mais rigorosa que é de detenção de 6 meses, ou multa de até 20(vinte) dias-multa.

Já no parágrafo primeiro do mesmo artigo, a conduta é apossar-se da correspondência com o fim de esconde-la ou desvia-la ou para inutiliza-la, no todo ou em parte. È necessário que a conduta seja indevida e nada impede a tentativa.

São várias as condutas típicas contempladas no art. 151, parágrafo primeiro divulgar a comunicação telegráfica ou radioelétrica; transmitir o conteúdo à pessoa determinada, ainda que reservadamente; e utilizar o conhecimento da mensagem, de qualquer forma, desde que o fato não configure crime mais grave, como o de extorsão, por exemplo.

As mensagens protegidas são as transmitidas por telégrafo, telefone ou por ondas hertzianas (rádios, televisão, etc.) quando não dirigidas ao público em geral.

O dolo corresponde a vontade de violar a lei, praticar as condutas incriminadas sendo irrelevante o fim pretendido pelo agente criminoso. Consuma-se o crime com a mera divulgação do conteúdo, inerentemente da obtenção de qualquer vantagem.

A interceptação telefônica passou a ser disciplinada pela Lei 9.296 de 24.7.96 que regulamentou o art. 5o., XII parte final da CF; tal lei em seu art. 10 criminaliza conduta de interceptar ligações telefônicas, de informática e quebrar segredo de Justiça, sem autorização judicial prévia, e com objetivos não autorizados em lei, aplica a pena de dois a quatro anos de reclusão e multa.

Júlio Fabrini Mirabete entende que tal lei especial não revogou o art. 151, §1o., II do CP que pode ser aplicado não ao interceptador mas a terceiro que não colaborou com tal conduta. A conduta típica enunciada em lei especial é interceptar a comunicação ( por escuta ou por gravação, ou qualquer outro meio) ainda que não haja divulgação ou transmissão a terceiro.

Aliás quanto a prova ilícita, discorri mais amiúde sobre o tema em artigo também publicado em 08.08.2002 no site www. direito.com.br sob o título de “ O princípio da proibição da prova ilícita”.

Também é crime impedir a comunicação ou conversação efetivada por telégrafo, rádio ou telefone. Qualquer pessoa pode cometer o delito, eis que é crime comum e mesmo a autoridade não pode embaraçar a liberdade de radiodifusão ou da televisão( exceto nos casos legalmente amparados por lei) e incidirá no que couber na sanção do art. 322 do CP( violência arbitrária).

O art. 151,§1o., inciso IV do CP foi substituído pelo art. 70 da Lei 4.117 do 27-8-62 que disciplinou o Código Brasileiro de Telecomunicações com a redação dada pelo Decreto-Lei 236 de 28-2-67 e pune com detenção de um ano a dois anos , aumentada da metade, se houver dano a terceiro a instalação ou utilização de telecomunicações sem a observância da lei e dos regulamentos aplicáveis.

É indispensável para a caracterização típica a comprovação do dano. Devem tais dispositivos serem interpretados à luz da nova definição legal prevista no art. 183 da Lei 9472 de16-7-1997 que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações e dá outras providências.

Acrescente-se ainda o Decreto 2615, de 3-6-1998 onde foi aprovado o Regulamento do Serviço de radiodifusão comunitária, de acordo com o art. 223 CF, a Lei 9.612 de 19-2-98, a Lei 4.117, de 27-8-62 modificada pelo Decreto-Lei 236/1997 e, ainda pelo Decreto 3.241 de 11/1/1999 onde foi promulgada a Convenção Interamericana sobre a Permissão Internacional de Radioamador, concluída em Montrouis, Haiti, em 8-6-1995.

É qualificado o crime quando o agente pratica a violação com abuso de função em serviço postal, telegráfico, radioelétrico ou telefônico, não se confundindo com o crime de abuso de autoridade previsto no art. 3o., da Lei 4.898/65.

A ação penal é sempre pública, condicionada a representação da vítima. Nos demais casos é obrigatória a representação da autoridade administrativa do Ministério Público Federal, sob pena de responsabilidade art. 45 da Lei 6.538.

O delito previsto no art. 152 CP referente a correspondência comercial é crime próprio, pois sós pode ser praticado pelo sócio ou o empregado do estabelecimento remetente ou destinatário da correspondência.

Apura-se o crime mediante ação penal pública condicionada à representação da pessoa jurídica ofendida mas pode faze-lo o sócio diretamente lesado pelo crime.

A divulgação de segredo prevista no art. 153 do CP é também crime próprio. E a conduta típica é divulgar por qualquer forma, sendo crime de forma livre, o segredo inscrito em documento ou correspondência.

Algo juridicamente relevante e confidencial e que é conhecido por número limitado de pessoas. Exige-se que a divulgação do segredo, seja apto a produzir algum prejuízo material ou moral a outrem não sendo necessário que o dano se efetive.

Havendo justa causa para a divulgação do segredo não se tipifica o fato (art. 154). Que pode ocorrer por estrito cumprimento do dever legal exercício regular de direito, de estado de necessidade.

Em alguns casos o profissional como médico, advogado, psicólogo pode ser recusar a revelar os segredos que lhes forem confiados, mesmo que arrolados como testemunhas em processo penal e tendo o consentimento do confidente.

A revelação de segredo pode se configurar como outro ilícito penal, como por exemplo, o de violação de sigilo profissional (art. 325 do CP) ou violação de proposta de concorrência (art. 326 CP), violação de segredo relativo à serviço postal ou telegráfico (art. 41 da Lei 6.538 de 22-6-78;ç violação de sigilo bancário (art. 38,§7o. da Lei 4.595/64) que aliás possui ação penal pública incondicionada.

Já para os casos previstos no art. 151 do CP a ação penal é pública condicionada a representação da vítima (que pode ser o confidente ou terceiro potencialmente prejudicado)

O art. 148 prevê o crime de seqüestro e cárcere privado que atinge a liberdade da pessoa de ir e vir. O seqüestro é conduta-gênero da qual é espécie cárcere privado. Pois manter alguém em cárcere privado é o mesmo que encerrar a pessoa em uma prisão ou cela ou qualquer outros recinto fechado contra a sua vontade, sem possibilidade de livre e ampla locomoção, possui significado mais restrito que o seqüestro.

Sendo a liberdade um bem jurídico disponível, não há de se falar no crime quando existir o consentimento válido da vítima. Evidentemente tal consentimento será sem valor, quando o tempo de privação de liberdade ou modo de sua supressão ou ainda o objetivo fere os princípios de direito público e de moral social que desejam incólumes a personalidade humana e a liberdade individual.

Exige-se pois que a retenção do individuo não decorra de permissão legal e nem seja tolerada pelo meio social. O crime de seqüestro pode realizar-se de duas formas: a detenção (levar a vítima para outra casa e prende-la em um quarto); a retenção que significa impedir que a vítima saia de casa. E pode ser usada diversos meios como violência física, moral, fraude e mesmo mediante omissão.

Como elemento subjetivo exige-s o dolo , e pode o seqüestro ser um crime subsidiário e se há a finalidade receber vantagem, trata-se de extorsão mediante seqüestro (art. 159 CP); se seqüestra mulher honesta para fins libidinosos trata-se de rapto(art. 219 a 221 do CP); se subtrair menor de 18 anos com a intenção de cuidar dele haverá o crime de subtração ou sonegação de incapazes (art.249 CP); se o praticar com a finalidade de atentar contra a segurança nacional, o fato será enquadro no art. 20 da Lei de Segurança Nacional; se a finalidade de retenção ou detenção for corretiva, haverá o crime de maus-tratos; e se for para realizar pretensão legítima, será o crime previsto no art. 345 do CP, o de exercício arbitrário das próprias razões.

O erro de tipo exclui o dolo e, portanto, o crime que ocorreu quando o médico interna irmão gêmeo de paciente, em vez deste, em manicômio.

É crime material que a consumação ocorre no momento em que a vítima se vê privada da liberdade de locomoção, e é delito permanente, pois sua consumação perdura enquanto o ofendido estiver submetido à privação de liberdade de locomoção.

Com relação a duração da privação de liberdade, há duas correntes: a primeira diz que é irrelevante a duração e que a consumação delitiva ocorre no momento em que a vítima se vê privada da liberdade de ir e vir; assim mesmo que haja curto espaço de tempo, ocorreu efetivamente o delito.

Já para outra corrente há necessidade que tal privação de liberdade ocorra em tempo razoável, uma vez que se momentânea, ocorrerá tão-somente o crime de constrangimento ilegal

Fernando Capez é partidário da primeira corrente, Guilherme de Souza Nucci já demonstra ser partidário de que a situação de permanência possua tempo razoável, Mirabete também se inclina para tal entendimento uma vez que expressa que é crime permanente cuja consumação se protai no tempo.

Melhor entendimento na opinião da autora, tendo em vista tratar-se de crime material e, ainda a previsão das formas qualificadas (onde se inclui a duração de mais de quinze dias), é que independentemente da duração temporal, o crime está caracterizado e consumado desde que a vítima tenha efetivamente sua liberdade cerceada e suprimida.

Há três formas de seqüestro qualificado previstas no parágrafo primeiro do art. 148 do CP: a) se a vítima é ascendente, descendente ou cônjuge do agente, pela violação do dever de proteção; b) se o crime é praticado com internação da vítima em casa de saúde ou hospital, pela fraude; c) se durar mais de quinze dias, isto porque o agente provoca maior dano à vítima, exigindo-se assim maior punibilidade .

Sendo o seqüestro meio para o cometimento de crime mais grave, é por este absorvido, caso seja o crime de tortura, a pena deste é aumentada de um terço a um terço(Lei 9.455/97, art. 1o.parágrafo quarto).

A redução à condição análoga à de escravo prevista no art. 149 do CP, sue sujeito ativo era conhecido na antiguidade como plagium, é qualquer pessoa que reduz à vítima à situação semelhante à escravidão. Tal delito é também previsto pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos ( art.6.1 Pacto de São Jose da Costa Rica). E consuma-se quando é suprimido o status libertatis da vítima, trata-se de crime permanente, e não poderá ser momentâneo sob pena de apenas configurar constrangimento ilegal.

Já na violação de domicílio há duas condutas típicas a de entrar e a de permanecer. A entrada pode ser franca, contra a vontade expressa ou ta´cita do morador atuando o agente criminoso com violência ou grave ameaça. Mas também pode sr clandestina, ou às ocultas, furtivamente , ou astuciosa, mediante fraude, casos em que o dissenso é implícito.

Ocorre exclusão de licitude da violação de domicílio quando a lei prevê o cumprimento de ordem judicial ou diligência (art. 5o. XI in fine CF/1988).

Nos crimes permanentes como o de seqüestro e cárcere privado a prescrição da pretensão punitiva só começa a correr na data em que se der o encerramento da conduta, ou seja, com o término da permanência(CP, art. 111, III). Isso ocorre porque nessa espécie de delito, a cada dia se renova o seu momento consumativo.

Trata-se de crime de ação penal pública incondicional que independe da representação do ofendido ou de seu representante legal e que está sujeito ao procedimento comum ou ordinário(arts. 394, 405 e 408 e 502 do CPP).

Recentemente, com o caso do Pedrinho opiniões doutrinárias das mais variadas entenderam ora que havia prescrito o crime de seqüestro e, ora que não.

É salutar trazer a opinião de um dos mais brilhante doutrinadores penalistas do Brasil, Luiz Flávio Gomes in verbis:

“Quanto ao seu enquadramento penal correto (tipificação) devemos concluir que o crime cometido foi o de subtração de incapazes (CP, art. 249), não o de seqüestro (CP, art. 148). Houve um crime contra o pátrio poder (art. 249), que era punido (na época dos fatos) com pena de detenção de 2 meses a 2 anos. Sendo crime instantâneo (ainda que de efeito permanente), conta-se a prescrição da data da consumação (data do fato: 21/1/1986). A pena máxima de dois anos prescreve em quatro anos (CP, art. 109). Portanto, já em 1990 o crime estava prescrito.´(in artigo jurídico publicado no Consultor jurídico em 2 de janeiro de 2003).

Quem retira menor de quem o detém legalmente com o intuito de tê-lo para si, de lhe proporcionar um futuro, de lhe dar educação etc. [de colocá-lo em família substituta] comete subtração de incapaz, não seqüestro (RT 419, p. 103). A jurisprudência é torrencial e pacífica. Na doutrina o entendimento não é diferente.

E mais adiante, aduz:

“Em suma, no caso Pedrinho houve subtração de incapaz e o crime já está prescrito. Sou favorável a uma reforma do Código Penal para se prever que a prescrição nesse tipo de crime (subtração de incapazes) só venha a ser contada a partir da data em que a autoria do crime torna-se conhecida (é o que já acontece hoje − mais ou menos − com o registro falso de filho alheio como próprio). Enquanto tal reforma não acontece, temos que aplicar a lei (lege habemus).” (id, ibidem...).

Mui modestamente discordo, pois enxergo ainda o Pedrinho seqüestrado emocionalmente e psicologicamente, sendo mesmo incapaz de libertar e, quiçá de ter consciência da trama cruel que o envolveu tal criatura vil e má...( a sra. Vilma) e, exponho mais apropriadamente meu convencimento através de artigo Prescreveu ou não? já publicado no site www.direito.com.br onde sou articulista semanal.