Considerações sobre legítima defesa

O presente artigo é dedicado a uma pessoa muito especial e importante.

Às vezes a grande divulgação do conhecimento lhe rende umas distorções perigosas...E, o Direito como uma ciência não fica imune a essas.O leigo tem uma visão muito pouco adequada acerca do tema o que me comoveu a escrever o presente e modesto artigo.

A legítima defesa é prevista no art. 23 do Código Penal Brasileiro e caracteriza a exclusão de ilicitude ou de antijuridicidade , ou seja, quem age em legítima defesa, não comete, pois, crime.

É a defesa necessária utilizada contra uma agressão injusta, atual ou iminente, contra direito próprio ou de terceiro que inclui sempre o uso moderado, proporcional e necessário.

O indivíduo quando repelindo as agressões atuais e injustas a direito seu, atua em franca substituição do Estado que nem sempre pode atuar em todos os lugares e ao mesmo tempo , através de seus agentes. E, cada vez mais na pele do cidadão comum, arde tal verdade, em face da completa falência e ingerência da segurança pública notadamente nas grandes cidades.

A legítima defesa é modo legal que autoriza o particular a assegurar a ordem jurídica, revelando-se ser um modo eficiente e dinâmico. São diversas teorias que procuram explicar a natureza e fundamente da legítima defesa. Grosso modo, podemos divisar dois grupos: o dos subjetivistas e dos objetivistas.

Os primeiros ligam a legítima defesa ao estado de espírito da pessoa perturbada ou coagida pela agressão (Puffendorf), ou aos motivos determinantes da repulsa do agredido , a evidência da ausência de periculosidade (escola positiva).

Francesco Carrara, como lides dos objetivistas defende a tese de que a defesa é em sua gênese privada, assim toda vez que o Estado não puder defender o indivíduo, este retoma legitimamente o direito de defesa.

Outros doutrinadores invertem, decretando que a delegação parte do Estado, a quem por força do contrato social, assume o dever de defender o indivíduo e a sociedade e, ipso facto, é o Estado que transfere tal direito de defesa ao indivíduo.

Há ainda a doutrina que alega que nesses casos de legítima defesa, ocorre à colisão de bens jurídicos devendo prevalecer sempre o bem mais valioso que é agredido.

Desta forma, os subjetivistas transporta, a legítima defesa para o terreno da culpabilidade que é mesmo insustentável, enquanto que os objetivistas se baseiam na idéia contratualista ou desconhecem a essência do instituto, pois apenas identificam a ofensa a um interesse juridicamente tutelado.

A opinião doutrinariamente comum é que corresponde a legítima defesa a uma excludente de ilicitude. Assim, esta integra-se na ordem jurídica sendo conseqüentemente um direito.

A correta análise da legítima defesa nos credencia a alegar que não é uma causa qualquer de exclusão de antijuridicidade e, sim, uma causa objetiva (grifo meu) pois que se funda na apreciação do fato, independentemente do estado subjetivo do agente.

Ainda que acredite estar praticando um crime, se a situação fática for de legítima defesa. Esta não desaparecerá. Mesmo a convicção errônea e equivocada do agente não impede a tutela de fato de um direito que é a legítima defesa. É , pois, dispensável a presença do animus defendi.

Da sua própria definição positivada no Código Penal, extrai-se os requisitos da legítima defesa, a saber: agressão atual ou iminente; direito próprio ou alheio a ser preservado; moderação nos uso dos meios necessários a repulsa.

A agressão é ato que lesa ou pelo menos com seriedade ameaça a um direito. Mas a agressão nem sempre é caracterizada pela violência postos que existem crimes como os omissivos onde não há violência, e, ainda, outros delitos como por exemplo, o furto , estelionato onde o crime age com destreza ou astúcia.

Deve a agressão ser atual ou iminente. Não se funda a legítima defesa no mero temor de ser agredido e nem tampouco no revide vingativo de quem já o foi agredido. Há de ser presente ou pelo menos estar prestes a ocorrer.

Também não há legítima defesa em face de agressão futura, nem mesmo contra a que já cessou. É lícita a repulsa do agressor e, nada se relaciona com a culpabilidade deste (se é inimputável ou não).

É admissível também a legítima defesa nos delitos permanentes como no seqüestro em que a vítima legitimamente pode se defender em qualquer momento de consumação.

Além de ser atual ou iminente (quando em geral se dá a legítima defesa putativa) deve ser também a agressão injusta, isto é, contra o direito, ou contra o que é lícito ou permitido.

Devemos discernir se o agente se defende opondo-se ao ilícito , pois nesse caso atua em conformidade com o direito. Quem mata em legítima defesa. Executa a conduta descrita e tipificada no art. 121 do CP, porém, não comete crime pois seu ato não é ilícito, pois conta a seu favor a causa que exclui a antijuridicidade do fato.

Não se pode opor contra legítima defesa como causa excludente de lícito outra legítima defesa. Apesar de ser possível coexistir duas legítimas defesas calcadas em outras justificativas. Se Tício é injustamente agredido por Tácito e, na repulsa, este utiliza um objeto que pertence a Caio, quebrando-o em legítima defesa desferida contra Tácito.

Atua assim Tício em estado de necessidade relativamente à Caio. Não há pois, nem crime de lesão corporal e nem mesmo crime de dano. (art. 163 do CPC).

É necessário que a agressão seja atual ou inevitável mas também não é exigível a fuga. Questão polêmica e contemporânea é se na iminência da agressão é passível que o uso de aparelhos (offendicula) para a defesa. Age assim quem eletrifica janelas, cercas, muros , portas de sua causa para afastar um possível assaltante à noite.

Alguns doutrinadores alegam que a disposição do aparelho se deu quando não havia agressão. E ao há os que replicam e com procedência alegando que os aparelhos só atuam mediante a ofensa.

É curial afirmar que é passível de caracterizar a legítima defesa através do uso de ofendículas , mesmo se dá com o cão feroz que vigia e vive em defesa da propriedade de seu dono. O argumento de que pode ser atingindo pelo cão quem não está agredindo, não procede.

Se o invasor não pretendia assaltar, pelo menos em tese, já cometera o delito de violação de domicílio (o que por si só, já caracteriza uma agressão injusta e atual).

Todavia, é óbvia que pelos estreitos contornos auferidos a legítima defesa, podem ocorrer tanto o excesso culposo como também o doloso. E há até os doutrinadores que apontam o excesso exculpante.

Se você eletrifica a porta que dá para calçada age com culpa manifesta senão com dolo, pois qualquer transeunte pode tocá-la, ou mesmo encostá-la. Portem, se a mesma porta está situada e rodeada de jardins e quintais e cercada por grades e muros, para se chegar até ela, foi necessário a escalada, logo o proprietário da ofendícula não age com culpa stricto sensu.

Cabe observar que a predisposição dos meios deve ser sempre moderada. Assim a referida descarga elétrica hábil a defender a propriedade não precisa ser fulminante (220volts) mas apenas o suficiente para dissuadir o agressor ou invasor.

Em princípio, injusta é a agressão que provém da ausência de provocação. Também não pode o agente que se defende, ficar à disposição para ser provocado. Excetuam-se , naturalmente, os casos em que a provocação já é agressão ou simples pretexto para provocar ataque e ofender o agressor.

Não se exclui a justificativa contra atos preparatórios que denunciam claramente a iminência de agressão injusta. Assim se alguém subtrai a arma de quem a comprou para matar outrem, não pratica furto pois age em legítima defesa de terceiro.

Pode, na repulsa legítima , o agente que se defender vir a atingir outra pessoa é o caso de aberratio ictus e, conforme, a regra do art. 20, § 3o., do CP deve ser o fato ser considerado como se praticado contra o agressor.

Assim, agressão injusta atual ou iminente pode se dirigir a qualquer bem jurídico. Não vige mais a limitação à tutela da vida ou da incolumidade física. O direito tanto pode ser de quem se defende como também de outrem.

A honra também pode ser objeto de legítima defesa posto que esta possui variadas acepções. Mas é uma questão tormentosa, se é cabível a repulsa física contra injúrias verbais?

Tendo em vista que o crime contra honra tipificado como injúria é crime formal e, ainda que sua instantaneidade é óbvia. Doutrinadores se dividem, alguns clamam que somente os direitos suscetíveis de violação material podem ser protegidos pela legítima defesa.

Magalhães Noronha entre outros discorda, entendendo que o injuriado pode opor-se fisicamente às ofensas, desde que se fala como o devido comedimento exigido pela caracterização da excludente de ilicitude.

Há quem argua que no caso da injúria grave quando o ofendido tapa a boca do ofensor, a repulsa se dá quando a agressão já cessou e, ela é proferida contra a continuação das ofensas, ou na iminências de outras.

Não . A honra é atributo pessoal, próprio e individual. Assim o orgulho do macho ofendido não é menos afetado , e nem temos a agressão atual ou iminente.

Questão mais complexa surge quando a mulher flagrada em adultério (art. 240 CP) pelo marido, mata-o age em legítima defesa? Não, aponta a maioria da doutrina, e, particularmente Basileu Garcia.

Se é justa a agressão, não se lhe pode negar a legítima defesa da honra; se é injusta, tem a mulher o direito de se defender. Lembrando que a ocorrência do adultério se já se consumou caracteriza sim agressão injusta mas que já se consumou no tempo, deixando de ser atual ou iminente.

O provocador agredido possui a faculdade de repelir com força e violentamente o seu agressor? Claro que não! Pois a honra por mais nobre e venerada que seja não reclamar favores sanguinários, até por lhe faltar a proporcionalidade essencial para caracterizar a legítima defesa.

Pode-se dizer, que todos os direitos são suscetíveis de defesa, não exigindo-se à materialidade da ofensa. Desta forma, o vocábulo agressão não significa tecnicamente apenas uma taque físico ou corpóreo.

È legítima defesa uma tutela moderada e proporcional., é moderamen inculpatae tutelae. Indo desde a simples defesa até a ofensiva violenta, tudo dependendo da intensidade da agressão.

Tanto a moderação quanto a necessidade são requisitos que devem ser avaliados de forma objetiva, em face de cada caso concreto.

Asúa acentua expressamente que para inequívoca legítima defesa existir há de existir a proporcionalidade com a causa que lhe deu origem. Ou seja, entre a repulsa e o perigo causado pelo ataque, deve haver um equilíbrio calcado no critério do homo medio.

Também não se despreza o valor dos bens a ser protegido com a legítima defesa. E Hungria apresentava uma peculiar repulsa ao que chamava de “sentimentalismo latino”.

O meio empregado para a defesa não pode se desvincular do valor do bem em perigo.

Assim, traduzindo Asúa, in verbis, nos ensina: “Que a legítima defesa é mais que um estado de necessidade pois pressupõe que há de cair a regra do interesse preponderante havido entre a legitimidade e natureza. Não podemos sacrificar bem superior para defender outro bem insignificante, o que chegamos a conclusões opostos se analisarmos as decisões mantidas na Alemanha”( tradução da articulista).

Outro fato relevante nos alerta Aníbal Bruno ao sustentar que só há legítima defesa se houver consciência ou vontade de defender-se. O que discorda, quase a totalidade da doutrina, posto que descortina completamente o fim objetivo da ação. Assim, a causa de exclusão de antijuridicidade é objetiva e não meramente subjetiva.

Salienta Mezger que não cabe defesa, o conhecimento do ataque e nem a intenção de defender-se ou a outrem. Assim, o que se passa soturnamente na mente do agredido, não tem o condão de alterar o que se encontra na realidade objetiva do fato externo.

A legítima defesa pode ser própria e de outrem, principalmente se o titular do direito ofendido não tiver disponibilidade de se defender. E, é lícita a intervenção de terceiro ainda que aquele consinta na lesão, como é o caso da eutanásia.

Pois a lei prestigia através da legítima defesa de outrem o elevado sentimento da solidariedade humana.

Não existe a legítima defesa recíproca. Pois a agressão não poderá ser ao mesmo tempo, justa e injusta, ou a conduta não poderá ser ao mesmo tempo lícita e ilícita.

Não podendo o juiz estabelecer a prioridade da agressão, deverá absolver os dois agentes por legítima defesa. Pode ocorrer a defesa putativa contra real ou objetiva agressão. Pois as circunstâncias do fato o levaram em erro de fato, enquanto que o agredido age em legítima defesa objetiva.

Se a legítima defesa exclui a ilicitude do crime consumado, exclui-se ipso facto também o crime tentado. A tentativa é aquela onde inexiste o resultado finalístico.

Curial é distinguir estado de necessidade de legítima defesa. Pois no primeiro há conflito de interesses jurídicos, e nesta, há ataque a um bem tutelado.

No estado de necessidade inexiste agressão pois cada um defende um direito seu. Só existe legítima defesa contra a ação humana, enquanto que o estado de necessidade pode provir da força da natureza.

Na legítima defesa a repulsa é sempre dirigida contra o agressor, ao passo que no estado de necessidade, a ação dirige-se contra outrem, alheio ao fato. Na legítima defesa há uma relação entre indivíduos e no estado de necessidade há sempre uma relação entre o agente e o Estado.

Em síntese apertada podemos considerar que o estado de necessidade requer ação enquanto que a legítima defesa requer somente reação.

A legítima defesa se revela em ser um dos institutos jurídicos que representa uma forma abreviada de realização da justiça penal e de sua sumária execução.

Sempre foi reconhecida pro todas as legislações por corresponder a forma primitiva de reação contra o injusto. Apresenta um duplo fundamento: a necessidade de defender bens jurídicos perante a agressão e, de outro lado, defender o próprio ordenamento jurídico que não pactua com a agressão ilegítima.

Cézar Roberto Bittencourt indica claramente que o exercício da legítima defesa é um direito do cidadão e constitui uma causa de justificação. Quem se defende de uma agressão injusta, atual ou iminente, age conforme o Direito.

A legítima defesa exige a presença simultânea da agressão injusta; atual ou iminente; em função de direito próprio ou alheio; e o uso moderado dos meios necessários ; e ainda, o elemento subjetivo: o animus defendi. Sendo este último requisito de caráter nitidamente subjetivo, enquanto sos demais são objetivos.

A reação deve ser imediata à agressão, como afirmava Bettiol, a legítima defesa deve exteriorizar-se antes que a lesão do bem já tenha sido produzida.

Modernamente, admitidos a invocação do princípio da proporcionalidade na legítima defesa, na medida em que deve ater-se aos direitos absolutos, contendo mesmo limites bem reduzidos.

Seria paradoxal admitir o princípio da insignificância para afastar a tipicidade ou ilicitude de determinadas condutas, e sustentar o direito de reação desproporcional à agressão.

Destaca Johannes Wessels que: “O direito à legítima defesa encontra seu limite na proibição geral do abuso de direito e, nos elementos normativos de imposição: uma defesa, cujas conseqüências situam-se em crassa desproporção para com o dano iminente , é abusiva e, assim, inadmissível.”

Haverá legítima defesa sucessiva na hipótese de excesso, que permite a defesa legítima do agressor inicial. O excesso transforma-se em agressão injusta.

É inadmissível, repetimos a legítima defesa recíproca, face a impossibilidade de defesa lícita em relação a ambos contendores, é o caso do duelo.

Somente será possível , quando um dos contendores, pelo menos, incorrer em erro configurando-se assim a legítima defesa putativa.

Desta forma não há legítima defesa contra legítima defesa. Ora, se um dos agentes age em legítima defesa, significa que sua reação é lícita. O que não se admitirá outra legítima defesa que exigirá sempre que a agressão seja ilícita.

É possível duas legítimas defesa putativas recíprocas onde uma seja real e a outra seja putativa. Welzel definia a legítima defesa como “aquela requerida para repelir de si ou de outro uma agressão atual e ilegítima”. O Direito não tem por que ceder ante ao injusto, daí credenciar ao cidadão comum o direito de exercer sua defesa dentro dos limites traçados em lei.

A defesa putativa ocorre quando o agente atua com sincera e íntima convicção de necessidade de repelir a agressão imaginária (aliás, putare em latim significa imaginar).Assim a referida legítima defesa putativa só existe na representação doa gente.

A doutrina tem vasta e variada terminologia para as causas legais de exclusão de antijuridicidade, causas de justificação, ou justificantes, causa de exclusão de crime , entre outras.

Omite-se a legislação penal brasileira com relação as causas supralegais de exclusão de antijuridicidade embora a doutrina e jurisprudência nacionais já as admitam, como por exemplo, o consentimento do ofendido.

Convém ressaltar que também na seara cível, é igualmente permitida a legítima defesa ,como por exemplo, é o caso do desforço imediato, no caso da proteção da posse ou da propriedade.

Tais causas justificantes supralegais é decorrência natural do caráter fragmentário do Direito Penal que é incapaz de listar todas as condutas que possam justificar-se perante a ordem jurídica , quando eventualmente a conduta do agente se enquadre a algum tipo penal.

O consentimento justificante do ofendido poderá ocorrer expressão válida de vontade do titular de bem disponível. Deverá assim, o consentimento ser anterior ou pelo menos simultâneo à conduta do agente, além dos demais requisitos que garante sua validade e eficácia (consentimento consciente ou informado, bem disponível, e, etc).

A Reforma Penal de 1984 prevê a punibilidade do excesso em relação a todas as excludentes de antijuridicidade, ao contrário da redação do Código Penal Brasileiro de 1940 , que se limitava a prever somente quanto à legítima defesa.

Com efeito, os excessos (tanto culposos como dolosos) são passíveis em qualquer modalidades de excludentes e, pode decorrer inclusive de caso fortuito (quando então se afastará a responsabilidade penal), por isto, chamado de excesso exculpante.

Para análise do excesso, é indispensável que a situação inicial seja caracterizada com a presença de uma das excludentes, cujo exercício, em segundo momento, mostre-se excessivo.

O excesso doloso ocorre quando agente atua deliberadamente, aproveitando-se da situação excepcional que lhe permite agir, para exacerbar, e impor um sacrifício maior do que é estritamente necessário à salvaguarda do direito ameaçado ou lesado.

Configurado o excesso doloso, responderá o agente dolosamente pelo fato praticado, beneficiando-se apenas da circunstância atenuante prevista no art. 65, II, c CP , ou com a minorante prevista no art. 121, §1 º, do Código Penal, quando for o caso.

Será culposo o excesso quando for involuntário e decorrente de erro do tipo escusável ou de erro de proibição evitável (quanto aos limites da excludente).

Só ocorre o excesso culposo decorrente de erro, fruto de uma avaliação errônea ou equivocada do agente, e quando as circunstâncias que lhe privam de avaliar de forma adequada.

Só é punível o excesso culposo quando houver a modalidade culposa, e decorrente das elementares da culpa (por negligência, imprudência ou imperícia).

Os efeitos civis da legítima defesa igualmente são previstos no art. 188 NCC, assim quem age em legítima defesa não pratica ato ilícito capaz de suportar a obrigação de indenizar. Assim a legítima defesa também afasta a responsabilidade civil.

Não assiste ao agressor que vier a sofrer danos, o direito de pedir indenização contra aquele que atuou em defesa lícita de seu bem ou interesse, faz cessar a injusta agressão que era levada a termo.

Guilherme de Souza Nucci com sua peculiar clareza define por fim a legítima defesa como sendo a defesa necessária empreendida contra agressão injusta, atual ou iminente, contra direito próprio ou alheio, usando para tanto , modernamente, os meios necessários.

Não tem o pequeno e modesto artigo o escopo de esgotar uma temática tão interessante como é a legítima defesa, mas apenas esclarecer didaticamente o que esta significa, seus efeitos, elementos característicos e sobre tudo esclarecer a errônea hermenêutica dos que pensam estar agindo em legítima defesa, quando na realidade praticam algum ilícito.

Referências

Bittencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal.8a. edição, 2003, São Paulo, Editora Saraiva.

Nucci, Guilherme de Souza. Código penal comentado, 4a. edição, revista e atualizada, 2003, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais (RT).

Greco, Rogério. Curso de Direito penal (Parte Geral), 2004, Editora Impetus.

Gisele Leite

Professora universitárias de várias faculdades do Rio de Janeiro. E articulista dos sites www.estudando.com, www.odireito.com, www.jusvi.com.