Direitos humanos, direitos fundamentais e paradoxais.

Resumo:

O texto trata da conceituação dos direitos humanos, dos direitos fundamentais, sua classificação e eventual colisão. Trazendo opiniões doutrinárias e relatando a importância da evolução do constitucionalismo em face da admissão dos direitos fundamentais, a evolução da tutela jurídica da dignidade da pessoa humana.

Palavras-chaves: Direitos humanos. Direitos fundamentais. Dignidade humana. Constitucionalismo. Eficácia dos direitos fundamentais.

Abstract:

This paper covers the concept of human rights, fundamental rights, their classification and collision. Bringing doctrinal views and reporting the importance of the evolution of constitutionalism in the face of the admission of fundamental rights, the evolution of legal protection of human dignity.

Keywords: Human rights. Fundamental rights. Human dignity. Constitutionalism. Effectiveness of fundamental rights.

Entender que os valores mais essenciais à humanidade merecem ser organizados em um diploma legal dotado de força normativa e hierarquicamente superior às demais normas do ordenamento jurídico, bem como reconhecer a Constituição enquanto o documento supremo do sistema jurídico, justifica plenamente a estrutura protetora dos direitos fundamentais conforme existe hoje.

A evidente evolução do direito constitucional é revelada na medida em que há a aceitação dos direitos fundamentais como base ancorada na tutela da dignidade da pessoa humana e conforme explicaram os doutrinadores, entre eles, Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, há a reverência à Constituição dispositivos assecuratórios dessas pretensões do que a Constituição.

No sistema jurídico reside a nítida preocupação do texto constitucional evidenciada no preâmbulo que aponta o propósito de instituir um “Estado Democrático” e assegurar o exercício dos direitos individuais, a liberdade, a segurança, bem como as demais normas que apresentam os direitos fundamentais enquanto condições necessárias para a construção e o exercício de todos os demais direitos previstos no ordenamento jurídico. Enfim, é o direito de ter direitos.

Os direitos fundamentais cumprem em nossa Constituição a função de dar direitos cidadãos, não só porque constituem num primeiro plano chamado de “jurídico objetivo” – normas de competência negativa para os poderes públicos, impedindo a ingerência estatal, mas, também porque num segundo momento, em esfera jurídico-individual, num plano jurídico subjetivo, impliquem no poder de exercitar positivamente os direitos (liberdade positiva) bem como o de exigir omissões dos poderes públicos, evitando assim lesões agressivas por parte dos mesmos (liberdade negativa).

Ao fim do século XX há um constante agravamento da contradição histórica que nos aponta o paradoxo da civilização, onde a violação dos direitos humanos majora nossas preocupações e intensifica em proporção do progresso humano.

E, apesar de inúmeros avanços experimentados, ainda atestamos a negação dos direitos humanos, que se expande seja pela prática individual ou pela prática coletiva e, mesmo pela omissão do Estado e demais organizações que se comprometeram em preservar os direitos da pessoa humana tem sido violentado tanto em países desenvolvidos como os subdesenvolvidos.

Infelizmente as conjunturas culturais e sua convergência apontam a cruel ironia, pois quanto mais progride a humanidade, maior é o desrespeito aos direitos humanos. Nem a tecnologia e quiçá a ciência por mais que se esforcem para resolver os problemas humanos (desde os mais genéricos aos mais específicos), não conseguem mesmo prevenir ou diminuir as violações dos direitos humanos.

A sociedade da informação e do conhecimento tem aprimorado a frequente e sucessiva violação dos direitos humanos, estando a serviço dos mais diversos poderes. E o evoluir da civilização propiciou a formação de deveres objetivos, direitos individuais, em face do seu governo, em função de melhor governabilidade.

A evolução transformou a imposição em composição de deveres com os direitos. Então passamos das garantias das liberdades clássicas para as os direitos individuais até alcançar os direitos sociais para projetar a igualdade social, entre uns e outros e, mais recentemente, apruma-se na direção da solidariedade social entre todos.

É importante, porém apontar a distinção entre direitos fundamentais e direitos humanos embora que balizada doutrina preceitue que não exista sensível diferença entre as expressões “direitos fundamentais” e “direitos humanos”. Cumpre registrar que com tantos direitos fundamentais quanto aos direitos humanos buscam efetivamente proteger, assegurar e promover a dignidade da pessoa humana, bem como outros valores prestigiados pela sociedade tais como liberdade e a igualdade. Enfim, reconhece-se que quanto à finalidade tais expressões são realmente muito assemelhadas.

A majoritária doutrina aponta a diferença entre os termos referentes ao plano em que os direitos são consagrados: enquanto os direitos humanos são identificáveis somente no plano contrafactual abstrato, desprovido de qualquer normatividade; os direitos fundamentais são os direitos humanos já submetidos ao procedimento de postitivação.

Ressalte-se que a diferença conceitual relacionada à positivação não significa que compõem esferas estanques e incomunicáveis entre si. Os direitos humanos internacionais fundamentais consagrados pelos Estados e, este por seu turno muitas vezes acolhem em suas constituições o elenco de direitos fundamentais os direitos humanos consagrados em normas internacionais.

O desenvolvimento dos direitos fundamentais ocorreu ao longo da história. Paulo Bonavides bem outros doutrinadores destacou a linha histórico-temporal, reunindo os direitos em diferentes grupos ou diferentes gerações ou dimensões.

No entanto, a denominação “geração” não está imune às críticas posto que nos remetam a ideia de superação significando que a nova “geração” sucede a outra, tornando-a obsoleta e ultrapassada.

Em verdade, a sequência de gerações dos direitos fundamentais significa que a evolução ampliou o elenco de direitos anterior, sendo possível, inclusive, modificar o modo de interpretá-los. Também não cabe cogitar na sedimentação de direitos por geração e nem tampouco em substituição da geração anterior pela posterior.

A proposta de nova terminologia, a saber, “dimensões” não inibiu o uso do termo de “gerações” não só pela doutrina como igualmente pelas bancas examinadoras de concursos.

As referidas gerações seguem o lema francês revolucionário do século XVIII: “Liberdade, igualdade e fraternidade” exprime os três princípios essenciais, o conteúdo dos direitos fundamentais e que passou a determinar a sequência histórica do reconhecimento e positivação desses direitos.

Para Manoel Gonçalves Ferreira Filho (1999) a primeira geração seria um dos direitos de liberdade, a segunda, dos direitos de igualdade, a terceira, assim, completaria o lema da Revolução Francesa: Liberté, Egalité, Fraternité. (grifo nosso)

A classificação de Celso de Mello (STF, Pleno, MS 22.164/SP, rel. Min. Celso de Mello, DJ, Seção I, 17/11/1995): enquanto nos direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) que compreendem as liberdades clássicas ou formais – realçam o princípio da liberdade, os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) que se identificam com as liberdades positivas, reais e concretas, acentuam o princípio da igualdade; os direitos de terceira geração materializam os poderes de titularidade coletiva, consagrando o princípio da solidariedade e constitui o crucial momento do desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, mormente identificados como valores fundamentais indisponíveis, em especial nota de inexauribilidade.

Os direitos fundamentais de primeira dimensão surgidos no final do século XVIII e começo do século XIX inauguram o constitucionalismo ocidental especialmente por consagrarem os direitos civis e políticos clássicos, especialmente ligados ao valor da liberdade, e os seus desdobramentos como o direito à vida, direito à liberdade religiosa, de crença, de locomoção, de reunião, de associação, à inviolabilidade de domicílio e de comunicações interpessoais.

Efetivam-se tais direitos como dos indivíduos e são oponíveis, sobretudo ao Estado, na proporção que exigem abstenção, um non facere do Estado, ou contrário daqueles direitos fundamentais que exigem concreta prestação positiva, no sentido de não perpetrar indevida intervenção estatal na esfera privada.

Já os direitos fundamentais de segunda geração traduzidos enquanto direitos econômicos, sociais e culturais surgem no decorrer do século XX e acentuam o princípio da igualdade entre os homens com ênfase na igualdade material.

Os chamados “direitos do bem-estar” são imprescindíveis à efetivação dos direitos individuais e, para tanto, exigem positiva prestação do Estado principalmente nas áreas da saúde, educação, trabalho, habitação, previdência e assistência social.

Reconhecer as diferenças abissais havidas entre nações desenvolvidas e as subdesenvolvidas foi determinante no século XX para o surgimento de uma nova geração de direitos fundamentais, a terceira geração (onde a fraternidade e a solidariedade são as técnicas a reger o direito ao desenvolvimento, ao progresso, ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, à autodeterminação dos povos, ao patrimônio comum da humanidade).

Em resumo, direitos que não se preocupam apenas com interesses individuais e são atribuídos genericamente a todas as formações sociais que buscam a tutela coletiva ou difusa que se referem ao gênero humano.

Enfim, é a terceira dimensão dos direitos fundamentais que confere a transindividualidade aos direitos o que confere a titularidade à coletividade com um todo.

A própria integração global contemporânea gerou a possibilidade da universalização dos direitos no campo internacional. Desta forma, a globalização política na esfera da normatividade jurídica introduz os direitos da quarta geração, que correspondem à derradeira fase de institucionalização do Estado Social (Bonavides, 1999).

Há quem defenda existir ainda a quinta dimensão dos direitos fundamentais, representada pelo direito à paz (com base na doutrina de Karel Vasak foi trazido na doutrina pátria através de Paulo Bonavides).

Podemos resumidamente explicar que os direitos fundamentais de primeira dimensão, consagram os direitos civis e políticos clássicos com ênfase ao valor da liberdade (e que se desdobram em direito à vida, direito à liberdade – múltiplas direções -, direito à propriedade, à participação política – cidadania e, direito à inviolabilidade de domicílio, de correspondências, ligações telefônicas e, etc.).

Já quanto aos direitos da segunda geração ou dimensão também chamados de direitos ao bem-estar implicam em prestações positivas no âmbito social (saúde, educação, trabalho, habitação, previdência e assistência social).

Os direitos fundamentais de terceira dimensão correspondem aos direitos de fraternidade ou solidariedade – que nos garantem o direito ao progresso, ao meio ambiente hígido, à autodeterminação dos povos, direito à qualidade de vida, direitos do consumidor e os direitos da infância e da juventude.

É os de quarta dimensão que se referem aos direitos à democracia, à informação e ao pluralismo. O tema “direitos humanos” continua sendo alvo de acirradas discussões e, apesar de positivados, ainda procurou a conscientização de que respeitá-los é indispensável para a sobrevivência do ser humano em condições dignas e compatíveis com sua natureza.

Não podem tais direitos por tão fundamentais que são, não podem ser tidos como uma concessão do Estado. Essa é a razão pela qual o preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos do Homem (ONU, 1948) não significam direitos outorgados, ou mesmo reconhecidos, em verdade são proclamados de forma que todas as instituições políticas e sociais devem defendê-los e efetivamente protege-los contra qualquer ofensa ou ameaça.

Portanto, a dignidade da pessoa humana é erga omnes, o que inclui necessariamente o Estado, e demais instituições, portanto, o seu respeito é exigível a todos os ramos do Direito e a todo poder constituído.

Os direitos humanos constituem um ideal da conciliação entre os direitos do indivíduo e os da sociedade e, representam ipso facto um campo legítimo no embate democrático em oposição ao totalitarismo e aos regimes políticos de exceção que se notabilizam pela negação aos direitos humanos e pelo desrespeito aos direitos fundamentais.

J. J. Gomes Canotilho explicou sabiamente que na expressão “direitos do homem” ou “direitos fundamentais” que são usadas frequentemente como sinônimas cumpre destacar, no entanto que os direitos do homem representam direitos válidos para todos os povos e, em todos os tempos (em dimensão jusnaturalista-universalista) e direitos fundamentais representam os direitos do homem jurídico-institucionalizadamente garantidos.

Seu caráter inviolável, intemporal e universal advém da própria natureza humana. O estudo desses direitos reporta as circunstâncias concretas e históricas de seu difícil reconhecimento e a polêmica inserção no cotidiano dos indivíduos e dos povos.

O crucial ponto sobre os direitos humanos em particular no terceiro mundo é a verificação da efetividade dos mecanismos internos e internacionais para a implantação desses direitos, e, também o papel dos Estados e das Organizações não governamentais (ONGs). Mas, o desenvolvimento das políticas públicas procura por a pessoa humana como o sujeito de toda produção tecnológica, econômica e política.

Destaque-se que nunca o constitucionalismo ocidental se esforçou tanto para dar maior efetividade às garantias fundamentais, notadamente a partir do pós-guerra (segunda grande guerra mundial), apesar do contexto da guerra fria e dos conflitos separatistas, em particular, nos países da “lua crescente”, do populismo e ditaturas tão presentes no contexto latino-americano, do combate ao terrorismo e tantas outras adversidades.

No âmbito jurídico internacional podemos registrar que a Lei Fundamental de Bonn (promulgada em 23/05/1949) constitui inovador parâmetro para a noção de Estado Constitucional posto conferiu suma importância aos valores e princípios, a ponderação como método interpretativo, a compreensão de que a Constituição seja norma irradiadora de efeito por todo ordenamento jurídico, sendo condicionante de seu atuar, protagonismo do judiciário em relação ao legislativo na tarefa de interpretar o Direito, e particularmente a Constituição Federal.

Lênio Luiz Streck (2009) evidencia a crise do positivismo quando questiona o fato de se pensar um direito imune às influências metajurídicas em sua análise hermenêutica conforme previa o positivismo em sua essência.

Streck questiona se o direito permaneceria blindado diante da revolução paradigmática, justificando o agir da dialética jurídica e, até mesmo algumas posturas que se pretendem críticas enxergando na filosofia do direito apenas como uma “capa de sentido”, assim o direito continua até hoje como refém por um lado do objetivismo e, de outro, do solipsismo próprio da filosofia da consciência. Ou seria possível conceber o direito isolado das transformações ocorridas na filosofia (da linguagem)?

Evidentemente que não. Daí as respostas apresentadas pelo neoconstitucionalismo e o neoprocessualismo.

No ordenamento jurídico deve ser feita uma distinção entre normas declaratórias que fixam direitos e as normas assecuratórias que estabelecem garantias, que asseguram o exercício desses direitos.

Porém, é conveniente frisar que as garantias de direitos fundamentais não se confundem com os remédios constitucionais. Observamos que as referidas garantias constitucionais são de caráter mais abrangente, incluindo todas as disposições assecuratórias de direitos previstos na Constituição.

Vige outra classificação pertinente aos direitos fundamentais inspirada por Jellinek e adotada por vários doutrinadores inclusive: Marcelo Novelino (2011) que propõem três grupos: direitos de defesa, direitos prestacionais e direito de participação.

E, Jellinek distinguia o status negativus, status active civitatis e o status civitatis (ou positivus), apesar da imprecisão dessa divisão tripartida, tais distinções são úteis para identificar melhor o núcleo típico de cada grupo de direitos fundamentais.

Os direitos de defesa se caracterizam por impor ao Estado um dever de abstenção (de caráter negativo) no sentido de impedir indevidas interferências na autonomia dos indivíduos. E, integram este grupo os direitos individuais como a privacidade, e as liberdades de manifestação do pensamento, de consciência, de crença, de culto, da livre expressão da atividade intelectual, artística, de comunicação e de locomoção.

Já os direitos a prestações possuem nítido caráter positivo impondo o agir do Estado em função de proteger certos bens jurídicos, seja para promoção ou garantia de fruição desses bens.

E, por derradeiro, os direitos de participação que tanto possuem caráter negativo como positivo e visam garantir a formação da vontade política (incluem-se os direitos políticos previstos no art. 14 da CF/1988) que tanto exigem a abstenção no sentido de não intervir na liberdade de escolha e um dever de agir (como por exemplo, a realização de eleições, plebiscitos, referendos e votações).

Os direitos fundamentais não surgiram todos simultaneamente, mas em momentos distintos e de acordo com a demanda de cada contexto histórico. Ocorreu assim uma consagração progressiva, lenta e sequencial que deu origem as diferentes dimensões desses direitos...

Aliás, a historicidade é igualmente uma das características dos direitos fundamentais posto que surjam conforme o momento histórico, o que afasta o caráter de inalterável preconizado pelos jusnaturalistas.

Há de se lembrar de que os direitos fundamentais não podem ser absolutos, razão pela qual sua limitação ou relatividade costuma ser reconhecida sendo uma das características defendida por Norberto Bobbio, apesar de apontar alguns direitos dotados de “valor absoluto”.

Portanto, conclui-se que os direitos fundamentais não estão em concorrência ou colisão com outros direitos igualmente fundamentais. Nesse diapasão, Bobbio apresentou dois direitos que considerou como absolutos: o direito de não ser escravizado (o que implica a eliminação do direito a possuir escravos), e o direito de não ser torturado.

Novelino (1999) entendeu que Bobbio se referiu as regras (e não aos princípios) que concretizam o princípio da dignidade da pessoa humana. Para serem normas (que estabelecem algo a ser cumprido) na medida exata de suas prescrições (mandamentos de definição), as regras apresentam caráter absoluto, seja para tutelarem o núcleo essencial do direito, seja por ser resultado de uma ponderação feita pelo legislador.

Exemplifica Novelino (1999) que é o caso da vedação da extradição do brasileiro nato (art. 5º, LI da CF/1988) a qual não admite exceções ou sopesamento. Portanto, é correto afirmar que não existem princípios absolutos, ainda que consagrem direitos fundamentais.

Sem embargo, constatamos a existência de deveres fundamentais consagrados no texto constitucional dirigidos em sua maior parte não apenas às autoridades estatais, mas também aos membros da sociedade.

Martins e Dimoulis (2007) referem-se a seus grupos de deveres contemplados na Constituição Brasileira de 1988, a saber: o dever de efetivação dos direitos fundamentais e de garantia das instituições públicas e privadas tendo o Estado como principal destinatário; os deveres específicos do Estado em razão dos cidadãos tais como assistência jurídica gratuita, indenização por erro judiciário (art. 5º, LXXIV e LXXXV).

O terceiro grupo dos deveres abrange os imperativos de criminalização do Estado, e nesse caso, o texto constitucional determinou a tipificação e punição criminal de determinadas das condutas pelo Poder Legislativo (art. 5º, incisos XLI, XLII, XLIII e XLIV).

No quarto grupo encontram-se os deveres dos cidadãos e da sociedade tais como o alistamento eleitoral e o voto obrigatório e a educação, dever do Estado e da família.

O quinto grupo de deveres são decorrentes do exercício dos direitos, tal como ocorre com o direito de propriedade. Lembrando que mesmo o proprietário não possui plenos e absolutos direitos, por exemplo, em face da preservação do equilíbrio do meio ambiente.

Por derradeiro e calcado na premissa que a todo direito corresponde um dever que o assegura, desponta ainda, os deveres implícitos decorrentes dos direitos explicitamente declarados. Tais deveres, conforme a sua natureza, podem acarretar uma ação ou omissão por parte do Estado ou de outros particulares.

Dentro da doutrina clássica, os direitos fundamentais são tidos como limitações ao exercício do poder estatal, restringindo-se ao âmbito das relações entre o particular e o Estado (direitos de defesa) e devido estas serem hierarquizadas, de subordinação, utiliza-se a expressão eficácia vertical dos direitos fundamentais.

Também verificamos a projeção dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, na hipotética coordenação ou igualdade jurídica que vem sendo chamada de eficácia horizontal ou privada dos direitos fundamentais.

Desta forma, de acordo com seu grau de incidência, podem-se destacar três modelos: um que nega os efeitos dos direitos fundamentais nas relações privadas e os dois modelos que admitem a produção desses efeitos, um de forma direta e, outro, de forma indireta.

A teoria da ineficácia horizontal ou state action nega a produção de efeitos dos direitos fundamentais nas relações entre particulares. Apesar de gozar de menor prestígio redunda, porém, no resultado equivalente à vinculação de particulares.

A principal premissa da referida teoria reside na sórdida literalidade do texto constitucional que na maioria das cláusulas disciplinadoras dos direitos fundamentais faz referência apenas aos poderes públicos. É originária do direito norte-americano e revela que sua jurisprudência tem reiteradas vezes, obstaculizando a possível tutela legislativa destes direitos no âmbito das relações privadas.

Saliente-se que o texto constitucional norte-americano data de 1787 que continha por fim a proteção das liberdades clássicas e públicas em face do Estado. A doutrina da state action baseia-se no pressuposto que só ocorreria violação dos direitos fundamentais por meio de ação estatal, sua finalidade é apontar a impossibilidade de aplicação dos direitos fundamentais aos particulares a definir ainda de que forma casuística e assistemática, em que tais situações privadas estarem vinculada esses direitos.

Trata-se enfim de mera negação aparente dos efeitos vez que utiliza o artifício de equiparar atos privados aos atos estatais.

A teoria da eficácia horizontal indireta é baseada no reconhecimento do direito geral de liberdade e, entende haver relativização dos direitos fundamentais em favor da autonomia privada e da responsabilidade individual.

A produção dos efeitos indiretos dos direitos fundamentais no direito privado teria como pressuposto a ligação de uma concepção de direitos fundamentais como um sistema de valores. A via de acesso desses valores no direito privado seriam as cláusulas pétreas.

Tal modelo de efeitos indiretos dos direitos fundamentais vem sido adotado na Alemanha, sendo dominante na doutrina e na jurisprudência em particular no Tribunal Constitucional federal.

A teoria da eficácia horizontal direta fora defendida a partir de 1950 e obteve em Hans Carl Nipperdey um de seus primeiros defensores. É atualmente a doutrina majoritária na Espanha, na Itália e em Portugal.

Por essa teoria a incidência dos direitos fundamentais estende-se naturalmente às relações entre particulares indiferentemente de intermediação legislativa, ainda que se reconheça explícita exigência de certas especificidades para essa aplicação bem como a ponderação dos direitos fundamentais com a autonomia privada.

Não menos imune às críticas bem como as demais teorias, mereceu a teoria da eficácia horizontal pontuações negativas como: acarreta a perda de clareza conceitual do direito privado; por ameaçar a sobrevivência da autonomia da vontade ou privada que é considerada como basilar conceito do direito privado; e é acusada de ser incompatível com os princípios democráticos, da separação de poderes e da segurança jurídica.

Há duas formas de fundamentação dos direitos fundamentais, a fundamentação objetiva e subjetiva. A primeira compreende os posicionamentos doutrinários que sustentam a existência de hierarquia de valores, regras e princípios que possuem validade objetiva, absoluta e universal, independentemente da experiência dos indivíduos e de sua consciência valorativa.

A justificação dá ênfase ao significado da norma para o interesse público. Já a fundamentação subjetiva faz referência ao significado dos direitos fundamentais para o indivíduo e, não para a coletividade como um todo.

O subjetivismo axiológico (tido como autoconsciência racional da dignidade humana) parte da premissa de que “a autonomia do indivíduo representa a verdadeira fonte de todos os valores”.

A concorrência de direitos fundamentais ocorre quando a conduta de um mesmo titular se enquadra no âmbito de proteção de mais de um direito fundamental. E onde há a proteção de mais de um direito de liberdade ou garantia.

Ganha relevância quando se encontra divergência nos limites de cada direito, sendo necessário determinar com precisão qual destes, deverá exercer o papel decisivo na solução da lide.

Canotilho (2004) aconselha como topos orientador o critério da especialidade ou, quando não houver, a relação geral e especial, o da prevalência dos direitos fundamentais menos limitados e o da existência de mais elementos distintivos de um em relação ao outro.

A colisão pode ser em sentido impróprio quando o exercício de certo direito fundamental colide com outros bens constitucionalmente protegidos sejam, por exemplo, bens da comunidade (tais como o meio ambiente hígido ou a saúde pública).

Há a colisão de direitos fundamentais chamada de autêntica quando o exercício de um dos direitos fundamentais por parte de seu titular colide ou afronta o exercício do direito fundamental por parte de outro titular. Pode ocorrer entre direitos fundamentais diferentes, ou entre o aspecto negativo ou positivo de um mesmo direito, como no caso famoso na Alemanha bem conhecido como a “a decisão sobre o crucifixo”.

Tal caso ocorrera quando em 1995 um grupo de mórmons da Baviera inconformado com a obrigação imposta pelo Estado de se sujeitarem, durante o período de aulas, a “aprender sobre o pálio da cruz” ajuizou uma ação na qual o pedido era a retirada dos crucifixos colocados nas escolas públicas alemãs.

Apesar de a maioria germânica ser católica naquela região, ao analisar a colisão entre a liberdade religiosa de caráter negativo dos não cristãos e a liberdade de manifestação religioso dos cristãos dentro do âmbito das instituições estatais, o Tribunal Federal Constitucional proibiu o uso dos crucifixos nas escolas públicas, levando em consideração entre outros aspectos, a neutralidade do Estado alemão (Alexy, 1998).

Observamos o quão importante é a utilização da ponderação ou sopesamento que é modelo defendido por Robert Alexy onde a ponderação é enunciado de preferência condicionado ao princípio da concordância prática formulado por Konrad Hesse.

Concluímos que a dignidade da pessoa humana além de ser um dos fundamentos da república brasileira, se constitui como valor supremo em trono do qual gravitam todos os direitos fundamentais.

A dignidade humana não é meramente concedida pelo ordenamento jurídico, daí não pode ser considerada como um direito fundamental. Embora se reconheça a relação mútua de dependência entre tais acepções, posto que os direitos fundamentais surgissem como uma exigência própria da dignidade, sendo capaz de proporcionar o pleno desenvolvimento da pessoa humana, e somente através desses direitos, é que poderá ser eficazmente protegida e preservada.

Portanto, a dignidade humana é fundamento, a origem e o ponto comum entre os direitos fundamentais, os quais são imprescindíveis para uma vida digna.

No entanto, nem todos os direitos derivam da dignidade humana com a mesma força: enquanto que a vida, a liberdade e a igualdade decorrem de forma direta, e, há outros direitos que seriam apenas derivações indiretas ou derivações de segundo grau.

Enfim, o reconhecimento de certos direitos fundamentais é a manifestação indispensável da primazia da dignidade da pessoa humana, centro do núcleo axiológico constitucional.

E, nas oportunas palavras de André Ramos Tavares (2003) em todas as suas fases sucessivas, o constitucionalismo apresentou um traço constante desde o início, que é a limitação do governo pelo Direito, as denominadas limitações constitucionais. Essa é a nota mais antiga e, ao mesmo tempo, a mais recente, no constitucionalismo.

Portanto, a existência e manutenção dos direitos humanos no plano internacional e dos direitos fundamentais no plano interno representam um marco civilizatório apesar de reconhecer o equívoco de se pretender uniformizar o constitucionalismo ocidental posto que não esteja imune às falhas e aos excessos.

Por isso, algumas correntes doutrinárias busquem ainda alternativas erigindo o chamado constitucionalismo do futuro calcado em sete premissas básicas: verdade, solidariedade, consenso, continuidade, participação, integração e a universalização do respeito dos direitos fundamentais. Talvez assim reafirmem-se como direitos fundamentais e deixem de ser paradoxais.

Referências

ALEXY, Robert. Colisão e ponderação como problema fundamental da dogmática dos direitos fundamentais. Palestra proferida na Fundação Casa de Ruy Barbosa, Rio de Janeiro, 10/12/1998.

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__________________________. Direitos Humanos: paradoxo da civilização. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2009.

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BARRUFFINI, José Carlos Tosetti. Direito Constitucional I. Coleção Curso & Concurso. São Paulo: Editora Saraiva, 2005.

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 6ª. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

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CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Editora Almedina, 1995.

______________________ Estudos sobre os direitos fundamentais. Coimbra: Editora Coimbra, 2004.

DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional, 25. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1999.

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NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 5.ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, Método, 2011.

RAMOS, André Ramos. Direito Constitucional. 10.ed. São Paulo: Editora Saraiva.

SPITZCOVSKY, Celso; DA MOTA, Leda Pereira. Direito Constitucional. 10.ed. São Paulo: Editora Método, 2010.

STRECK, Lenio Luiz. A hermenêutica jurídica nos vinte anos da Constituição do Brasil. In: O novo constitucionalismo na era pós-positivista: homenagem a Paulo Bonavides, São Paulo: Editora Saraiva, 2009.

Direitos humanos, direitos fundamentais e paradoxais.

Resumo: O texto trata da conceituação dos direitos humanos, dos direitos fundamentais, sua classificação e eventual colisão. Trazendo opiniões doutrinárias e relatando a importância da evolução do constitucionalismo em face da admissão dos direitos fundamentais, a evolução da tutela jurídica da dignidade da pessoa humana.

Palavras-chaves: Direitos humanos. Direitos fundamentais. Dignidade humana. Constitucionalismo. Eficácia dos direitos fundamentais.

Abstract:

This paper covers the concept of human rights, fundamental rights, their classification and collision. Bringing doctrinal views and reporting the importance of the evolution of constitutionalism in the face of the admission of fundamental rights, the evolution of legal protection of human dignity.

Keywords: Human rights. Fundamental rights. Human dignity. Constitutionalism. Effectiveness of fundamental rights.

Entender que os valores mais essenciais à humanidade merecem ser organizados em um diploma legal dotado de força normativa e hierarquicamente superior às demais normas do ordenamento jurídico, bem como reconhecer a Constituição enquanto o documento supremo do sistema jurídico, justifica plenamente a estrutura protetora dos direitos fundamentais conforme existe hoje.

A evidente evolução do direito constitucional é revelada na medida em que há a aceitação dos direitos fundamentais como base ancorada na tutela da dignidade da pessoa humana e conforme explicaram os doutrinadores, entre eles, Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, há a reverência à Constituição dispositivos assecuratórios dessas pretensões do que a Constituição.

No sistema jurídico reside a nítida preocupação do texto constitucional evidenciada no preâmbulo que aponta o propósito de instituir um “Estado Democrático” e assegurar o exercício dos direitos individuais, a liberdade, a segurança, bem como as demais normas que apresentam os direitos fundamentais enquanto condições necessárias para a construção e o exercício de todos os demais direitos previstos no ordenamento jurídico. Enfim, é o direito de ter direitos.

Os direitos fundamentais cumprem em nossa Constituição a função de dar direitos cidadãos, não só porque constituem num primeiro plano chamado de “jurídico objetivo” – normas de competência negativa para os poderes públicos, impedindo a ingerência estatal, mas, também porque num segundo momento, em esfera jurídico-individual, num plano jurídico subjetivo, impliquem no poder de exercitar positivamente os direitos (liberdade positiva) bem como o de exigir omissões dos poderes públicos, evitando assim lesões agressivas por parte dos mesmos (liberdade negativa).

Ao fim do século XX há um constante agravamento da contradição histórica que nos aponta o paradoxo da civilização, onde a violação dos direitos humanos majora nossas preocupações e intensifica em proporção do progresso humano.

E, apesar de inúmeros avanços experimentados, ainda atestamos a negação dos direitos humanos, que se expande seja pela prática individual ou pela prática coletiva e, mesmo pela omissão do Estado e demais organizações que se comprometeram em preservar os direitos da pessoa humana tem sido violentado tanto em países desenvolvidos como os subdesenvolvidos.

Infelizmente as conjunturas culturais e sua convergência apontam a cruel ironia, pois quanto mais progride a humanidade, maior é o desrespeito aos direitos humanos. Nem a tecnologia e quiçá a ciência por mais que se esforcem para resolver os problemas humanos (desde os mais genéricos aos mais específicos), não conseguem mesmo prevenir ou diminuir as violações dos direitos humanos.

A sociedade da informação e do conhecimento tem aprimorado a frequente e sucessiva violação dos direitos humanos, estando a serviço dos mais diversos poderes. E o evoluir da civilização propiciou a formação de deveres objetivos, direitos individuais, em face do seu governo, em função de melhor governabilidade.

A evolução transformou a imposição em composição de deveres com os direitos. Então passamos das garantias das liberdades clássicas para as os direitos individuais até alcançar os direitos sociais para projetar a igualdade social, entre uns e outros e, mais recentemente, apruma-se na direção da solidariedade social entre todos.

É importante, porém apontar a distinção entre direitos fundamentais e direitos humanos embora que balizada doutrina preceitue que não exista sensível diferença entre as expressões “direitos fundamentais” e “direitos humanos”. Cumpre registrar que com tantos direitos fundamentais quanto aos direitos humanos buscam efetivamente proteger, assegurar e promover a dignidade da pessoa humana, bem como outros valores prestigiados pela sociedade tais como liberdade e a igualdade. Enfim, reconhece-se que quanto à finalidade tais expressões são realmente muito assemelhadas.

A majoritária doutrina aponta a diferença entre os termos referentes ao plano em que os direitos são consagrados: enquanto os direitos humanos são identificáveis somente no plano contrafactual abstrato, desprovido de qualquer normatividade; os direitos fundamentais são os direitos humanos já submetidos ao procedimento de postitivação.

Ressalte-se que a diferença conceitual relacionada à positivação não significa que compõem esferas estanques e incomunicáveis entre si. Os direitos humanos internacionais fundamentais consagrados pelos Estados e, este por seu turno muitas vezes acolhem em suas constituições o elenco de direitos fundamentais os direitos humanos consagrados em normas internacionais.

O desenvolvimento dos direitos fundamentais ocorreu ao longo da história. Paulo Bonavides bem outros doutrinadores destacou a linha histórico-temporal, reunindo os direitos em diferentes grupos ou diferentes gerações ou dimensões.

No entanto, a denominação “geração” não está imune às críticas posto que nos remetam a ideia de superação significando que a nova “geração” sucede a outra, tornando-a obsoleta e ultrapassada.

Em verdade, a sequência de gerações dos direitos fundamentais significa que a evolução ampliou o elenco de direitos anterior, sendo possível, inclusive, modificar o modo de interpretá-los. Também não cabe cogitar na sedimentação de direitos por geração e nem tampouco em substituição da geração anterior pela posterior.

A proposta de nova terminologia, a saber, “dimensões” não inibiu o uso do termo de “gerações” não só pela doutrina como igualmente pelas bancas examinadoras de concursos.

As referidas gerações seguem o lema francês revolucionário do século XVIII: “Liberdade, igualdade e fraternidade” exprime os três princípios essenciais, o conteúdo dos direitos fundamentais e que passou a determinar a sequência histórica do reconhecimento e positivação desses direitos.

Para Manoel Gonçalves Ferreira Filho (1999) a primeira geração seria um dos direitos de liberdade, a segunda, dos direitos de igualdade, a terceira, assim, completaria o lema da Revolução Francesa: Liberté, Egalité, Fraternité. (grifo nosso)

A classificação de Celso de Mello (STF, Pleno, MS 22.164/SP, rel. Min. Celso de Mello, DJ, Seção I, 17/11/1995): enquanto nos direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) que compreendem as liberdades clássicas ou formais – realçam o princípio da liberdade, os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) que se identificam com as liberdades positivas, reais e concretas, acentuam o princípio da igualdade; os direitos de terceira geração materializam os poderes de titularidade coletiva, consagrando o princípio da solidariedade e constitui o crucial momento do desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, mormente identificados como valores fundamentais indisponíveis, em especial nota de inexauribilidade.

Os direitos fundamentais de primeira dimensão surgidos no final do século XVIII e começo do século XIX inauguram o constitucionalismo ocidental especialmente por consagrarem os direitos civis e políticos clássicos, especialmente ligados ao valor da liberdade, e os seus desdobramentos como o direito à vida, direito à liberdade religiosa, de crença, de locomoção, de reunião, de associação, à inviolabilidade de domicílio e de comunicações interpessoais.

Efetivam-se tais direitos como dos indivíduos e são oponíveis, sobretudo ao Estado, na proporção que exigem abstenção, um non facere do Estado, ou contrário daqueles direitos fundamentais que exigem concreta prestação positiva, no sentido de não perpetrar indevida intervenção estatal na esfera privada.

Já os direitos fundamentais de segunda geração traduzidos enquanto direitos econômicos, sociais e culturais surgem no decorrer do século XX e acentuam o princípio da igualdade entre os homens com ênfase na igualdade material.

Os chamados “direitos do bem-estar” são imprescindíveis à efetivação dos direitos individuais e, para tanto, exigem positiva prestação do Estado principalmente nas áreas da saúde, educação, trabalho, habitação, previdência e assistência social.

Reconhecer as diferenças abissais havidas entre nações desenvolvidas e as subdesenvolvidas foi determinante no século XX para o surgimento de uma nova geração de direitos fundamentais, a terceira geração (onde a fraternidade e a solidariedade são as técnicas a reger o direito ao desenvolvimento, ao progresso, ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, à autodeterminação dos povos, ao patrimônio comum da humanidade).

Em resumo, direitos que não se preocupam apenas com interesses individuais e são atribuídos genericamente a todas as formações sociais que buscam a tutela coletiva ou difusa que se referem ao gênero humano.

Enfim, é a terceira dimensão dos direitos fundamentais que confere a transindividualidade aos direitos o que confere a titularidade à coletividade com um todo.

A própria integração global contemporânea gerou a possibilidade da universalização dos direitos no campo internacional. Desta forma, a globalização política na esfera da normatividade jurídica introduz os direitos da quarta geração, que correspondem à derradeira fase de institucionalização do Estado Social (Bonavides, 1999).

Há quem defenda existir ainda a quinta dimensão dos direitos fundamentais, representada pelo direito à paz (com base na doutrina de Karel Vasak foi trazido na doutrina pátria através de Paulo Bonavides).

Podemos resumidamente explicar que os direitos fundamentais de primeira dimensão, consagram os direitos civis e políticos clássicos com ênfase ao valor da liberdade (e que se desdobram em direito à vida, direito à liberdade – múltiplas direções -, direito à propriedade, à participação política – cidadania e, direito à inviolabilidade de domicílio, de correspondências, ligações telefônicas e, etc.).

Já quanto aos direitos da segunda geração ou dimensão também chamados de direitos ao bem-estar implicam em prestações positivas no âmbito social (saúde, educação, trabalho, habitação, previdência e assistência social).

Os direitos fundamentais de terceira dimensão correspondem aos direitos de fraternidade ou solidariedade – que nos garantem o direito ao progresso, ao meio ambiente hígido, à autodeterminação dos povos, direito à qualidade de vida, direitos do consumidor e os direitos da infância e da juventude.

É os de quarta dimensão que se referem aos direitos à democracia, à informação e ao pluralismo. O tema “direitos humanos” continua sendo alvo de acirradas discussões e, apesar de positivados, ainda procurou a conscientização de que respeitá-los é indispensável para a sobrevivência do ser humano em condições dignas e compatíveis com sua natureza.

Não podem tais direitos por tão fundamentais que são, não podem ser tidos como uma concessão do Estado. Essa é a razão pela qual o preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos do Homem (ONU, 1948) não significam direitos outorgados, ou mesmo reconhecidos, em verdade são proclamados de forma que todas as instituições políticas e sociais devem defendê-los e efetivamente protege-los contra qualquer ofensa ou ameaça.

Portanto, a dignidade da pessoa humana é erga omnes, o que inclui necessariamente o Estado, e demais instituições, portanto, o seu respeito é exigível a todos os ramos do Direito e a todo poder constituído.

Os direitos humanos constituem um ideal da conciliação entre os direitos do indivíduo e os da sociedade e, representam ipso facto um campo legítimo no embate democrático em oposição ao totalitarismo e aos regimes políticos de exceção que se notabilizam pela negação aos direitos humanos e pelo desrespeito aos direitos fundamentais.

J. J. Gomes Canotilho explicou sabiamente que na expressão “direitos do homem” ou “direitos fundamentais” que são usadas frequentemente como sinônimas cumpre destacar, no entanto que os direitos do homem representam direitos válidos para todos os povos e, em todos os tempos (em dimensão jusnaturalista-universalista) e direitos fundamentais representam os direitos do homem jurídico-institucionalizadamente garantidos.

Seu caráter inviolável, intemporal e universal advém da própria natureza humana. O estudo desses direitos reporta as circunstâncias concretas e históricas de seu difícil reconhecimento e a polêmica inserção no cotidiano dos indivíduos e dos povos.

O crucial ponto sobre os direitos humanos em particular no terceiro mundo é a verificação da efetividade dos mecanismos internos e internacionais para a implantação desses direitos, e, também o papel dos Estados e das Organizações não governamentais (ONGs). Mas, o desenvolvimento das políticas públicas procura por a pessoa humana como o sujeito de toda produção tecnológica, econômica e política.

Destaque-se que nunca o constitucionalismo ocidental se esforçou tanto para dar maior efetividade às garantias fundamentais, notadamente a partir do pós-guerra (segunda grande guerra mundial), apesar do contexto da guerra fria e dos conflitos separatistas, em particular, nos países da “lua crescente”, do populismo e ditaturas tão presentes no contexto latino-americano, do combate ao terrorismo e tantas outras adversidades.

No âmbito jurídico internacional podemos registrar que a Lei Fundamental de Bonn (promulgada em 23/05/1949) constitui inovador parâmetro para a noção de Estado Constitucional posto conferiu suma importância aos valores e princípios, a ponderação como método interpretativo, a compreensão de que a Constituição seja norma irradiadora de efeito por todo ordenamento jurídico, sendo condicionante de seu atuar, protagonismo do judiciário em relação ao legislativo na tarefa de interpretar o Direito, e particularmente a Constituição Federal.

Lênio Luiz Streck (2009) evidencia a crise do positivismo quando questiona o fato de se pensar um direito imune às influências metajurídicas em sua análise hermenêutica conforme previa o positivismo em sua essência.

Streck questiona se o direito permaneceria blindado diante da revolução paradigmática, justificando o agir da dialética jurídica e, até mesmo algumas posturas que se pretendem críticas enxergando na filosofia do direito apenas como uma “capa de sentido”, assim o direito continua até hoje como refém por um lado do objetivismo e, de outro, do solipsismo próprio da filosofia da consciência. Ou seria possível conceber o direito isolado das transformações ocorridas na filosofia (da linguagem)?

Evidentemente que não. Daí as respostas apresentadas pelo neoconstitucionalismo e o neoprocessualismo.

No ordenamento jurídico deve ser feita uma distinção entre normas declaratórias que fixam direitos e as normas assecuratórias que estabelecem garantias, que asseguram o exercício desses direitos.

Porém, é conveniente frisar que as garantias de direitos fundamentais não se confundem com os remédios constitucionais. Observamos que as referidas garantias constitucionais são de caráter mais abrangente, incluindo todas as disposições assecuratórias de direitos previstos na Constituição.

Vige outra classificação pertinente aos direitos fundamentais inspirada por Jellinek e adotada por vários doutrinadores inclusive: Marcelo Novelino (2011) que propõem três grupos: direitos de defesa, direitos prestacionais e direito de participação.

E, Jellinek distinguia o status negativus, status active civitatis e o status civitatis (ou positivus), apesar da imprecisão dessa divisão tripartida, tais distinções são úteis para identificar melhor o núcleo típico de cada grupo de direitos fundamentais.

Os direitos de defesa se caracterizam por impor ao Estado um dever de abstenção (de caráter negativo) no sentido de impedir indevidas interferências na autonomia dos indivíduos. E, integram este grupo os direitos individuais como a privacidade, e as liberdades de manifestação do pensamento, de consciência, de crença, de culto, da livre expressão da atividade intelectual, artística, de comunicação e de locomoção.

Já os direitos a prestações possuem nítido caráter positivo impondo o agir do Estado em função de proteger certos bens jurídicos, seja para promoção ou garantia de fruição desses bens.

E, por derradeiro, os direitos de participação que tanto possuem caráter negativo como positivo e visam garantir a formação da vontade política (incluem-se os direitos políticos previstos no art. 14 da CF/1988) que tanto exigem a abstenção no sentido de não intervir na liberdade de escolha e um dever de agir (como por exemplo, a realização de eleições, plebiscitos, referendos e votações).

Os direitos fundamentais não surgiram todos simultaneamente, mas em momentos distintos e de acordo com a demanda de cada contexto histórico. Ocorreu assim uma consagração progressiva, lenta e sequencial que deu origem as diferentes dimensões desses direitos...

Aliás, a historicidade é igualmente uma das características dos direitos fundamentais posto que surjam conforme o momento histórico, o que afasta o caráter de inalterável preconizado pelos jusnaturalistas.

Há de se lembrar de que os direitos fundamentais não podem ser absolutos, razão pela qual sua limitação ou relatividade costuma ser reconhecida sendo uma das características defendida por Norberto Bobbio, apesar de apontar alguns direitos dotados de “valor absoluto”.

Portanto, conclui-se que os direitos fundamentais não estão em concorrência ou colisão com outros direitos igualmente fundamentais. Nesse diapasão, Bobbio apresentou dois direitos que considerou como absolutos: o direito de não ser escravizado (o que implica a eliminação do direito a possuir escravos), e o direito de não ser torturado.

Novelino (1999) entendeu que Bobbio se referiu as regras (e não aos princípios) que concretizam o princípio da dignidade da pessoa humana. Para serem normas (que estabelecem algo a ser cumprido) na medida exata de suas prescrições (mandamentos de definição), as regras apresentam caráter absoluto, seja para tutelarem o núcleo essencial do direito, seja por ser resultado de uma ponderação feita pelo legislador.

Exemplifica Novelino (1999) que é o caso da vedação da extradição do brasileiro nato (art. 5º, LI da CF/1988) a qual não admite exceções ou sopesamento. Portanto, é correto afirmar que não existem princípios absolutos, ainda que consagrem direitos fundamentais.

Sem embargo, constatamos a existência de deveres fundamentais consagrados no texto constitucional dirigidos em sua maior parte não apenas às autoridades estatais, mas também aos membros da sociedade.

Martins e Dimoulis (2007) referem-se a seus grupos de deveres contemplados na Constituição Brasileira de 1988, a saber: o dever de efetivação dos direitos fundamentais e de garantia das instituições públicas e privadas tendo o Estado como principal destinatário; os deveres específicos do Estado em razão dos cidadãos tais como assistência jurídica gratuita, indenização por erro judiciário (art. 5º, LXXIV e LXXXV).

O terceiro grupo dos deveres abrange os imperativos de criminalização do Estado, e nesse caso, o texto constitucional determinou a tipificação e punição criminal de determinadas das condutas pelo Poder Legislativo (art. 5º, incisos XLI, XLII, XLIII e XLIV).

No quarto grupo encontram-se os deveres dos cidadãos e da sociedade tais como o alistamento eleitoral e o voto obrigatório e a educação, dever do Estado e da família.

O quinto grupo de deveres são decorrentes do exercício dos direitos, tal como ocorre com o direito de propriedade. Lembrando que mesmo o proprietário não possui plenos e absolutos direitos, por exemplo, em face da preservação do equilíbrio do meio ambiente.

Por derradeiro e calcado na premissa que a todo direito corresponde um dever que o assegura, desponta ainda, os deveres implícitos decorrentes dos direitos explicitamente declarados. Tais deveres, conforme a sua natureza, podem acarretar uma ação ou omissão por parte do Estado ou de outros particulares.

Dentro da doutrina clássica, os direitos fundamentais são tidos como limitações ao exercício do poder estatal, restringindo-se ao âmbito das relações entre o particular e o Estado (direitos de defesa) e devido estas serem hierarquizadas, de subordinação, utiliza-se a expressão eficácia vertical dos direitos fundamentais.

Também verificamos a projeção dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, na hipotética coordenação ou igualdade jurídica que vem sendo chamada de eficácia horizontal ou privada dos direitos fundamentais.

Desta forma, de acordo com seu grau de incidência, podem-se destacar três modelos: um que nega os efeitos dos direitos fundamentais nas relações privadas e os dois modelos que admitem a produção desses efeitos, um de forma direta e, outro, de forma indireta.

A teoria da ineficácia horizontal ou state action nega a produção de efeitos dos direitos fundamentais nas relações entre particulares. Apesar de gozar de menor prestígio redunda, porém, no resultado equivalente à vinculação de particulares.

A principal premissa da referida teoria reside na sórdida literalidade do texto constitucional que na maioria das cláusulas disciplinadoras dos direitos fundamentais faz referência apenas aos poderes públicos. É originária do direito norte-americano e revela que sua jurisprudência tem reiteradas vezes, obstaculizando a possível tutela legislativa destes direitos no âmbito das relações privadas.

Saliente-se que o texto constitucional norte-americano data de 1787 que continha por fim a proteção das liberdades clássicas e públicas em face do Estado. A doutrina da state action baseia-se no pressuposto que só ocorreria violação dos direitos fundamentais por meio de ação estatal, sua finalidade é apontar a impossibilidade de aplicação dos direitos fundamentais aos particulares a definir ainda de que forma casuística e assistemática, em que tais situações privadas estarem vinculada esses direitos.

Trata-se enfim de mera negação aparente dos efeitos vez que utiliza o artifício de equiparar atos privados aos atos estatais.

A teoria da eficácia horizontal indireta é baseada no reconhecimento do direito geral de liberdade e, entende haver relativização dos direitos fundamentais em favor da autonomia privada e da responsabilidade individual.

A produção dos efeitos indiretos dos direitos fundamentais no direito privado teria como pressuposto a ligação de uma concepção de direitos fundamentais como um sistema de valores. A via de acesso desses valores no direito privado seriam as cláusulas pétreas.

Tal modelo de efeitos indiretos dos direitos fundamentais vem sido adotado na Alemanha, sendo dominante na doutrina e na jurisprudência em particular no Tribunal Constitucional federal.

A teoria da eficácia horizontal direta fora defendida a partir de 1950 e obteve em Hans Carl Nipperdey um de seus primeiros defensores. É atualmente a doutrina majoritária na Espanha, na Itália e em Portugal.

Por essa teoria a incidência dos direitos fundamentais estende-se naturalmente às relações entre particulares indiferentemente de intermediação legislativa, ainda que se reconheça explícita exigência de certas especificidades para essa aplicação bem como a ponderação dos direitos fundamentais com a autonomia privada.

Não menos imune às críticas bem como as demais teorias, mereceu a teoria da eficácia horizontal pontuações negativas como: acarreta a perda de clareza conceitual do direito privado; por ameaçar a sobrevivência da autonomia da vontade ou privada que é considerada como basilar conceito do direito privado; e é acusada de ser incompatível com os princípios democráticos, da separação de poderes e da segurança jurídica.

Há duas formas de fundamentação dos direitos fundamentais, a fundamentação objetiva e subjetiva. A primeira compreende os posicionamentos doutrinários que sustentam a existência de hierarquia de valores, regras e princípios que possuem validade objetiva, absoluta e universal, independentemente da experiência dos indivíduos e de sua consciência valorativa.

A justificação dá ênfase ao significado da norma para o interesse público. Já a fundamentação subjetiva faz referência ao significado dos direitos fundamentais para o indivíduo e, não para a coletividade como um todo.

O subjetivismo axiológico (tido como autoconsciência racional da dignidade humana) parte da premissa de que “a autonomia do indivíduo representa a verdadeira fonte de todos os valores”.

A concorrência de direitos fundamentais ocorre quando a conduta de um mesmo titular se enquadra no âmbito de proteção de mais de um direito fundamental. E onde há a proteção de mais de um direito de liberdade ou garantia.

Ganha relevância quando se encontra divergência nos limites de cada direito, sendo necessário determinar com precisão qual destes, deverá exercer o papel decisivo na solução da lide.

Canotilho (2004) aconselha como topos orientador o critério da especialidade ou, quando não houver, a relação geral e especial, o da prevalência dos direitos fundamentais menos limitados e o da existência de mais elementos distintivos de um em relação ao outro.

A colisão pode ser em sentido impróprio quando o exercício de certo direito fundamental colide com outros bens constitucionalmente protegidos sejam, por exemplo, bens da comunidade (tais como o meio ambiente hígido ou a saúde pública).

Há a colisão de direitos fundamentais chamada de autêntica quando o exercício de um dos direitos fundamentais por parte de seu titular colide ou afronta o exercício do direito fundamental por parte de outro titular. Pode ocorrer entre direitos fundamentais diferentes, ou entre o aspecto negativo ou positivo de um mesmo direito, como no caso famoso na Alemanha bem conhecido como a “a decisão sobre o crucifixo”.

Tal caso ocorrera quando em 1995 um grupo de mórmons da Baviera inconformado com a obrigação imposta pelo Estado de se sujeitarem, durante o período de aulas, a “aprender sobre o pálio da cruz” ajuizou uma ação na qual o pedido era a retirada dos crucifixos colocados nas escolas públicas alemãs.

Apesar de a maioria germânica ser católica naquela região, ao analisar a colisão entre a liberdade religiosa de caráter negativo dos não cristãos e a liberdade de manifestação religioso dos cristãos dentro do âmbito das instituições estatais, o Tribunal Federal Constitucional proibiu o uso dos crucifixos nas escolas públicas, levando em consideração entre outros aspectos, a neutralidade do Estado alemão (Alexy, 1998).

Observamos o quão importante é a utilização da ponderação ou sopesamento que é modelo defendido por Robert Alexy onde a ponderação é enunciado de preferência condicionado ao princípio da concordância prática formulado por Konrad Hesse.

Concluímos que a dignidade da pessoa humana além de ser um dos fundamentos da república brasileira, se constitui como valor supremo em trono do qual gravitam todos os direitos fundamentais.

A dignidade humana não é meramente concedida pelo ordenamento jurídico, daí não pode ser considerada como um direito fundamental. Embora se reconheça a relação mútua de dependência entre tais acepções, posto que os direitos fundamentais surgissem como uma exigência própria da dignidade, sendo capaz de proporcionar o pleno desenvolvimento da pessoa humana, e somente através desses direitos, é que poderá ser eficazmente protegida e preservada.

Portanto, a dignidade humana é fundamento, a origem e o ponto comum entre os direitos fundamentais, os quais são imprescindíveis para uma vida digna.

No entanto, nem todos os direitos derivam da dignidade humana com a mesma força: enquanto que a vida, a liberdade e a igualdade decorrem de forma direta, e, há outros direitos que seriam apenas derivações indiretas ou derivações de segundo grau.

Enfim, o reconhecimento de certos direitos fundamentais é a manifestação indispensável da primazia da dignidade da pessoa humana, centro do núcleo axiológico constitucional.

E, nas oportunas palavras de André Ramos Tavares (2003) em todas as suas fases sucessivas, o constitucionalismo apresentou um traço constante desde o início, que é a limitação do governo pelo Direito, as denominadas limitações constitucionais. Essa é a nota mais antiga e, ao mesmo tempo, a mais recente, no constitucionalismo.

Portanto, a existência e manutenção dos direitos humanos no plano internacional e dos direitos fundamentais no plano interno representam um marco civilizatório apesar de reconhecer o equívoco de se pretender uniformizar o constitucionalismo ocidental posto que não esteja imune às falhas e aos excessos.

Por isso, algumas correntes doutrinárias busquem ainda alternativas erigindo o chamado constitucionalismo do futuro calcado em sete premissas básicas: verdade, solidariedade, consenso, continuidade, participação, integração e a universalização do respeito dos direitos fundamentais. Talvez assim reafirmem-se como direitos fundamentais e deixem de ser paradoxais.

Referências

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