CONSIDERAÇÕES SOBRE A NOVA LEI DO AVISO-PRÉVIO (aviso-prévio de 90 dias)

Por Adriano Espíndola Cavalheiro

Em 13 de outubro de 2011, entrou em vigor a Lei nº 12.506/2011, que regulamentou o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, estabelecido, como direito dos trabalhadores, no inciso XXI, do art. 7º, da Constituição Federal de 1.988.

É o sucinto texto da nova lei:

“Lei n° 12.506/2011

Art. 1º O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 5.452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.

Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 11 de outubro de 2011; 190º da Independência e 123º da República.”

Assim, com a nova lei, o aviso prévio, tratado no Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), deverá ser concedido, com prazo de duração de trinta dias, para os empregados que possuam até um ano de trabalho na mesma empresa (art. 1º).

Ademais, para o trabalhador que trabalhe por mais de um ano na mesma empresa, a estes trinta dias, deverá se acrescentar 03 (três) dias para cada ano no qual o empregado labore na mesma empresa, até o limite máximo de 60 (sessenta) dias, conforme o regramento do parágrafo único do art. 1º acima citado.

Assim, a duração do aviso prévio concedido pelo empregador ao empregado poderá, nos termos da lei em comento, chegar a 90 (noventa) dias (trinta dias previstos no caput do artigo 1º da Lei 12.506, acrescidos de até sessenta dias estabelecidos no parágrafo único deste mesmo artigo do texto legal mencionado).

Considerando que o regramento estabelecido no parágrafo sexto do artigo 487 da CLT impõe que o aviso-prévio, seja ele trabalhado ou indenizado, integra o contrato de trabalho para todos os fins (inteligência da Orientação Jurisprudencial 82 da SDI-1 do TST), entendo que se um trabalhador estava cumprindo aviso-prévio quando da publicação da Lei 12.506/2011, isto é, em 11.10.2011, ou, ainda, tenha sido dispensado, mediante aviso-indenizado, até trinta dias antes da referida data, a ele se aplica a nova regra do aviso-prévio, cabendo-lhe acionar o Judiciário, para fazer valer seu direito, caso trabalhasse para o mesmo empregador a mais de um ano e não tenha gozado ou recebido de forma indenizada o novo aviso.

Ademais, como destaca Dr. Hélio Stefani Gherardi, professor universitário e Advogado Especialista em Direito Sindical, em estudo sobre o tema, “a nova lei, atendendo, pois ao dispositivo constitucional que limita o mínimo de 30 (trinta) dias, estabelece a proporcionalidade de 03 dias por ano de serviço à mesma empresa, até o máximo de 60 dias, perfazendo um total de até o limite de 90 dias, criando a seguinte tabela:

até 11 (onze) meses e 14 dias de serviço = 30 dias;

com 01 (um) ano de serviço = 33 dias;

com 02 anos de serviço = 36 dias;

com 03 anos de serviço = 39 dias;

com 04 anos de serviço = 42 dias;

com 05 anos de serviço = 45 dias;

com 06 anos de serviço = 48 dias;

com 07 anos de serviço = 51 dias;

com 08 anos de serviço = 54 dias;

com 09 anos de serviço = 57 dias;

com 10 anos de serviço = 60 dias;

com 11 anos de serviço = 63 dias;

com 12 anos de serviço = 66 dias;

com 13 anos de serviço = 69 dias;

com 14 anos de serviço = 72 dias;

com 15 anos de serviço = 75 dias;

com 16 anos de serviço = 78 dias;

com 17 anos de serviço = 81 dias;

com 18 anos de serviço = 84 dias;

com 19 anos de serviço = 87 dias;

com 20 anos de serviço = 90 dias.”

Os trinta dias, explica o ilustre colega, são computados até um ano e 13 dias, uma vez que, por analogia e pelo princípio “in dubio pro misero”, a partir de 14 dias é computada a parcela como mês integral, de conformidade com as disposições contidas no § único, do artigo 146 da C.L.T. em relação às férias e a partir de 15 dias é computada a parcela como mês integral, de conformidade com as disposições contidas no § 2°, do artigo 1°, da Lei n° 4.090, de 13/07/1962 que instituiu o décimo terceiro salário.

Voltando ao artigo 487 da CLT, e ainda, fulcrado nas lições do Professor, Advogado e Amigo Dr. Hélio Stefani Gherardi, “não poderemos deixar de recordar que o Aviso Prévio, consoante prescreve o artigo 487 Consolidado, em seu § 1°, garante sempre a integração do período no seu tempo de serviço, razão pela qual devem ser observados os avos correspondentes à adição dos dias pelos anos de serviços prestados, em relação às férias, ao décimo terceiros, aos depósitos fundiários e aos demais consectários legais decorrentes da resilição contratual.”

No que diz respeito ao pedido de demissão, entendo que o novo regramento estabelecido na Lei 12.506/2011, não se aplica ao aviso-prévio devido pelo empregado demissionário.

Revisitemos o texto legal que regulamentou o novo aviso-prévio:

Art. 1o O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de Maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.

Como se vê, ainda que a Lei 12.506/2011 remeta ao capítulo da CLT que regulamenta tanto o aviso-prévio a ser concedido pelo empregador (em caso de dispensa por iniciativa patronal) como aquele a ser cumprido pelo empregado em caso de pedido de demissão, ela faz menção expressa à concessão de aviso prévio aos empregados pela empresas, sendo totalmente silente em relação ao aviso prévio devido pelo trabalhador em caso de pedido de demissão.

Ora, considerando que o Direito do Trabalho é erigido a partir do princípio de proteção ao hipossuficiente (ou seja, ao trabalhador) - com a devida licença e respeito aqueles que pensam diferente - não se pode em nome do princípio da reciprocidade, interpretar in pejus, isto é, em prejuízo do trabalhador, o novo regramento acerca do aviso-prévio, até mesmo porque o princípio proteção se sobrepõe a este último.

Tanto é assim que o Sr. Arnaldo Faria de Sá, Deputado Federal que foi relator do Projeto de Lei, que resultou na legislação em comento, em entrevista publicada no Jornal Correio do Povo explica que, em caso de demissão voluntária, vale a atual regra, ou seja, o empregado trabalha 30 dias ou indeniza a empresa, que também pode optar por liberar o funcionário, sem ônus. “Não faria sentido aprovar uma medida que viesse a prejudicar o trabalhador”, afirma (http://www.ocorreiodopovo.com.br/politica/direito-trabalhista-aviso-previo-de-ate-90-dias-em-todo-o-brasil-2885135.html).

Não é demais lembrar que a Lei 12.506/2011 veio para regulamentar o direito de aviso-prévio estabelecido na Constituição Federal, em seu artigo 7º, inciso XXI, sendo que o referido texto constitucional, estabelece o aviso-prévio proporcional como um direito dos trabalhadores e não dos empregadores. Este fato sepulta de vez, quaisquer dúvidas, que ainda poderiam subsistir, quanto ao alcance do novo regramento, decorrente da leitura do parágrafo primeiro do artigo primeiro da nova lei.

Vejamos, pois, o referido texto constitucional:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei.

Desta forma, seja pelos princípios que permeiam o Direito do Trabalho, em especial o da proteção ao hipossuficiente, seja pela interpretação teleológica da nova lei do aviso-prévio (a interpretação realizada buscando saber o fim social da lei, ou seja, o fim que o legislador teve em vista da elaboração da lei, expressamente previsto no Direito brasileiro, porquanto presente no artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil- LCII, segundo a qual "na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum"), não restam sombra de dúvida que em caso de pedido de demissão, por parte do empregado, continua vigorando a regra anterior, qual seja, cumprimento de aviso prévio, pelo trabalhador, o período de trinta dias, salvo se a empresa liberá-lo de cumprir aviso.

Concluindo, entendo que a nova Lei do aviso prévio se aplica de imediato para todos os contratos de trabalho em curso, quando de sua publicação, ou para aqueles, extintos mediante aviso-prévio indenizado em até trinta dias antes da referida data, devendo sua proporcionalidade ser aplicada na forma acima exposta e, ainda, que ela não altera o aviso-prévio a ser cumprido pelos trabalhadores em caso de pedido de demissão.

Uberaba/MG, 19 de novembro de 2011.

ADRIANO ESPÍNDOLA CAVALHEIRO

Advogado e Consultor Jurídico

ADRIANO ESPÍNDOLA CAVALHEIRO, é advogado especialista em Direito do Trabalho Individual e Coletivo (Direito Sindical). É assessor jurídico de Sindicatos de trabalhadores na região do Triângulo Mineiro (MG), da Federação Nacional dos Empregados em Postos de Serviços de Combustíveis e Derivados de Petróleo – FENEPOSPETRO e da CSP- Conlutas: Central Sindical e Popular Coordenação Nacional das Lutas Contatos: tel. (34) 3312-5629 e email: advocaciasindical@terra.com.br