Considerações sobre ADPF (Ação de descumprimento de preceito fundamental

Hipóteses de cabimento, para evitar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público; para reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público; quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre a lei ou ato normativo (federal, estadual ou municipal) incluídos os anteriores à Constituição.

É prevista no artigo 102, §1º da CRFB assim como na Lei 9882/99, é dirigida a evitar ou reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público, bem como solucionar controvérsia judicial a respeito de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos anteriores à vigência da atual CF.

A Constituição prevê uma única hipótese de ação. Mas a Lei 9882/99 trouxe à baila dois instrumentos distintos, sendo que um não tem previsão constitucional.

Nem a CF e nem a Lei 9882/99 não explicitou o que seja preceito fundamental e, não se pode entender que seja todo e qualquer dispositivo da Constituição.

Não é adequada interpretação redirecionada.

Preceito fundamental é aquele indispensável à configuração da Constituição como normas, a saber:

As que identificam a forma e a estrutura do Estado, o sistema do governo, a divisão e o funcionamento dos poderes; os princípios fundamentais; os direitos fundamentais; a ordem econômica e a ordem social.

A lei criou dois institutos, a argüição direta (ou principal) e a incidental. A incidental prevista no parágrafo único do art. 1º da Lei 9.882/99 e poderá ser proposta quando for relevante o fundamenta da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluído os anteriores à CF.

A ADPF tem caráter subsidiário e, a utilização desse controle concentrado tratará apenas de matérias residuais, de situações em que não haja meio eficaz de evitar a lesidade (art. 4º, §1º da Lei 9882/99).

O STF (Supremo Tribunal Federal) decidirá por maioria absoluta se defere medida liminar, desde que não haja extrema urgência, ou seja, período de recesso, quando poderá ser concedida pelo Ministro Relator, ad referendum do Pleno.

A decisão só poderá ser tomada se presentes 2/3 dos Ministros do STF. Embora a lei não expressamente mencione o quorum da decisão, mas devido ao art. 97 da CF prevalece o princípio da reserva de plenário.

A CF (Constituição Federal) deu efeito vinculante à decisão da argüição de descumprimento de preceito fundamental mas, por força do art. 10, § 3º da Lei 9882/99, esta o possui.

O art. 11 da Lei 9882/99 permite que 2/3 do STF decida a ADPF e tenha seus efeitos a partir do seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

A regra pede o efeito ex tunc podendo o quorum especificado fixar o efeito ex nunc. Admite-se que a ADPF para dirimir as controvérsias constitucionais entre lei ou ato normativo (federal ou estadual ou municipal) anterior à Constituição vigente possa ser solucionada por decisão com força erga omnes, em benefício não só do preceito fundamental mas também da segurança jurídica.

Considerando que a argüição pelo princípio de subsidiaridade seu objeto é a ampliação da jurisdição orgânica constitucional, na medida em que o meio é adequado, se inexistente outro meio para tanto por via direta.

A natureza jurídica da ADPF é dúplice ou ambivalente dado que comporta a argüição direta ou autônoma, com fulcro no artigo 1º, caput, inciso I da Lei 9882/99. Pode ser preventiva (evitar a lesão) ou repressiva (reparar a lesão).

Alexandre de Moraes ainda afirma citando Osvaldo Gozaíni que na hipótese repressiva de ADPF nosso ordenamento jurídico foi menos generoso em comparação com o sistema argentino que somente possibilita a ADPF quando se pretenda evitar ou cessar lesão decorrente de ato praticado pelo Poder Público.

Deve ser suscitada perante o STF é, de fato, ação constitucional porquanto veicula pretensão dirigida à tutela de preceito fundamental decorrente da Constituição ameaçado ou lesado por ato do Poder Público.

Pode ser de caráter preventivo ou repressivo, conforme o seu objeto seja evitar ou reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público.

Quanto à constitucionalidade da norma veiculada pelo artigo 1º, § único, inciso I da Lei 9882/99, há duas correntes doutrinárias antagônicas:

A primeira formalizada por Alexandre Moraes, salienta a inconstitucionalidade, posto que tivesse havido a ampliação legal da competência do STF, enumerada taxativamente na Constituição.

A segunda que se nos afigura mais razoável, formulada por André Ramos Tavares, sublinha a constitucionalidade, visto que há a aplicação do princípio constitucional do acesso à justiça, com aperfeiçoamento dos métodos de controle de constitucionalidade no ordenamento jurídico brasileiro.

Como preceito fundamental, temos os princípios fundamentais, os direitos fundamentais, os princípios setoriais da Administração Pública e as limitações materiais explícitas ao poder de reforma constitucional (as cláusulas pétreas – art. 60, § 4º da CF).

A locução “preceito fundamental” é entendida por alguns doutrinadores como sinônima de direitos e garantias fundamentais, bem como os fundamentos e objetivos da República Federativa do Brasil, mas há também quem resista a tal identificação (André Ramos Tavares)

O objeto da ADPF são alguns atos estatais (sejam comissivos ou omissivos, abstratos ou concretos) ressalvados os políticos. É mais restrito do aquele especificado na ADIn e na ADECON nas quais podem ser discutidos preceitos constitucionais que não se classificam entre os fundamentais.

Não se pode confundir a noção de inconstitucionalidade com a de descumprimento. Por inconstitucionalidade só deve ser aplicável às situações especificamente delimitadas pela Constituição Federal e pelo Supremo Tribunal Federal. Ao passo que a noção de descumprimento tem conceito mais amplo, englobando toda e qualquer violação da norma constitucional, seja um ato normativo, seja um ato administrativo, de execução material, e, ainda os atos particulares.

A ADPF simboliza a tutela diferenciada dos valores constitucionais no sistema judicial de controle de constitucionalidade, para fins de compreender não somente os atos estatais normativos, mas também os atos estatais de execução, de todas as esferas federativas, em atenção à tendência ao judicial review.

Existe ainda a ADPF por equiparação prevista no inciso I do parágrafo único do art. 1º. Da Lei 9.882/99 quando a ação constitucional pode ter por objeto relevante a controvérsia constitucional sobre a lei ou ato normativo (federal, estadual, municipal) incluídos os anteriores à Constituição vigente à época de sua propositura. È forma de controle concentrado de constitucionalidade.

A doutrina é antagônica quanto à aplicabilidade da norma disposta no artigo 2º, I da Lei 9882/99 à argüição indireta ou incidental, tendo havido a identificação de duas correntes, a saber:

Uma comandada por Walter Rothemberg salienta a aplicabilidade da norma referida, de maneira que a argüição indireta somente poderia ser deflagrada pelos legitimados para ação direta de inconstitucionalidade (art. 103 da CF, observadas as regras de legitimação universal e temática):

“o veto legislativo que exclui a legitimação ativa popular, amputou, na prática, uma das virtudes e talvez o maior sentido da argüição, que era a possibilidade de qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato do Poder Público suscitar incidentalmente o descumprimento de preceito fundamental e levar a questão constitucional diretamente ao STF.”

Outra posição é conduzida por André Ramos Tavares, sustenta a inaplicabilidade da norma relacionada, de sorte que a ADPF incidental também pode ser demandada pelas partes do processo em que a questão constitucional que envolva preceito fundamental tenha sido suscitada: O veto criado pelo Executivo quanto à possibilidade de propositura da ADPF.

Razão assiste à primeira corrente doutrinária que está em harmonia com a norma do artigo 482, § 2º do CPC, com redação dada pelo artigo 29 da Lei 9868/99 segundo a qual os legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade detém a possibilidade de manifestarem-se a respeito da “questão constitucional objeto de apreciação pelo órgão especial ou pelo Pleno Tribunal”.

O controle concentrado da norma municipal acende outra controvérsia, se não ofenderia o silêncio eloqüente do art. 102, I, a da CF. Ou ainda se a inexistência de controle de constitucionalidade concentrado no STF de lei municipal não impediria que o legislador ordinário fixasse como objeto da ADPF lei local? ( tais pontuações constam da obra de Manoel Jorge e Silva Neto, in Curso de Direito Constitucional). Contudo, a jurisprudência da Suprema Corte conclui negativamente quanto a possibilidade de proceder ao exame concentrado de normas municipais.

O art. 1º, parágrafo único, I da Lei 9.882/99 ao incluir a lei municipal como objeto do ADPF não feriu o regramento constitucionalmente. Trata-se de institutos diversos, e a vedação implícita tem por alvo o controle efetivado no plano abstrato através da ADIn omissiva , comissiva, interventiva) e ADECON.

Outro ponto relevante é previsto no primeiro parágrafo do art. 4 da Lei 9.882/99, in verbis: “Não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade”. È o princípio da subsidiariedade a caracterizar a ADPF.

A petição da ADPF é submetida a quatro requisitos:

a) o preceito fundamental violado;

b) o ato questionado;

c) o pedido com suas especificações;

d) a demonstração de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação de preceito fundamental que funciona como parâmetro do controle de constitucionalidade, quando suscitada indireta ou incidentalmente sob pena de inépcia da demanda.

Deve a petição ser instruída com prova da violação do preceito fundamental.

Dispõe o relator competência de, oferecida a petição inicial, proferir o despacho liminar.

Se o despacho liminar for positivo, na hipótese da inexistência do pedido de liminar, requerer informações às autoridades responsáveis pelo ato questionado, no prazo de 10 dias.

Se houver pedido liminar, pode requerer informações às autoridades competentes responsáveis pelo ato questionado como também o Advogado-Geral da União ou o Procurador Geral da República no prazo de 5 (cinco) dias.

Se o despacho liminar for negativo, é da competência do relator indeferir a petição inicial, face, por exemplo, não ficar comprovada a inexistência de qualquer outro meio eficaz de sanar a efetividade e a lesividade do ato atacado, com determinação de arquivamento do feito.

Vide acórdãos: (STF, ADPF n 12, Rel. Min. Ilmar Galvão, J. 20.03.2001, DJU 26.03.2001), (STF , ADPF n. 13, Rel. Min. Ilmar Galvão, J.29.03.2001, DJU 03.04.2001).

É proferido na sessão de julgamento, desde que seja atendido o quorum – número mínimo para instalação da sessão de julgamento de 8 (oito) ministros, e de maioria absoluta – número mínimo para a deliberação sobre a questão constitucional de 6 ministros, com a possibilidade de maioria absoluta ser alcançada em sessões de julgamento diferentes.

A decisão de procedência ou improcedência do pedido formulado na argüição de descumprimento de preceito fundamental opera efeitos a partir da sua publicação, em sessão especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União, no prazo de 10 dias após o trânsito em julgado d decisão de mérito, tendo havido a comunicação às autoridades das quais emanou o ato questionado.

Da sentença definitiva de mérito provida de eficácia erga omnes e vinculante aos demais órgãos do judiciário e do Poder Público com efeitos ex tunc (retroativos até a produção do ato questionado).

Pela doutrina de Ricardo Lobo Torres que a restrição temporal dos efeitos do provimento final, na ação direta de inconstitucionalidade e argüição de descumprimento de preceito fundamental, importa em projeção da ponderação no controle de constitucionalidade. Adotava-se o efeito ex tunc por franca influência da tradição americana embora conhecesse o sistema brasileiro o controle concentrado de origem européia. As leis 9.868/99 e 9.882/99 veio superar esse impasse ao permitir que o STF determine em cada caso a eficácia, no tempo, da decisão proferida em ADIn e ADPF bem como sopesar os argumentos relativos à segurança jurídica.

As informações referentes ao objeto da ADPF, sem embargo da audiência das autoridades das quais emanou o ato questionado podem ser prestadas pelo amicus curiae, tendo em vista que qualquer interessado pode ser admitido na relação jurídica processual, com a finalidade de oferecer manifestação sobre a questão de direito subjacente à controvérsia constitucional.

A possibilidade de manifestação no processo da ADPF é garantida ao Advogado-Geral da União que na qualidade de defensor legis atuará como curador da presunção de constitucionalidade do ato normativo e do Procurador-Geral da República que atuará na qualidade de órgão interveniente( custus legis) dentro do prazo de 5 (cinco), para cada um.

O relator poderá deferir dilação probatória para ouvir as partes bem como requisitar informações adicionais, designar peritos ou comissão de peritos para emitir parecer sobre a questão. Ou fixar data para a audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade sobre a matéria in judicando.

O acórdão na ADPF é proferido em sessão de julgamento desde que haja o quorum mínimo para instalação da sessão de julgamento que é de oito ministros e a maioria absoluta que é o número mínimo para deliberação sobre a questão constitucional de seis ministros do STF. Há a possibilidade de se alcançar a maioria absoluta em sessões de julgamento diferentes, Nagib Slaibi Filho sustenta que a norma do art. 97 da CF não é unicamente aplicada no controle difuso-incidental de constitucionalidade, conforme se vê do art. 10 da Lei 9.868/99.

A medida liminar na ADPF é revestida de natureza cautelar e seu procedimento assemelha-se a liminar na ação declaratória de constitucionalidade (ADECON), que atende o art. 21 da Lei 9.868/99 e o art. 5 da Lei 9.892/99.

Gisele Leite

Referências

NETO, Manoel Jorge e Silva. Curso de Direito Constitucional. Editora Lumen Juris, 2006, Rio de Janeiro.

DE MORAES. Guilherme de Pádua. Direito Constitucional Teoria da Constituição, 3ª. edição, Editora Lúmen Juris, 2006.

BARRUFFINI. José Carlos Tosetti. Direito Constitucional (volumes 1 e 2). Coleção Curso e Concurso. Coordenação Edílson M. Bonfim. Editora Saraiva 2005.

TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 2ª edição, Editora Saraiva 2003.

CHIMENTI, Ricardo et Fernando Capez, Márcio Fernando Elias Rosa, Marisa Ferreira dos Santos. Curso de Direito Constitucional. 2ª edição, Editora Saraiva, 2005.

ARAUJO, Luis Alberto David et Vidal Serrano Nunes Junior. Curso de Direito Constitucional. Editora Saraiva., 2005.

JUNIOR, Nelson Nery et Rosa Maria de Andrade Nery. Constituição Federal Comentada e Legislação Constitucional. Editora Revista dos Tribunais, 2006.