Considerações sobre a sucessão do cônjuge e da companheira

Os direitos hereditários dos companheiros foram estabelecidos a princípio e, não com exclusividade. O direito de recolher a totalidade da herança parece que se dá apenas sobre os bens adquiridos onerosamente e durante a união estável. Se existirem bens de outra natureza, poder-se-ia imaginar que deveriam estes, serem destinados ao Estado.

Deve o dispositivo do inc. IV do art. 1.790 do C. C.ser interpretado em consonância com o art. 1.844 do C. C., que estabelece que a herança será devolvida ao Estado apenas no caso de não sobreviver o cônjuge, companheiro ou parente sucessível.

Ressalte-se que o art. 1.790 do C. C. confunde meação com direito hereditário. A sistemática de concorrência na herança pela companheira produz crassa injustiça e difere do que foi feito com relação ao cônjuge. Constituindo flagrante retrocesso, tendo em vista, a legislação anterior.

O direito sucessório do cônjuge, quando existem outros herdeiros necessários (ascendentes do falecido), é concorrente mas, não o é, quando existem apenas herdeiros legítimos não-necessários ou facultativos, como por exemplo, os apenas colaterais. Neste caso, o cônjuge tem direito exclusivo recolhendo integralmente a herança.

O companheiro tem direito concorrente sempre mesmo que dispute a herança com os ascendentes ou com colaterais e, sua quota é sempre um terço da herança.

Um terço de bens adquiridos na união estável a título oneroso, portanto, uma cota restrita de bens.

Não havendo parentes sucessíveis (aqueles listados na ordem vocacional hereditária prevista no art. 1.829 do C. C.) mas, não há obrigatoriedade do recolhimento da herança pela companheira, pois o mesmo não foi elevado à categoria de herdeiro necessário, pode este ser excluído da sucessão.

É possível concorrer na mesma herança cônjuge e companheira?

Sim, pelos arts. 1.830 e 1.723, §1º combinado com o art. 1.790 do C. C.

Separado de fato há mais de dois anos sem culpa sua, o cônjuge sobrevivente tem direito hereditário (art. 1.830 do C. C.). mas havendo entidade familiar, permitida pelo art. 1.723, §1º do C. C., o companheiro sobrevivo goza de direito hereditário. Assim, será possível coexistir ambos direitos hereditários incidentes sobre o mesmo acervo hereditário,se concorrerem apenas o cônjuge e o companheiro, este deve recolher apenas um terço dos bens conseguidos durante a sociedade familiar da qual participou.

Se na concorrência com quem recebe em quarto lugar na ordem vocacional hereditária, embora cônjuge não seja parente, recolherá a totalidade da herança.

A vigência do C. C. de 2002 implicou ainda na revogação tácita do art. 2º, III da Lei 8.971/94 e do parágrafo único da Lei 9.278/96.Por fim, o legislador negou ao companheiro a qualidade de herdeiro necessário.

Até a CFRB/ de 1988 não havia dúvidas de que o companheiro ou companheira não eram herdeiros. Mesmo com o reconhecimento constitucional da união estável, ou seja, do concubinato puro, tal proteção não lhe atribuiu direito sucessório a companheiro ou companheiro.

O que a Súmula 380 do STF garantia era a divisão do patrimônio comum dos bens adquiridos por esforço comum dos conviventes, hoje, companheiros. Ainda sob o esteio de se reconhecer a sociedade de fato e resolvendo a lide como uma apuração de haveres.

De qualquer modo, essa divisão podia interferir na partilha de bens hereditários quando, por exemplo, tivesse havido o chamado concubinato impuro ou adulterino e o autor da herança falecesse no estado de casado, com eventual separação de fato. Toda essa matéria se resolve no campo processual mediante prova.

Quando os tribunais brasileiros não previam a meação concediam indenização à concubina a título de serviços prestados (domésticos, mas que certamente incumbiriam os sexuais), quase um premium carne. E nessa hipótese, ocorreria sensível diminuição do acervo hereditário, pois parte era concedida ao companheiro.

Tal status foi alterado com os diplomas legais pela Lei 8.971/94 no que tange a sucessão, pois inseriu o companheiro na ordem vocacional hereditária, desde que fosse companheira de homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo e, sob o lapso de 5 (cinco) anos de convivência.

A mesma lei atribuiu direito aos alimentos. Com essa lei a meação e a colaboração não se presumiam e deveriam ser provadas em cada caso.

Atualmente, por força da Lei 9.278/96, o companheiro sobrevivente, independentemente do prazo de duração da união estável ou de existência de prole, tem seus direitos garantidos.

Consagra que o companheiro é meeiro em relação aos bens adquiridos onerosamente na respectiva convivência. É nítida a diferença entre a união estável e o casamento, principalmente em matéria sucessória. E nem se estabelece regras claras quanto a sucessão dos companheiros.

Ademais, a lei apenas protegeu o concubinato puro, ou seja, aquele que não coexiste com o casamento.

Agora a maior dificuldade reside no fato de se evidenciar se esses diplomas legais de 1994 e 1996 estariam revogados pelo vigente Código Civil (2002), tendo em vista, que não foi expresso nesse sentido.

Aliás, nos diplomas legais referidos havias a previsão do usufruto vidual para o cônjuge viúvo e quanto a esse direito, houve uma equiparação significativa dos direitos dos companheiros aos direitos dos cônjuges. Quando houver meação e usufruto, não existe superposição de direitos, porque o usufruto incide sobre a herança e, meação não é herança. É receptível quando da dissolução da sociedade conjugal ou da sociedade concubinária. Assim, se no momento do falecimento, já extinta a união estável, não haverá direito hereditário para o companheiro. E, nesse caso, competirá a meação que cabe sobre o patrimônio do de cujus.

É óbvio que por decorrência constitucional sobre a família e a união estável ou o concubinato, ab initio, este nunca poderá gozar de direitos mais amplos do que o casamento. Tanto assim, que a lei facilitará a conversão da união estável em casamento.

Desse modo, o testamento poderá contemplar terceiros, excluído o cônjuge ou o companheiro da ordem vocacional hereditária, assim como os colaterais (art. 1.850 do C. C.).

Como herdeiro então, o companheiro fica sujeito à pena de exclusão por indignidade na forma do art. 1.814 e seguintes do C. C., mediante pelos herdeiros necessários.

A Lei 9.278/96 acrescentou o direito real de habitação como direito sucessório, à órbita da união estável. O mesmo não foi acolhido pelo Código Civil de 2002.

O direito real de habitação do cônjuge já estava contemplado pelo art. 1.611, §2 do C. C. de 1916, contemplado para o casamento, o que fora repetido no Código Cível vigente no art. 1.831.

O referido direito real de habitação no casamento está atrelado ao regime de comunhão universal e se referir ao imóvel destinado à residência da família sendo este único bem a inventariar. Todavia, o direito real de habitação para os conviventes não está adstrito a tais parâmetros. O vigente Código Civil não mais prevê o direito real de habitação para o convivente. Como também eliminou o usufruto vidual sobre parte da herança para o cônjuge.

Se entendermos que restam revogados as leis que em 1994 e 1996 que disciplinaram a união estável, essa está colocada em posição de extrema inferioridade em relação ao casamento e, as conquistas jurídicas anteriormente alcançadas. Consistindo-se uma ofensa aos direitos adquiridos já amealhados pelos companheiros.

Quando o autor da herança morre, no estado de casado, poderá coexistir o direito de habitação do convivente com o direito do usufruto vidual do cônjuge (isto na égide do C. C. de 1916).

As questões sucessórias dos companheiros não se esgotam tão facilmente, quanto ao inventário, se o companheiro sobrevivente estiver na posse e administração dos bens do espólio, caberá ao companheiro requerer a abertura do inventário na forma do art. 987 do C. P. C.. Podendo fazê-lo se for herdeiro, bem como ser nomeado inventariante.

Caso sua legitimação sucessória venha a ser contestada e depender de provas, a questão deve ser dirimida fora do inventario, pelas vias ordinárias (art. 984 do C. P. C.).

O direito à meação pela morte do de cujus que fôra disciplinado no art. 3º da Lei 8.971/94 e, com a divisão da meação, põe-se termo ao estado de indivisão do patrimônio pro indiviso enquanto durar a união estável.

Observa Cláudia Greco Tabosa Pessoa, “a colaboração de somenos importância não daria ao companheiro sobrevivente o direito à meação e à habilitação no inventário”.

Todavia, os conviventes podem dispor regime de bens de forma diversa, conforme estatui a Lei 9.278-96. E, no silencio dos companheiros, presumem-se que os bens foram adquiridos por esforço comum durante a união estável.

De qualquer maneira, para fins de partilha de bens comuns na união estável, são irrelevantes os motivos do desfazimento da união de fato, e, então, há direito à meação não só pela morte do companheiro mas, também, por ocasião do desenlace da vida em comum dos companheiros.

Traça o Código Civil de 2002 sobre o direito sucessório num único dispositivo, art. 1.790, em local absolutamente exótico e mui distante da ordem vocacional hereditária, e da a entender que companheiro como herdeiro é mero participante.

É de se lembrar que o art. 1.725 do C. C. prevê que os companheiros possam regular suas relações patrimoniais por contrato escrito (contrato de conveniência). Na ausência desse, aplicar-se-á, o regime de comunhão parcial de bens, também, conhecido como regime legal (desde da Lei do Divórcio).

Uma coerente e pertinente indagação versa sobre o fato de ser escolhido outro regime de bens, se haverá repercussão no direito sucessório, face o silêncio do legislador, com a omissão, a resposta deverá ser negativa.

O mesmo já não ocorre como cônjuge tendo em vista os ditames restritivos dos arts. 1.829, I e 1.830 do C. C. de 2002.

Não se pode entender que o contrato de convivência tenha o mesmo valor jurídico de pacto antenupcial.

Ademais, conforme os termos peremptórios do caput do art. 1.790, o companheiro somente poderá ser aquinhoado com patrimônio mais amplo por meio de testamento, ou seja, por vontade expressa do testador.

Ora, o art. 1.790 do C. C. disciplina a forma pela qual se estabelece o direito hereditário do companheiro ou de companheira e a forma prevista pela Lei 8.971/94 está revogada.

Observa-se que existe um retrocesso vexatório na amplitude de direitos hereditários dos companheiros do C. C. de 2002, pois, se não houver herdeiros descendentes ou ascendentes do convivente morto o companheiro recolheria toda a herança.

Se houver colaterais sucessíveis o convivente terá direito apenas a um terço de herança (na forma do inciso III do art. 1.790), só fará jus a totalidade da herança do de cujus se não houver parentes sucessíveis.

Quanto ao direito real de habitação previsto na Lei 9.278/96 (em seu art. 7º), opina Venosa por ser defensável sua manutenção na sistemática do novo codex, devido a previsão do dever de assistência material recíproca entre os conviventes. Tal direito encontra seu paralelo análogo no art. 1.831 do C. C..

Se houver apenas netos comuns, o companheiro herdará em concorrência com esses, que herdarão por cabeça (aplica-se pois, o art. 1.790, I do C. C.).

O inciso II, art. 1.790 do C. C., menciona a concorrência entre parentes sucessíveis, não havendo direito de representação e recebendo os netos por cabeça e, não por estirpe, aplicar-se-á o terço da herança ao sobrevivo e dois terços aos netos. Neste caso, o legislador quebraria a tradição hereditária e, se os netos, fossem apenas do autor da herança, o companheiro sobrevivente receberia só a metade do cabente aos netos, se não fosse aplicado o inciso III do art. 1.790 do C. C. de 2002.

Já se o convivente que concorre com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um deles.

No inciso III, se convivente sobrevivente concorrer com outros parentes sucessíveis, isto é, ascendentes e colaterais até o 4º grau, terá direito a um terço da herança, conforme observação que já fizemos, de evidente iniqüidade.

Mesmo que o companheiro concorra com apenas um colateral, este recebrá dois terços da herança e o sobrevivente apenas um terço.

È possível, também, a colocação de os netos serem colocados nesse inciso.

Em princípio, o companheiro ou companheira que recebe a herança do companheiro exclui o direito do cônjuge.

No entanto, com a previsão do concubinato impuro, do cônjuge e, ainda, do companheiro pode ocorrer situações em que se atribuirão duas meações ao cônjuge e ao companheiro ou concubina. Mas, não há como se divisar a herança concomitante para o cônjuge e companheiro em face dos expressos termos do art. 1.830 do C. C., entende nesse sentido Venosa.

Mª Helena Diniz, em seu C. C. Anotado admite a concorrência do companheiro sobrevivente com outros descendentes comuns, e não apenas com filho comum e cita o Enunciado nº 266 do Conselho da Justiça Federal aprovado na III Jornada de Direito Civil.

Salienta Washington de Barros der Monteiro, que o cônjuge sobrevivente, deixa de herdar em concorrência com os descendentes quando:

a) Se judicialmente separado do de cujus;

b) Se separado de fato há mais de dois anos, não provar que a convivência se tornou insuportável sem culpa sua;

c) Se casado no regime de comunhão universal de bens;

d) Se casado pelo regime da separação obrigatória de bens;

e) Se casado no regime de comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares.

Confessa Washington de Barros Monteiro, obra atualizada por Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto, ex vi a 35ª edição, de 2003, Editora Saraiva, que o C. C. de 2002 modificou substancialmente a herança do companheiro sobrevivente. Sem dúvida reconhece a união estável entre os desimpedidos para casar, devendo ser uma relação pública, notória, contínua entre pessoas de sexo diferentes, não importando o tempo e nem a existência de filhos comuns.

Também consignam o art. 1.724 do C. C. o dever de lealdade que engloba (conforme Regina Beatriz Tavares da SIlva) o dever de fidelidade existente no casamento. E, adiante o art. 1.725 do referido novo codex dispõe o regime de comunhão parcial de bens, salvo convenção escrita em contrário.

O companheiro embora não incluído na ordem vocacional hereditária, nem possuindo o atributo do herdeiro necesário, como ocorre com o cônjuge sobrevivente tem direito à participação na herança, tal como preisto no art. 1.790 do C. C..

Entende o ilustre doutrinador que não havendo parentes sucessíveis, recolherá a totalidade da herança, qualquer que seja a origem dos bens.

Caio Mário da Silva Pereira esclarece que a priori ao concubino no terreno da sucessão legítima e na testamentária, não se reconhece legitimação para suceder do testador casado (art. 1.801, III do C. C.).

Todavia, tratando-se de testador desimpedido para casar (solteiro, divorciado ou viúvo) poderá a concubina ser instituída como herdeira ou legatária por manifestação de útima vontade (art. 1.802 do C. C.).

Observe-se, porém, que os impedidos de casar podem em certas circunstâncias, constituir união estável (art. 1.723, §1º, parte final do C. C.) e, nesse caso, na condição de companheiros, possuem vocação hereditária.

Caio Mário entendia que não se incluía o companheiro entre os herdeiros necessários, sendo lícito ao testador excluí-los de sua herança mediante testamento no qual dispusesse de todo seu patromônio (Resp. 191/393-SP, Revista de Direito Renovar, 22/249).

Bem sublinhou Guilherme Calmon Nogueira da Gama que o companheiro não poderia ter deixado de configurar na lista dos herdeiros legítimos constante do art. 1.829 do C. C..

Passou por outro lado, o novo codex conferiu ao companheiro a propriedade sobre os bens transmitidos e não apenas direitos reais limitados (usufruto e habitação) que lhes eram reconhecidos pelas Leis 8.971/94 e 9.278/96.

Mas o C. C.de 2002 situou o companheiro em posição pior na ordem vocacional hereditária, onde o companheiro passou a ser chamado em concorrência com outros parentes sucessíveis e não mais na qualidade de herdeiro único (Lei 8.971/94, art. 2º, III).

Identificado o flagrante retrocesso, se insere o Projeto de Lei 6.960 de 2002, que procura corrigir recolocando o companheiro na situação de único herdeiro, quando não houvesse descendente ou ascendente sucessível. Infelizmente o referido projeto não foi adiante por questões puramente regimentares.

Outra limitação cinge-se a vocação hereditária do companheiro aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável.

Esse dispositivo não cuidava de sucessão, apenas reconhecia a meação se resultante da colaboração comum para formação patrimonial.

Os bens hereditariamente transmissíveis, quer aqueles correspondentes à meação da herança no patrimônio comum, quer os de sua propriedade exclusiva, devolviam-se aos herdeiros, segundo a ordem vocacional hereditária.

Faltando descendentes e ascendentes sucessíveis, o companheiro poderia ser chamado a suceder o de cujus em bens não integrantes da anterior comunhão, desfeita pelo óbito. É o mesmo quando se conferia o usufruto vidual ou direito real de habitação, incidia sobre patrimônio não circunscrito a ecpressao de “bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável.”.

Na hipótese dos companheiros não tiverem formado patrimônio comum (à luz do caput o art. 1.790 do C. C.) seriam reciprocamente excluídos da sucessão.

Frustra-se o fim de amparar a meação ou à herança.

A aparente incongruência havida entre o caput e os dois últimos incisos do art. 1.790 do C. C. ser resolveria pelo entendimento de que, nas hipóteses de concorrência com descendentes comuns ou não, a participação do companheiro na herança do de cujus está efetivamente restrita aos bens previstos e mencionados no capus do art. 1.790 do C. C..

Ao passo que, quando deva concorrer com outros parentes sucessíveis, a fração seria calculada sobre a totalidade da herança.

A opinião da Professora Tânia da Silva Pereira , para ela, a hipótese do inciso III do art. 1.790, a base de cálculo da fração atribuída ao companheiro corresponde aos “bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável”, enquanto no inciso IV, a todo patrimônio.

Mª Helena Diniz endossa tal entendimento, pois vislumbra a herança do Estado como irregular, admissível apenas quando o autor da herança falece sem deixar herdeiros. Justificando-se então que na herança vacante não há quem se configure como herdeiro, daí, o companheiro ter direito à totalidade da herança (art. 1.844 do C. C.) sob pena de instalar uma lacuna axiológica. Roga a aplicação do art. 5º da LICC para prover solução mais justa para o companheiro.

Carlos Roberto Barbosa Moreira, na qualidade de atualizador da obra de Caio Mário da Silva Pereira, entende que é incoerente das sentidos diversos à expressão “herança” presente em dois incisos de um único artigo.

Então, in litteris, uma de duas:

a) Ou se interpreta a expressão subordinando-a ao caput (caso em que em qualquer hipótese, se o direito sucessório do companheiro incidiria sempre e apenas sobre os bens ali mencionados com a indesejável conseqüência antes apontada;

b) Ou se entende que a limitaão do caput se aplica apenas aos casos de concorrência com descendentes comuns (I) ou não comuns (II), mas não aos demais onde o vocábulo “herança” deve ser tomada em seu sentido próprio. As razões alinhadas nos parágrafos procedentes parecem suficientes para a adoção da 2ª exagese.

A vocação hereditária do companheiro(a) está condicionada que a união estável seja atual e perdurado até a abertura da sucessão.

Sendo irrelevante que estejam separados por motivos alheios as suas vontades, como no caso de parentes do de cujus que o tenham removido de sua residência habitual, valendo-se da moléstia grave ou coisa que o valha, com firme propósito de descaracterizar a união estável.

Se não houver parentes sucessíveis, o companheiro terá direito à totalidade de herança, a referida totalidade deve ser entendido a porção não testado. Havendo testamento o que nele nao estiver compreendido tocará ao companheiro.

Em qual das hipóteses em que deva concorrer com parentes do falecido, o companheiro fará jus ao direito de acrescer (art. 1.810 do C. C.), se qualquer deles renunciar.

Não há como deixar de reconhecer as classes no art. 1.790, compostas nos dois primeiros incisos, por ascendentes e companheiro e, no terceiro, pelos demais parentes.

Respondendo a questão: “Companheiro é herdeiro necessário?” Se nos socorrermos da formal dicção do art. 1845 do C. C., a norma excluiria literalmente quaisquer outro seleto grupo de herdeiros legitimários.

Além de ser norma que cerceia a liberdade de testar sua interpretação deveria ser restritiva.

Com a equívoca redação do art. 1.790 do C. C., o direito hereditário do companheiro não incide sobre a totalidade da herança, senão sobre os bens já indicados no caput, que é uma parcela variável, pode equivaler ao todo (se o falecido não tinha bens particulares), a uma fração dele (insuscetível de ser definida aprioristicamente) ou a nada (se não havia bens comuns). Isso quer dizer que, separada a eventual meação do companheiro, o patrimônio transmitido aos herdeiros poderá compor-se:

a) Apenas de bens, durante a união estável, eram comuns;

b) De bens comuns ao tempo da união estável, e de outros, integrantes do patrimônio particular do de cujus;

c) Apenas de bens particulares.

Nos dois primeiros casos a lei civil claramente concede ao companheiro uma participação na herança que escapa à disponibilidade em testamento (art. 1.789 do C. C.);

Se o testado nomear sucessor (es) testamentário (s), atribuindo-lhe(s) toda parte disponível a leberdade de testar se terá exaurido e sobre o remanescente incidirão de maneira inevitável, as regras relativas à sucessão intentada (art. 1.788 do C. C.) como a lei chama simultaneamente e companheiro, ao ultimo caberá forçosamente uma participação na legítima (art. 1.846).

Se a herança não coincidir com os bens comuns, testada a metade disponível a fração incidirá somente sobre bens indicados no caput do art. 1.790 do C. C..

Não haverá como o testador,m em qualquer das duas hipóteses, suprimir, por ato de ultima vontade, a vocação do companheiro, não se podendo, por isso, deixar de ali reconhecer herança necessária.

Quando o companheiro concorrer com outros parentes sucessíveis (no inciso III do art. 1.790) expande-se a base de cálculo de sua fração, a qual passa a incidir sobre a herança e não apenas sobre o patrimônio comum aos que viviam em união estável.

Resta crer que o companheiro que tem direito a totalidade da herança, trata-se de não reconhecer a condição de herdeiro necessário, poderá ele ser excluído da herança.

Bastará o testador dispor irrestritivamente de seus bens, sem comtemplá-lo.

Tendo em vista que, toda a proteção da lei sucessesoria sobre a legítima reflete-se por ser uma preocupação com a família, podemos, por outro lado, o art. 1.790, IV do C. C. seria caso a herança necessária em razão pela qual se deva reconhecer, em favor do companheiro, a legítima, quando não haja quaisquer parentes sucessíveis com quem concorra.

Ate porque a união estável no direito brasileiro (art. 226, §3º da CRFB/88) constitui uma modalidade de família sobre a qual se estende a proteção do Estado.

Acrescente-se, como reforço de argumentação, que não faria sentido reconhecer a participação do companheiro na legítima quando em concorrência com outros sucessores e negá-la no caso de ser ele chamado na condição de herdeiro único.

A hipótese do inciso IV é de maior favorecimento do companheiro sobrevivente, logo se para as demais classes hereditárias há uma quota garantida com maior razão se deve admiti-la na hipótese conclusiva.

Esclarece Arnoldo Wald a sucessão ab intestato caberá ao cônjuge ou ao companheiro sobrevivente, se por ocasião da morte do outro não estava dissolvida, respectivamente, a sociedade conjugal.

Aliás, o companheiro só herdará a totalidade da herança se não houver descendentes ou ascendentes do de cujus.

Historicamente, desde as Ordenações do Reino, o cônjuge só herdava ab intestato após os colaterais, tendo sido um dos importantes benefícios que trouxe a Lei Feliciano Pena (Lei 1.839//1907), a modificação da ordem sucessória para preferi-lo aos colaterais.

A tendência do direito civil contemporâneo tem sido no sentido de melhorar a posição do cônjuge , na ordem vocacional hereditário. Eis o porquê o cônjuge passa a ter o status de herdeiro necessário no novo Código Civil (art. 1.845). daí, dizer-se que o cônjuge supérstite é meeiro mas, não necessariamente herdeiro, dependerá do regime matrimonial de bens.

De fato, a qualidade sucessória do cônjuge sempre esteve vinculado aos regimes de bens, que deve ser verificado na ocasião da abertura da sucessão.

No caso de separação obrigatória cogita-se se deveria ser separação absoluta de todos os bens, ou aplicável à espécie do art. 259 do C. C., seria possível considerá-lo de separação parcial.

A jurisprudência firmou-se no sentido de considerar a separação obrigatória legal em caso de separação parcial, abrangendo tão-somente os bens anteriores à celebração do casamento (Súmula 377, STF).

A Lei 6.515/77, a Lei de Divorcio de fato não pretendeu modificar a situação sucessória do cônjuge, embora tivesse alterado o regime legal, que era o de comunhão universal de bens e, passou a ser de comunhão parcial de bens.

É sabido que deve haver uma interpretação entre as normas do direito das sucessões e as que no direito de família que estabelecem as relações patrimoniais entre marido e mulher.

O direito comparado contemporâneo se orienta no sentido de vincular a introdução e o desenvolvimento do divorcio à exclusão da comunhão universal

De outro lado, com a igualdade ou paridade entre os cônjuges e a relevância crescente do trabalho feminino, justifica a adoção dos regimes separatistas ou de simples comunhão de aqüestros.

Ainda assim, há uma dificuldade de isolar completamente as massas de bens pertencentes a cada um dos cônjuges e a existência, entre ambos de uma sociedade de fato, cuja existência a jurisprudência tem admitido ate no caso de união estável, obrigam o legislador e o magistrado a reconhecerem que existe uma progressiva compenetração dos regimes com efeitos não só no direito de família, mas também no direito sucessório. Essa é a tese defendida pelos professores Julliot de La Morandiere e André Roaust.

A medida que se afasta o regime comunitário de bens torna-se necessário fortalecer a posição sucessória do cônjuge, a fim de evitar em verdadeiro enriquecimento sem causa por parte de terceiros.

No direito anglo-saxão nos quais o regime legal é o da separação de bens, o cônjuge é compensado pelo direito sucessório atribuído ao cônjuge.

Todavia, nossa descendência histórica-jurídica vem do Código Napoleônico que influenciou as legislações portuguesas e, quiçá, a brasileira.

O projeto do Código Civil tanto de Orlando Gomes como do grupo de juristas capitaneado por Miguel Reale ao aceitarem o regime de comunhão parcial como regime legal supletivo, asseguram ao cônjuge direitos sucessórios mais amplos.

Admitiu que o cônjuge se torna-se herdeiro necessário (art. 1.829, I e 1.830 do C. C.) quando não fossem seus os filhos deixados pelo de cujus ou quando este só tivesse ascendentes vivos, então é herdeiro necessário e concorrente com descendentes e ascendeste vivos.

Em ambos casos, a lei atribui o peso mínimo hereditário ao cônjuge de ¼ da propriedade dos bens do de cujus.

Na hipótese de concorrência com os descendentes, caberá ao cônjuge herdeiro quinhão igual aos que sucederem por cabeça, não podendo sua quota ser inferior a quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer (art. 1.832 do C. C.).

Arnoldo Wald, esclarece que:

“Havendo concorrência do cônjuge com ascendentes, esta ocorrerá independentemente do regime de bens, (art, 1.829, II do C. C.), e lhe tocará um terço da herança, e lhe tocará a metade se só houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau.”

Desta forma, é patente que o Código Civil de 2002 dá maior proteção ao cônjuge sobrevivente do que o Código Civil de 1916.

Já quanto a sucessão do companheiro no que tange as relações patrimoniais do concubinato o STF editou a Súmula 380 que dispunha que é cabível a meação quando da dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.

Não comprovado o esforço na formação patrimonial dos companheiros, ano teriam direitos patrimoniais assegurados.

Ainda hoje, a referida súmula é aplicável, continuando o concubinato impuro com todas antigas restrições de sempre, não possuindo capacidade passiva hereditária e nem testamentária.

O companheiro passou a figurar no rol sucessório conforme os termos da Lei 8.971/94, sob formas diversas, conforme haja ou não ascendentes ou descendentes do de cujus.

Figurando assim em terceiro lugar na vocação hereditária, ocupando ao lado do cônjuge a posição lhe reservada pelo art. 1.603, III e art. 1.611 do Código Civil /1916.

Na falta de parentes em linha reta, vivos e na ausência do testamento do falecido, a lei civil atribuiu a herança ao cônjuge cuja sociedade conjugal não estiver dissolvida no momento da morte do outro o companheiro(a) se substitui ao cônjuge, assumindo a sua posição.

O companheiro recebe em usufruto a quarta parte dos bens do de cujus quando concorre com descendentes, concorrer com ascendentes do falecido.

Atualmente o companheiro sobrevivente, independentemente do lapso temporal da união estável, comprovadas a durabilidade estabilidade, é meeiro dos bens adquiridos onerosamente na sua vigência, exerce direito real de habitação sobre o imóvel residencial ex vi a Lei 9.278/96 e, recebe, em usufruto, parte patrimonial, se concorrente com descendentes ou ascendentes do de cujus, ou a totalidade da herança se não houver parentes na linha reta do falecido, conforme a dicção de Lei 8.971/94.

Não restou esclarecido se as disposições legais de 1994, se todas ou apenas algumas, são de ordem pública. Embora que por sua redação se dê a todas a mesma densidade obrigatória.

Parece para Arnoldo Wald que as normas atinentes ao usufruto parecem ser de ordem pública ou imperativas, enquanto a atribuição da totalidade da herança a companheira na falta de parentes sucessíveis do de cujus, se afigura como regra supletiva, que somente deve prevalecer na falta de testamento.

Ademais, o usufruto do cônjuge sobrevivente ficou restrito ao patrimônio líquido durante a vigência da união estável.

Mas, restou alterada a ordem vocacional hereditária assim na ausência total de parentes sucessíveis e de testamento, a herança seja atribuída ao companheiro.

Caso contrário, o companheiro receberá apenas a meação relativa ao período de coabitação.

Com o novo codex civil de 2002, não é mais o companheiro possuidor do direito real de habitação, além de passar a concorrer com os demais parentes sucessíveis, ou seja, colaterais até 4º grau.

Curiais foram as ponderações de Arnaldo Rizzardo in Direito das Sucessões, 2ª edição, 2006, Editoa Forense, ao consignar que:

O atual Código Civil brasileiro vigente seguiu à semelhança do Código Civil português onde se deu originalmente a inclusão do cônjuge como herdeiro concorrente com os descendentes e ascendentes, rompendo-se com a tradição secular, e, refletindo uma tendência que vinha se fazendo sentir a partir da adoção do regime de comunhão parcial de bens como regime oficial ou legal.

Concorrendo com os descendentes, normalmente os filhos, decorre apenas regra especial no fato de haver mais de quatro. Respeitando-se, outrossim, o peso mínimo hereditário de ¼.

A partir dói quarto filho acontece mudança da regra, procedendo-se novamente a divisão por quatro, para se destacar a porção que toca ao cônjuge sobrevivente. O que sobrar, partilha-se entre os filhos em porções iguais.

Todavia, o supérstite cônjuge não for ascendente dos filhos do de cujus, far-se-á a divisão por cabeça incluindo o cônjuge.

Ou seja, não figurando como ascendente – pai ou mãe ou avos, opera-se a divisão pelo número de herdeiros com acréscimo do cônjuge.

Cogita Rizzardo do caso em que se constatarem descendentes filhos ou netos do autor da herança e do cônjuge, e filhos ou netos de outra pessoa? A vexata situação, o Código Civil de 2002 não disciplinou. Mas, não se afasta a prerrogativa de prevalecer o mínimo legal (1/4) desde que haja herdeiro descendente. Com o fito de garantir uma certa porção do cônjuge que teve filhos com o de cujus.

Pontua com pertinência Rizzardo que nem sempre figura o cônjuge como herdeiro. Tanto assim que o inciso I do art. 1.829 C. C. dita os precisos contornos e, justificam-se as exceções posto que primeiro inciso o cônjuge já é amparado com a meação que envolve a totalidade do patrimônio e no segundo, desnaturaria o próprio regime se viesse a receber parcela da herança extensível assim também à separação convencional.

Quem em vida não desejava o compartilhamento de bens, mesmo que nutridos pelo esforço comum. Naturalmente, não desejaria que o cônjuge sobrevivente viesse com a morte do de cujus ser contemplado com quota hereditária.

Ademais, se desejar contrariar a presunção cingida pela escolha do regime matrimonial de bens, poderá fazê-lo através de testamento, preenchendo todos requisitos e formalidades da mais solene das declarações em direito civil.

Saliente Rizzardo que corrente doutrinária mais justa defende que só há direito sucessório do cônjuge se o de cujus deixou bens particulares, sob pena de acarretar sensível enfraquecimento patrimonial dos descendentes.

Concorrente o cônjuge com ascendente de primeiro grau (seu sogro e / ou sogra), ou seja, pais do de cujus ao cônjuge caberá 1/3 (um terço) da herança e, lhe caberá a metade se só houver um dos ascendentes, ou se maior for aquele grau (art. 1.837 C.C.)

Assim, ficará 2/3 para os ascendentes do de cujus e 1/3 da herança para o cônjuge supérstite.

Já havendo apenas ascendente (de 1º grau) ou de qualquer grau, a partilha far-se-á em porção igual, isto é, dividi-se a herança em metade para cônjuge e na outra metade para ascendente em 1º grau ou em grau superior.

Outrossim, não prevalecem aqui na concorrência com os ascendentes as exceções previstas no inciso I do art. 1.829 C. C., isto é, não deixa de herdar se seu casamento com o de cujus, se deu no regime de comunhão universal, ou pelo regime de separação obrigatória, ou de regime de comunhão parcial de bens se, não houver bens particulares do falecido. Essas exceções restringem-se nas hipóteses de concorrência com herdeiros com o cônjuge supérstite.

A rigor, nenhuma distinção existe em face do ECA (art. 41) e, ainda, pelo art. 227, §6} CRFB/1988, entre a sucessão na filiação biológica e na adotiva.

Quanto aos pais biológicos por determinar a adoção o rompimento de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo para impedimentos matrimoniais, são totalmente aleijados da herança, mesmo que não tenha o adotado qualquer parente com as qualidades previstas no art. 1.829 do C. C.

Mesmo aos folhos adotados, não mais se reconhece o direito de suceder por morte dos pais biológicos. Assim, o filho adotivo não pode herdar de pai sanguíneo, e, nem este herdará do filho adotado.

Na partilha, inexistindo descendentes e nem ascendentes, não importando o regime matrimonial de bens, e, mesmo que não exista meação, caberá ao cônjuge a totalidade da herança.

Nem sempre foi assim como bem recorda Washington de Barros Monteiro, pois no direito civil pré-codificado, os colaterais até o décimo grau tinham primazia sobre o cônjuge sobrevivente.

Não haverá, também, direito sucessório ao cônjuge quando da abertura da sucessão já se encontrava separado há mais de dois anos de fato, com a ressalva de que salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente.

Melhor solução é afastar a participação sucessória do cônjuge quando a separação de fato se dera também na época da aquisição do patrimônio.

Novamente, aponta Rizzardo perguntas que não querem calar, a saber: Como s fará se a separação for inferior a dois anos e decorrer de medida liminar, como de separação de corpos?

Passará a herdar o cônjuge pelo simples fato de adquirir os outros bens nesse lapso temporal?

A solução que se figura está em considerar esta separação como judicial.

A princípio, o companheiro não pode de imediato habilitar-se no inventário, isto sem ser antes declarada e reconhecida a união estável.

Houve substancial mutação legislativa sobre o status sucessório da companheira e, não propriamente no tocante à meação.

Surgiram os diplomas legais 8.971/1994 e a Lei 9.278/1996 regulando os diretos dos companheiros e a sucessão e, ainda, quanto a conversão da união estável em casamento.

Tangente à meação a lei vigente veio apenas disciplinar o que tanto a doutrina como a jurisprudência já desde longo tempo haviam entendido e, passou a ter a égide constitucional (art. 226, §3º) de 1988.

A maior novidade do C. C de 2002 é quanto o direito a herança dos companheiros que passou a ser regulado pelo art. 1.790. Já no caput do referido artigo se subtrai que o direito hereditário dos companheiros restringe-se aos bens adquiridos onerosamente durante a sociedade concubinária.

Não havendo parentes sucessíveis o companheiro sobrevivente receberá a totalidade da herança do de cujus, mas restritivamente quanto aos bens surgidos de forma onerosa durante a união estável.

È incompreensível a diferença referentemente ao casamento, onde o cônjuge receberá o total da herança em face da total ausência de parente sucessível.

Já não na união estável, têm prioridade os parentes de ordem inferior, significando descriminação frente ao casamento, à toda evidência mais prestigiado.

Bem destaca Maria Aracy Menezes da Costa as diferenças entre casamento e união estável no campo sucessório, a saber:

1º - Os cônjuges continuam preferindo aos colaterais herdando a totalidade da herança na falta de descendentes e ascendentes.

2º - Ao passo que companheiro sobrevivente mesmo sem ascendentes, nem descendentes não fica com ao totalidade da herança, mas divide com os colaterais;

3º - Somente ficará o companheiro sobrevivente com a totalidade da herança do de cujus, se não houver parentes sucessíveis do falecido; e

4º - O caput do art. 1.790 do C. C. é explícito quando dispõe que somente com relação ao patrimônio adquirido onerosamente e na vigência da união estável.

Então, se não há colaterais e os bens forem anteriores à união estável, herdará o ente público, quer seja, o Município, Distrito Federal ou a União.

Ademais, há doutrinadores que entendem que a expressão entidade familiar como gênero, e casamento e união estável como espécies, a distinção se mostra, justa e justificável.

Já quem faz leitura constitucional como sendo iguais todas as entidades familiares, a distinção evidenciada no C. C. de 2002 é tida como absurda e inaceitável.

Até porque, mereceu reconhecimento e tutela legal apenas a união estável enquanto concubinato puro, ou seja, composta de pessoas com diferentes sexos e, desimpedidas para casar.

Ao cônjuge reconhece-se direito real de habitação sobre o imóvel, e mesmo, o cônjuge indigno não tem afetado esse direito. O mesmo acontece ao cônjuge culpado que, não tendo parentes para prover-lhe o sustento, poderá pleitear e, efetivamente, receber pensão alimentícia do cônjuge inocente.

Assim, por indignidade pode ser o cônjuge afastado da herança do de cujus, mas não afastado de ter sua dignidade humana respeitada.

Tal direito real de habitação sobre o bem que lhe serve de moradia, é garantido ao cônjuge, e não está ressalvado aos companheiros, enquanto vivesse ou não constituísse nova união ou casamento.

Saber com exatidão a legítima e a porção disponível é extremamente relevante para quem pretende testar.

A legítima é exatamente uma qualidade de bens reservada pela lei aos herdeiros chamados necessários. Assim com herdeiros dotados de parentesco muito próximo, é obrigatória a destinação de metade dos bens a estes.

A rigor, a legítima diz respeito aos descendentes, ascendentes e cônjuge sobrevivente, aos quais é reservada a metade do patrimônio do de cujus. Não pode o testador preteri-los, prejudicá-los, salvo no caso de deserdação, indicando um dos motivos elencados pela lei (art. 1481 e 1962 do Código Civil ).

Denominam-se herdeiros necessários pois não podem ser afastados e, não se confundindo com os legítimos, cujo termo é mais amplo, abrangendo aqueles e mais outros como os colaterais até o quarto grau.

Pode-se afirmar que os herdeiros necessários obrigatoriamente são legítimos, mas nem todos os herdeiros legítimos são necessários. Os colaterais são herdeiros legítimos, mas, no entanto, são facultativos.

Traçando claramente o rol de herdeiros necessários vem o artigo 1845 do Código Civil, ao passo que o rol dos herdeiros legítimos está presente no rol do artigo 1929 do Código Civil.

E, adiante o art. 1846 do Código Civil pontifica ser dos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima. O que é corroborado pelo art. 1789 do Código Civil de 2002 que resume, afirmando: “Havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança”.

Para o cálculo da porção disponível usa-se como base o total dos bens do testador existentes quando de seu falecimento. Separa-se a metade dos bens que tiver e, metade dos adquiridos na constância da vida matrimonial.

Com efeito, ajuda muito recorrer ao art. 1847 do Código Civil, a totalidade de bens do testador abatidas as dívidas e as despesas do funeral, adicionando-se, em seguida, o valor dos bens sujeitos à colação.

Assim, denomina-se herança o patrimônio líquido e, ao procedendo-se à divisão em duas porções.

Os legados são retirados da meação disponível, mesmo aquele sob gravame como incomunicabilidade ou inalienabilidade. O testador não é autorizado a abranger nas liberalidades o patrimônio que integra a herança indisponível.

Esclarece com vigor Carvalho Santos, o testador não pode impor nenhum ônus ou condição, nem outra restritiva a legítima, porque em qualquer dessas hipóteses haveria necessariamente, um ato de disposição, quanto ao ônus, posto que diminua o valor ou a quantidade de bens, e quanto à condição, porquanto torna incerta a obtenção da porção legítima, que ainda falhar.

O herdeiro necessário não perde o direito à legítima mesmo quando contemplado com deixa testamentária ou legado.

O quinhão dado em testamento não influi na divisão da herança, não compromete o direito de herdar na sucessão legítima.

Giselda Maria Fernanda N. Hironaka esclarece bem que a meação não é objeto de sucessão, pois pertencente ao cônjuge por direito próprio em razão do casamento ou da união estável. A herança, objeto do inventário será destinada aos sucessores (legais ou instituídos) sempre preservada a eventual meação, dela não integrante. Mesmo que o viúvo não tenha direito à meação, poderá ser convocado a receber a herança do cônjuge falecido.

Orlando Gomes, atualmente atualizado por Mario Roberto de Carvalho Faria, em seu capítulo 7, in sucessões, 12ª edição, 2004, Editora Forense, bem posiciona o cônjuge sobrevivente no terceiro lugar na ordem da vocação hereditária, concorrendo com descendentes na primeira classe e, com os ascendentes na segunda classe.

Por conta do Código Civil de 2002 fora o cônjuge promovido a categoria de herdeiro privilegiado pois além de ser herdeiro necessário fora contemplado com direito real de habitação sobre o imóvel onde assenta sua moradia.

Destaca, o ilustre doutrinador baiano que o direito sucessório do cônjuge pressupõe:

a) casamento válido;

b) não estarem judicialmente separados no momento da abertura da sucessão;

c) não estarem separados de fato há mais de dois anos e

d) ocorrendo a separação de fato, que a culpa da separação não seja do cônjuge sobrevivente.

Obliterou-se a questão do regime de bens que parece ser relevante conforme o art. 1829, I e art. 1830 do Código Civil.

O casamento putativo, contraído de boa fé perfaz o direito à sucessão do outro cônjuge.

A proposta de Clóvis Bevilácqua de inclusão do cônjuge entre os herdeiros reservatórios ou necessários finalmente vingou.

Adquire o cônjuge a herança, como proprietário dos bens na sua totalidade quando chamado em falta de descendentes e ascendentes, seja qual for o regime matrimonial de bens.

A participação sucessória do companheiro só é cabível após apurada meação a que faz jus o convivente, eis que na ausência de contrato reger-se-á pelo art. 1725 do Código Civil (comunhão parcial de bens).

O inciso II do art. 1790 do Código Civil de 2002 prevê a hipótese, em que, não havendo herdeiros sucessíveis, tem direito o companheiro à totalidade da herança.

Apesar do inciso, aludir ao caput do art. 1790, que se refere apenas aos bens adquiridos onerosamente durante a união estável.

Porém, essa interpretação não se coaduna com o art. 1844 do Código Civil que estatui que a herança somente è devolvida ao Estado, se não houver cônjuge, companheiro e nem parente algum sucessível.

Apesar de o companheiro não ter sido erigido à categoria de herdeiro necessário, poderá o testados excluí-lo da sucessão, se desejar por disposição de última vontade (art. 1845 Código Civil).

Curial que o companheiro para fazer jus ao direito hereditário, é imprescindível que faça prova da união estável, através da ação própria no juízo competente, porém, não havendo contestação pelos demais herdeiros, e sendo evidente a sua qualidade de companheiro, somente nesses casos o reconhecimento pode ser feito dentro dos próprios autos do inventário.

A sucessão do Estado está prevista no art. 1844 Código Civil, mas também ocorre quando não obstante a existência de parente sucessível, este deixa de comparecer e transcorrem cinco anos da abertura da sucessão, sem se habilitar, passando os bens arrecadados, nesse caso, ao domínio da pessoa jurídica de direito público a qual cabe recolher a herança (art. 1822 Código Civil).

O ente público não é beneficiado com o droit de saisine, só se imitindo na posse da herança após a sentença que declare vagos os bens. A declaração de vacância não é suficiente para transferir o domínio dos bens, após prazo fixado em lei, é que se efetiva.

O Estado que fora excluído da ordem vocacional hereditária que era prevista no Código Civil de 1916, é sucessor que não temo poder de renunciar, pois a herança lhe é devolvida por determinação legal.

Podendo o Estado excepcionalmente repudiar a herança quando beneficiado por disposição testamentária, principalmente quando houver encargos ou condições que contrariem o interesse público.

A natureza do direito sucessório do Estado é controvertida. Chegando alguns doutrinadores negar-lhe a qualidade de direito sucessório, enquanto outros afirmam. Eu, mesma, só o vejo como arrecadador de bens vagos. Todavia, outros juristas entendem que o Estado faz seus os bens vacantes com fundamento no jus imperii. Adquire-os mediante ocupação.

A doutrina moderna atribui ao Estado a qualidade de sucessor a título universal, por título privado e, não de adquirente originário, em razão de sua soberania territorial.

O fundamento do direito sucessório do Estado não é direito publico, mas de direito privado, até porque um bem imóvel não pode ser res nullius, e, portanto, adquirível mediante ocupação, quando é objeto de um direito de apropriação reservado a determinado sujeito.

A ratio política desse direito sucessório está no jus imperii, mas o meio técnico de aquisição é fornecido pelo direito privado, apesar de atender interesse patrimonial público.

Só em um caso dá-se a aquisição originária da herança pelo Estado, quando todos os herdeiros chamados a suceder, renunciarem à herança. Devendo a herança ser desde logo, declarada vacante (art. 1823 do Código Civil).

A herança vacante é propriedade resolúvel posto que não impede que o herdeiro sucessível peça a herança, a menos que seja colateral, e não tenha se habilitado até a declaração de vacância.

Somente se torna definitiva a aquisição da herança vacante pelo Estado depois de decorrido o qüinqüênio da abertura da sucessão, e que se efetiva, quando do trânsito em julgado da sentença declaratória de vacância.

O prazo para reclamação dos bens é estabelecido para incorporação definitiva dos bens à Fazenda Pública, e não o de dez anos.

Concluindo nossas considerações

Não é qualquer cônjuge que se alça na qualidade de herdeiro necessário, Devendo-se preencher todos os requisitos constantes dos arts. 1829, I e 1830 do Código Civil.

E se o cônjuge era casado sob o regime de separação convencional, se o autor da herança o deseja contemplar após sua morte, deverá deixar devidamente consignado em testamento.

Pois, o gênero separação de bens abriga a separação convencional e a obrigatória que se aplica aos cônjuges por força do art. 1641 do Código Civil de 2002 que só veio a positivar a súmula 377 do STF.

É pertinente a pontuação de Nelson Nery Junior quando in verbis consigna em Código Civil Comentado: “De fato, a solução do art. 1829, I Código Civil não se coaduna com a finalidade institucional da separação de bens no casamento.”

Com isso, salienta o doutrinador em sua crítica de lege ferenda, não concorreria com o herdeiro descendente do morto casado sob o regime de bens, em qualquer de suas modalidades (seja separação obrigatória, seja separação convencional). Nesse, mesmo sentido, se encaminha o entendimento do ilustre Silvio Venosa.

Com relação ao companheiro face o grosseiro retrocesso, aguardaremos a douta jurisprudência para melhor integrar a norma jurídica à realidade social.