Considerações sobre caso fortuito e força maior

O presente artigo promove um longo “passeio” entre os doutrinadores destilando os conceitos, diferenciações, aplicações e teorias acerca das figuras excludentes de responsabilidade, sem contudo, pretender auspiciosamente esgotar tamanha polêmica doutrinária.

Gisele Leite

Segundo in verbis o Dicionário Jurídico da Academia Brasileira de Letras Jurídicas, de Othon J. M. Sidou, caso fortuito advém do vocábulo latino casus significando acaso, obstáculo ao cumprimento da obrigação por motivo alheio a quem devia cumpri-la. OBS: Caso fortuito e força maior são consideradas expressões sinônimas, embora a rigor não o sejam. A diferença assenta na irresistibilidade pelo homem. Ambos são imprevisíveis, mas havendo possibilidade de ser obstáculo removível, há caso fortuito, por outra forma, sendo irresistível, há força maior.

De acordo com Dicionário de Direito Romano, de V. César da Silveira causus majores são acontecimentos mais fortes. Acontecimentos aos quais o homem não pode se opor, porquanto se devem a uma força a que ele é incapaz de resistir, e que acarretam a perda da coisa devida ou à impossibilidade de entregá-la ao credor. Tal é o caso da morte natural de um escravo, de um incêndio, da destruição em conseqüência do vento ou das águas, do naufrágio, de um ataque do inimigo ou de assaltantes. “Fortuitus casus est, qui nullo humano consilio praevideri potest”: caso fortuito é o que não pode prever-se por nenhuma providência humana “.

Noutro dicionário o de Humberto Piragibe Magalhães e Christovão Piragibe Tostes Malta, caso fortuito é acontecimento imprevisto e inevitável. Força maior é o acontecimento inevitável, aquilo a que não se pode resistir... Uma inundação, um incêndio, uma guerra, um naufrágio são circunstâncias de força maior. Nessa inevitabilidade reside a característica da força maior e nisso ela se distingue do fato casual, o acaso ou caso fortuito, que é o sucesso imprevisível.(Hélio Tornaghi. Comentários ao Código de Processo Civil, vol.2, p.320-321, RT, 1975).

Já no Código Civil Anotado de autoria de Maria Helena Diniz comentando sobre a inexecução da obrigação inimputável ao devedor. Está consagrado em nosso direito o princípio da exoneração do devedor pela impossibilidade de cumprir a obrigação sem culpa sua. O credor não terá direito a indenização pelos prejuízos decorrentes de força maior ou de caso fortuito (RT 726:301, 679:179, 642:184, 696:129, 444:122, 493:210, 448:111, 451:97 e 453:92).

Adiante prevê as exceções à responsabilidade do dano decorrente de força maior ou caso fortuito. O credor terá direito de receber uma indenização por inexecução da obrigação por inimputável ao devedor se: a)as partes, expressamente convencionaram a responsabilidade do devedor pelo cumprimento da obrigação, mesmo ocorrendo força maior ou caso fortuito; b) o devedor estiver em mora, devendo pagar os juros moratórios, respondendo ainda, pela impossibilidade da prestação resultante de força maior ou caso fortuito, ocorridos durante o atraso, salvo se prova que o dano ocorreria mesmo que a obrigação tivesse sido desempenhada oportunamente, ou demonstrar a isenção de culpa.

O requisito objetivo da força maior ou de caso fortuito configura-se na inevitabilidade do acontecimento e o subjetivo que é a ausência de culpa na produção do evento.

O excelente professor Antônio José Levenhagen comentando o art. 1.058 do Código Civil de 1916 esclarecia de forma didática, in verbis:

“(...) a culpa é a base da responsabilidade advinda da inexecução total ou parcial das obrigações. Tal conseqüência, entretanto, poderá deixar de existir se o descumprimento da obrigação ocorreu por força de um acontecimento de tal forma poderoso e que tenha ocorrido à revelia da vontade do devedor, que, por isso, lhe exclua qualquer culpa. Esse acontecimento é que, em direito, vem a ser o caso fortuito ou força maior”.

A distinção destaca Levenhagen, entre caso fortuito e força maior, se bem que irrelevante na prática tem suscitado acirradas polêmicas doutrinárias e diversas correntes de opinião.

Não faltam doutrinadores renomados e tradicionais, que se aprofundaram no assunto, cada qual se servindo de argumentos mais sábios e eruditos, na procura da erudição. De sorte que há os que entendem que o caso fortuito se funda na imprevisibilidade, enquanto que a força maior se baseia mais na irresistibilidade. Outros juristas, no entanto, sustentam que a força maior exprime a idéia de um acidente da natureza (o raio, o ciclone) enquanto que o caso fortuito indica um fato do homem, como por exemplo, a guerra, a greve ou o motim.

Enfim, como dissemos, não se chega a um denominador comum quanto às possíveis e reais concepções de caso fortuito e força maior. Não se pode negar, é verdade que haja distinção, mas esta é inegável, porém numa interferência objetiva e palpável ocasiona no campo da responsabilidade civil, no tocante aos seus efeitos.

Teoricamente, é de admitir-se a existência de diferenças; entretanto, do ponto de vista prático, a distinção não apresenta qualquer utilidade e daí porque as duas expressões são tomadas como sinônimas inclusive e principalmente em nosso Direito, onde o próprio Código Civil, no art. 1.058, assim as considera, ao referir-se caso fortuito, ou força maior. Ambos levam à irresponsabilidade, desde que neles existam realmente dois elementos imprescindíveis, a saber:

1o fato necessário, ou seja, um fato estranho ao devedor e que não lhe pode ser imputado. Se o devedor teve participação na realização desse fato, o acontecimento em nada lhe aproveitará continuando, portanto responsável pela obrigação;

2o impossibilidade de evitar ou impedir os efeitos do fato, do que redundou tornar-se impossível o cumprimento da obrigação.

Desde, portanto, que se verifique esse dois retromencionados elementos, numa acontecimento qualquer, aí estará caracterizado o caso fortuito, ou força maior, motivo legal que corresponde a excludente da responsabilidade do devedor.

O Código Civil de 1916, todavia em seu art. 1.058 e, respeito à vontade manifestada pelas partes, permite venha o devedor assumir a responsabilidade pelos prejuízos resultantes de atos provindos de caso fortuito ou força maior.

Condição sine qua non é que o devedor expressamente assuma essa responsabilidade. Assim, portanto, se no contrato o devedor, expressamente assume a responsabilidade por quaisquer conseqüências, ainda que provindas de caso fortuito ou força maior, não poderá invocar em seu proveito a irresponsabilidade prevista em lei, salvo se tais conseqüências venham a atingir interesses de ordem pública.

Na parte final do art. 1.058 o referido Código faz remissão aos arts. 955, 956 e 957, deixando claro com isso, que a mora impede a prevalência da força maior, ou caso fortuito, como excludente de responsabilidade. Ainda que haja cláusula expressa do devedor, assumindo a responsabilidade incondicional pelas conseqüências, a mora impedirá que a parte inocente se beneficie dessa cláusula, salvo se provar que não teve culpa no atraso da prestação, ou que o dano ocorreria, ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada (art. 957 C.C. /1916 in fine).

Comentando o mesmo dispositivo do antigo Código Civil, Silvio Rodrigues explica que o Código de então definia tais expressões dando-lhes conceito único, se dessume que considera sinônimas. Com efeito, dispõe o parágrafo único do art. 1.058 que exprime concepção, aceita por muitos doutrinadores, foi reafirmada por Arnoldo da Fonseca em sua obra “Caso Fortuito e Teoria da Imprevisão”.

Na opinião deste ilustre monografista, o caso fortuito ou de força maior contém dois elementos: a) um elemento subjetivo, representado pela ausência de culpa; b) um elemento objetivo, constituído pela inevitabilidade do evento.

A ausência de culpa é a elementar da concepção de caso fortuito, porque desde que o comportamento do agente facilitou ou concorreu para ocorrência do evento malsinado, não se pode cogitar em fortuito, mas se deve atribuir a tal comportamento a origem parcial ou total do fato lamentado.

A inevitabilidade do evento também compõe o conceito de fortuito, pois, se o fato for resistível e o credor não o houver superado, imperícia ou negligência, isto é, a sua culpa.

O critério a ser adotado para medir a inevitabilidade do evento não é o puramente abstrato, ou seja, tendo em vista um homem médio, mas sim considerando também os elementos exteriores ao obrigado e ao seu raio de atividades econômicas, não desprezando a possível conduta de outros indivíduos, em condições objetivas análogas, como ensina Arnoldo Medeiros da Fonseca.

A imprevisibilidade do evento não constitui requisito do caso fortuito, pois, embora previsível o fato, não raro a vítima não se pode furtar à ocorrência nem lhe resistir aos efeitos. A imprevisibilidade pode, contudo, intensificar o elemento da irresistibilidade, pois, se o devedor não podia prever o acontecimento, mais difícil lhe seria resistir os efeitos.

É em tal sentido que se deve interpretar o parágrafo único do art. 1.058 C.C. /1916, quando define o fortuito como fato necessário (isto é, evento inescapável, ainda que diligente o devedor), cujos efeitos não era possível evitar ou impedir (e, portanto, irresistível ou inexorável).

A sinonímia entre as expressões caso fortuito e força maior, por muitos, sustentada, tem sido outros, repelida, estabelecendo os vários doutrinadores que participam desta última posição, critério variado para distinguir uma da outra.

Dentre as distinções conhecidas, Agostinho Alvim (Da inexecução das obrigações e suas conseqüências) dá notícia em que a doutrina moderna vem estabelecendo e que apresenta efetivamente, real interesse teórico. Segundo a referida concepção, caso fortuito constitui um impedimento relacionado com a pessoa do devedor ou com sua empresa, enquanto que a força maior advém de acontecimento externo.

Se o fato é irresistível e não emana de culpa do devedor, mas decorre, entretanto, de circunstância ligada a sua pessoa ou a sua empresa, tal como moléstia que o acometeu ou defeito oculto em maquinismo de sua fábrica, há caso fortuito.

Se o fato é externo, assim as ordens da autoridade (fait du prince) os fenômenos naturais (raios, terremotos, inundações, etc.) as ocorrências políticas (guerras, resoluções), então se trata de força maior.

Evidentemente a força maior é excludente de mais eficácia do que o caso fortuito pontifica Silvio Rodrigues com aguda propriedade.

Agostinho Alvim sugere excelente exemplo, capaz de melhor esclarecer a hipótese: um devedor guardou em casa, por largo tempo antes do vencimento, importante soma destinada ao pagamento de prestação devida. No intervalo tal soma foi roubada, em condições tais de modo a tornar impossível qualquer resistência. Não há fortuito, mas culpa da vítima, pois, se não lhe era possível defesa contra os ladrões, podia ter evitado o evento, recolhimento o dinheiro a um banco.

O ato da autoridade, fait du prince, é irresistível, pois cumprir a obrigação que o desobedece representa procedimento ilegal. Se a pessoa prometeu entregar a sua safra de arroz à época da colheita e lei posterior proíbe o embarque de cereais para fora do estado, ocorre força maior, ato externo à vítima, de caráter necessário e irresistível. A obrigação se resolve.

Ainda em consonância com Agostinho Alvim, se a responsabilidade se funda no risco, só a força maior serve de excludente se, entretanto a responsabilidade se funda na culpa, então a mera prova do caso fortuito exonera o devedor da responsabilidade.

Em conclusão das distinções ora apontadas, pode-se observar que as referidas expressões caso fortuito e força maior são usadas indiferentemente, como sinônimas. As divergências apuradas por eminentes civilistas pátrios, tão citados nos parágrafos anteriores, se embaraçam principalmente, em questão de nomenclatura.

O caso fortuito ou caso fortuito interno que tão bem cogita Agostinho Alvim, caracteriza e se aproxima bastante da noção de ausência de culpa que Medeiros da Fonseca admite. Os dois conceitos, por conotarem fenômenos parecidos, servem de escusa nas hipóteses de responsabilidade informada na culpa, pois, evidenciada a inexistência deste, não se pode mais admitir o dever de reparar.

Já a expressão força maior, com a extensão que lhe dá Alvim, não se afasta muito, do conceito de fortuito que Medeiros das Fonseca define como ausência de culpa mais inevitabilidade do evento. È uma excludente maior e mais lata em escusar a responsabilidade ainda nos casos informados pela teoria do risco.

Finaliza Silvio Rodrigues a destacar que o legislador de 1916 nem sempre fez adequada distinção das expressões. Mas, ao aplicar a lei ao caso conceito, deve o juiz, em seu entendimento, depurar os conceitos e alcançar melhor aperfeiçoamento técnico que a complexidade das relações jurídica exige.

Washington de Barros Monteiro tratando da exclusão da responsabilidade acentua a não responsabilidade do devedor em face dos prejuízos resultantes, de caso fortuito, ou força maior, se expressamente não se houver por eles se responsabilizado, exceto nos casos do arts. 955,956 e 957. Destaca Barros Monteiro que é improcedente a alusão ao art. 955 e 956 do C.C. do 1916, bastando menção do art. 957 do mesmo diploma legal.

Lembra Carbonnier existem acontecimentos que ultrapassam as forças humanas; diante destes, as instituições jurídicas, concedidas para a regular vida corrente, devem ceder. Uma greve que provoca a paralisação da fábrica e assim impede o industrial de entregar a mercadoria prometida; uma inundação que intercepta as vias de comunicação, tolhendo à empresa transportadora o cumprimento do contrato de transporte; uma ordem da autoridade pública (factum principis), retirando do comércio o produto negociado.

Nesses e muitos outros casos, surge fato estranho, alheio à vontade das partes, cujos efeitos não se podiam evitar ou impedir (vis cui resisti non potest – Digesto, Livro 19, título2, Fragmento 15 §2o,) que tolhe às partes a obtenção do resultado almejado à la impossible nul n’este tenu.

Sujeito à controvérsia a diferenciação entre caso fortuito e força maior. Entendem, uns que essas expressões são sinônimas, ou, pelo menos, equivalentes do ponto de vista de suas conseqüências jurídicas.

Afirmam outros, justamente o inverso, que se não confundem os dois conceitos, divergentes entre si por elementos próprios e específicos. A primeira corrente é denominada subjetiva enquanto que a segunda a qualifica de objetiva.

Teoricamente, distinguem-se os dois conceitos várias teorias procuram sublinhar-lhes os traços distintivos:

a) teoria da extraordinariedade;

b) teoria da previsibilidade e da irresistibilidade;

c) teoria das forças naturais e do fato de terceiro;

d) teoria da diferenciação quantitativa;

e) teoria do conhecimento;

f) teoria do reflexo sobre a vontade humana.

De acordo com a primeira teoria, há fenômenos que são previsíveis, mas não quanto ao momento, ao lugar e ao modo de sua verificação. Qualquer pessoa pode prever que no inverno vai gear, mas ninguém pode precisar quando em que ponto e com que intensidade ocorrerá o fenômeno.

Em tal hipótese, entra este na categoria do caso fortuito. Por outro lado, existem acontecimentos que são absolutamente inusitados, extraordinários e imprevisíveis, como o terremoto e a guerra.

Pela segunda teoria, vis major, é aquela que, conquanto previsível, não dá tempo e nem meios de evitá-la; caso fortuito, ao contrário, é o acontecimento de todo imprevisto.

Para terceira teoria, resulta a força maior de eventos físicos ou naturais de índole ininteligente, como o granizo, o raio e a inundação. O caso fortuito decorre de fato alheio, gerador de obstáculo que a boa vontade do devedor não logra superar, como a greve, o motim, a guerra.

De conformidade com a quarta teoria, existe caso fortuito quando o acontecimento não pode ser previsto com diligência comum; só a diligência excepcional teria o condão de afastá-lo. A força maior ao inverso, refere-se acontecimentos que diligência alguma, ainda que excepcional, conseguiria sobrepujar.

Para a quinta corrente, se tratando de forças naturais conhecidas tais como terremotos, tempestades, temos a vis major; se cuidar, todavia, de alguma coisa que a nossa limitada experiência não logra controlar, temos aí o fortuito.

Finalmente, em consonância com a sexta teoria, sob aspecto estático, o vento constitui caso fortuito; sob aspecto dinâmico, força maior.

Washington de Barros Monteiro filia-se á terceira teoria, entre nós, também adotada por Clóvis Beviláqua e João Luís Alves. Reconhecemos, no entanto, com Radouant que praticamente, pouco importa saber, em face de determinada hipótese, se for caso fortuito ou de força maior, pois ambos possuem idêntica força liberatória.

Para que se configure o caso fortuito, ou força maior exige-se os seguintes elementos:

a) o fato deve ser necessário, não determinado por culpa do devedor. Como diz Arnoldo Medeiros da Fonseca, se há culpa não há caso fortuito; e reciprocamente, se há caso fortuito, não pode haver culpa do devedor. Uma exclui o outro. Por exemplo, um incêndio pode caracterizar o fortuito, mas se para ele concorre com culpa o devedor, desaparece a força liberatória;

b) o fato deve ser superveniente e inevitável. Nessas condições, se o contrato vem a ser celebrado durante uma guerra, não pode o devedor alegar depois as dificuldades oriundas dessa mesma guerra para furtar-se às suas obrigações;

c) finalmente, o fato deve ser irresistível fora do alcance do poder humano. Desde que não pode ser removido pela vontade do devedor, não há de se cogitar da culpa pela inexecução da obrigação.

Finaliza Washington de Barros Monteiro que o devedor que alega a causa de exclusão cabe prova respectiva, em conformidade com art. 333, II do CPC. Será sempre presumida a culpa das estradas de ferro pelo inadimplemento do contrato de transporte contra essa presunção só se admite prova de caso fortuito ou força maior (Lei 2.681, 7-12-1912, art. 1o, segunda alínea).

Carlos Roberto Gonçalves descreve o caso fortuito e força maior constituem excludentes de responsabilidade civil, contratual ou extracontratual, pois rompem o nexo de causalidade.Prescreve o art. 393 do Código Civil de 2002, texto correspondente ao art. 1.058 do Código Civil de 1916.

É lícito às partes, como consta do texto, por cláusula expressa convencionar que a indenização será devida em qualquer hipótese de inadimplência contratual, ainda que decorrente do fortuito ou força maior.

O parágrafo único do art. 393 do Código Civil de 2002, como se observa, não faz distinção entre um e outro. Em geral, a expressão caso fortuito é empregada para designar fato ou ato alheio à vontade das partes, ligado ao comportamento humano ou ao funcionamento de máquinas ou ao risco da atividade ou da empresa, como greve, motim, guerra, queda do viaduto ou ponte, defeito oculto em mercadoria produzida etc. E, força maior para os acontecimentos externos ou fenômenos naturais, como raio, tempestade, fato do príncipe (fait du prince) etc.

Modernamente, na doutrina e jurisprudência brasileira, se tem feito, com base na lição de Agostinho Alvim, a distinção entre “fortuito interno” (ligado à pessoa, ou à coisa, ou à empresa doa gente) e “fortuito externo”, isto é, a causa ligada à natureza, estranha à pessoa doa gente e à máquina, excluiria a responsabilidade, principalmente se esta se fundar no risco.

A teoria do exercício da atividade perigosa, adotada no parágrafo único do art. 927 do novo Código Civil, não aceita o fortuito como excludente da responsabilidade. Quem assume o risco do uso da máquina ou da empresa, desfrutandos cômodos, deve suportar também os incômodos.

Essa diferenciação foi ressaltada no novo Código Civil como excludente da responsabilidade civil do transportador (art. 734), não mencionando o caso fortuito, ligado ao funcionamento do veículo, acolhendo, assim, o entendimento consagrado na jurisprudência de que não excluem a responsabilidade do transportador defeitos mecânicos, como quebra repentina da barra de direção, estouro dos pneus e outros, considerados como hipóteses de “fortuito interno”.

Várias teorias que procuram discernir as duas excludentes e realçar seus traços peculiares. O legislador preferiu, contudo, não fazer nenhuma distinção expressa nem mesmo no aludido parágrafo único. Mencionando as duas expressões como sinônimas. Efetivamente, se a eficácia de ambas é a mesma no campo do não-cumprimento das obrigações. Os termos precisos da distinção entre estas deixam de ter relevância. Percebe-se que o traço característico das referidas excludentes é a inevitabilidade, é estar o fato acima das forças humanas.

Na melhor lição doutrinária, exige-se para a configuração do caso fortuito ou força maior, a presença dos seguintes requisitos:

a)o fato deve ser necessário, não sendo determinado pro culpa do devedor, pois do contrário, não há caso fortuito; reciprocamente, se há caso fortuito, não pode haver culpa, na mesma medida em que um fato exclui o outro;

b)o fato deve ser superveniente e inevitável; Desse modo, se o contrato é celebrado durante a guerra, não pode o devedor alegar depois as dificuldades dessa mesma guerra para furtar-se às suas obrigações;

d)o fato deve ser irresistível, fora do alcance do poder humano.

Caio Mário da Silva Pereira, mestre dos mestres, pontifica que a reparação tem como pressuposto essencial, em regra, a imputabilidade da falta, contratual ou extracontratual, ao agente. A contrario sensu, faltando imputabilidade, descabe completamente a indenização.

Se, então, a prestação se impossibilitar, não pelo fato do devedor, mas por imposição de acontecimento estranho ao seu poder, extingue-se a obrigação, sem caber quaisquer ressarcimento ao credor.

Consagra o ilustre doutrinador que o Direito Romano em sua impecável lógica, já tratava da liberação do devedor admitindo o fortuito, exprimindo-o sinteticamente, em termos que até hoje se ouve: casus a nullo praestantur.

Os civilistas possuem razões para dividir em dois planos, no tocante sua caracterização jurídica. Pela corrente subjetivista, liderada por Goldschmidt, justifica a exoneração do devedor em face de sua extrema diligência, confundindo a força maior com a ausência de culpa. Alega Caio Mário que o pecado dessa corrente doutrinário é a extrema exacerbação, pois é por demais rigorosa ao fixar que somente começa a vis maior onde acaba a culpa.

E é extremamente perigosa, pois admite a oscilação do critério judicante em função das aptidões individuais do devedor.

Doutro lado, há a escola objetivista, capitaneada por Exner, assentando a imputabilidade como regra e concedendo a liberação do devedor somente na hipótese surgir um evento cuja fatalidade se evidencie ao primeiro ao primeiro olhar, obstando a execução e afastando a idéia de responsabilidade. Esta corrente é pujante para sobrepor-se à primeira escola, falhando ao abandonar as características pessoais, inequivocamente ponderáveis na apuração da responsabilidade do agente.

O direito brasileiro consagra o princípio da exoneração pela imputabilidade, anunciar-se em tese a irresponsabilidade do devedor por danos causados de causo fortuito e força maior. Não discerne a lei a vis maior do casus, e assim, procede avisadamente, pois que nem a doutrina moderna nem as fontes clássicas têm operado uma diversificação bastante nítida e segura de uma e outra figura.

Adiante, o mestre Caio Mário aduz que se costuma aludir ao caso fortuito é o acontecimento natural, ou o evento derivado da força da natureza, ou fato das coisas, como o raio do céu, a inundação, o terremoto. E, mais, particularmente, conceitua força maior como o damnum que é originado do fato de outrem, como invasão do território, a guerra, a revolução, o ato emanado da autoridade (factum principis), a desapropriação, o furto etc.

As demais distinções, e não poucas ainda apontam, sem contudo, oferecerem gabarito determinante e hábil para efetuar a diferenciação nítida. Preferível, mesmo com ressalva que apesar de haver critério distintivo abstrato. Admitir que na prática os dois termos correspondem a um só conceito (Colmo), unicamente considerado no seu significado negativo da imputabilidade.

O legislador de 2002 reuniu os dois fenômenos tendo em vista serem causa idêntica de exoneração do devedor e resolução absoluta da obrigação, o que para o Direito suíço. Conceituou-os conjuntamente como fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir, o que abrange todo evento não imputável, que obsta ao cumprimento da obrigação, sem culpa do devedor.

Alega Caio Mário que o legislador pátrio filiou-se ao conceito objetivista, isso com amparo em Clóvis Beviláqua quanto redigiu o art. 1.058 C.C. de 1916.

Apurando os requisitos genéricos indispensáveis, temos, a saber: a) necessidade – pois não é qualquer evento por mais grave e ponderável que bastará para liberar ou exonerar o devedor de sua responsabilidade. Apenas aquele que impossibilita o cumprimento da obrigação.

De sorte que se por alguma razão pessoal ainda que relevante, nem por isso, restará exonerado o devedor, ficando adstrito a cumprir a prestação. Se esta se dificulta ou se torna excessivamente onerosa, não se cogita em força maior ou caso fortuito. É indispensável que o fato ou obstáculo seja estranho ao seu poder, e seja imposto por acontecimento natural ou fato de terceiro, de modo a constituir uma barreira intransponível à execução da obrigação.

b) inevitabilidade requer-se que não haja meios humanos e possíveis de evitar ou de impedir os seus efeitos, e estes interfiram com a execução do obrigado.

É freqüente ainda a referência doutrinária à imprevisibilidade do acontecimento, como termo de sua caracterização extrema.

O que não é cabível, na opinião culta de Caio Mário, porque, mesmo que previsível o evento surge como força indomável e inarredável capaz de impedir totalmente o cumprimento obrigacional, o devedor não responde pelo prejuízo.

Por vezes a imprevisibilidade determina a inevitabilidade, e, então, compõe a etiologia desta. O que não é necessário de ser destacado como elemento de sua constituição.

Alinhou Caio Mário entre as escusas de responsabilidade, se passada a inevitabilidade, se haveria responsabilização. Assim é que se o devedor estava em mora responderá pelo fortuito, salvo provando que o dano ocorreria ainda que cumprisse em tempo.

Não se pode o julgador munir-se de padrão abstrato par ajustar o fato, e para decretar a exoneração do devedor. Ao revés, cada hipótese deve ser ponderada segundo circunstâncias peculiares, e em cada uma a evidência de que o obstáculo era necessário, inevitável à execução do avençado. Pondera Caio Mário que os critérios para avaliação da vis maior devam ser elásticos Se a inevitabilidade fosse absoluta, então o fortuito não precisaria de apuração.

Por ser relativa, e, por admitir que um devedor tem força para vencer outro não domina, é que o critério de apuração dos requisitos obedece a um confronto com as circunstâncias peculiares de cada caso. Pontifica-se modernamente pela necessidade de aliar à concepção objetivista um certo tempero subjetivo, resultando daí uma concepção mista de fortuito sustentado com galhardia por boa parte de doutrinadores (Arnoldo da Fonseca, Serpa Lopes, Orlando Gomes, Alfredo Colmo).

Se a inexecução se deveu à verificação do caso fortuito ou força maior – casus vel damnum fatale, sendo acontecimento necessário e inevitável, desaparece ao credor, o direito de perceber qualquer indenização. Era o que os romanos chamavam de periculum e os modernos chamam de riscos e perigos que envolvem os casos em que a prestação não pode ser cumprida, objetiva ou subjetivamente.

Nem sempre a vis divina serve de escusa para inexecução obrigacional, em algumas hipóteses remanesce a responsabilidade, não obstante a interferência do evento estranho, ainda que revestido dos seus extremos conceituais.

a) Convenção - As partes podem livremente pactuar que o devedor responde pelo cumprimento, ainda que nos casos de fortuito ou força maior, o que prevalecerá com a declaração expressa, já que não se pode presumir o agravamento da responsabilidade.

b) Mora uma vez configurada seu efeito é perpetuar a responsabilidade do devedor em face da obrigação, sujeitando-o aos reflexos da inadimplência, salvo se demonstrar que não teve culpa no atraso ou que o dano sobreviria de qualquer modo mesmo que a obrigação fosse tempestivamente cumprida.

c) No caso de ter mandatário, contra a proibição formal do mandante, substabelecido os poderes em um terceiro, responde pelo dano causado sob a gerência deste, mesmo decorrente do fortuito, salvo provando que o dano teria acontecido, ainda que não tivesse realizado a substituição do representante.

d) Na gestão de negócios, quando o gestor fizer operações arriscadas, ainda que o dano costumasse faze-las,m ou quando preterir interesses deste por amor aos seus.

e) Na tradição de coisas que se vendem contando, marcando ou assinalando, quando já postas à disposição do comprador.

f) No caso dos riscos profissionais previstos em lei.

Se o acontecimento extraordinário não trouxer a impossibilidade total da prestação, eximir-se-á o devedor da parte atingida ou se forrará da mora, se apenas tiver como conseqüência o atraso na sua execução. Mas não poderá invocar o fortuito para exoneração absoluta, beneficiando-se fora das marcas.

Aponta Caio Mário que o Anteprojeto de 1975 que desembocou no Código Civil de 2002 adotou francamente o princípio da responsabilidade pelo risco criado, admitiu a conseqüente escusativa, desde que seja provada a adoção de todas as medidas idôneas e a evitá-lo, e, desta forma, o excesso que se critica na doutrina desaparece no preceito.

J. M. Leoni Lopes de Oliveira em seu Novo Código Civil Anotado, obra de extremo apuro técnico e excelente conteúdo doutrinário aduz uma análise na norma do respectivo dispositivo legal, destaca que o referido diploma legal optou por adotar o sistema anterior vigente, no que diz respeito ao caso fortuito ou força maior. Inicialmente, no seu parágrafo único, considera as expressões como semanticamente similares. Ademais, atribui a ambas as figuras o mesmo efeito, atribui as ambas figuras o mesmo efeito, qual seja a exclusão da responsabilidade pelo inadimplemento obrigacional.

A doutrina pátria sempre sustentou inicialmente a sinonímia entre as expressões. Afirma-se que tanto no caso fortuito como na força maior exige-se a ausência de culpa por parte do devedor, com a inevitabilidade do evento. Ambas figuras deságuam na exclusão de responsabilidade pelo inadimplemento da obrigação.

Porém, vários doutrinadores se esfalfam em estabelecer diferenças entre estas. Sintetizando as seguintes diferenças:

1) para uns o caso fortuito é oriundo da força física ininteligente, enquanto que força maior deriva de fato de terceiro;

2) outros procuram identificar o caso fortuito com o caráter imprevisto ao passo que a força maior se identifica com caráter invencível do obstáculo;

3) ainda há os que sustentam que no fortuito a impossibilidade é relativa enquanto que na força maior a impossibilidade é absoluta;

4) finalmente, temos uma corrente recente que no caso fortuito há impedimento relacionado com a pessoa do devedor ou com sua empresa, ao passo que a força maior deriva de acontecimento externo.

Dessa última corrente surgiu a diferenciação de caso fortuito interno e caso fortuito externo, para considerar que somente o último exclui a responsabilidade pelo inadimplemento da obrigação.

O primeiro, por dizer respeito à atividade do devedor, não exclui sua responsabilidade do devedor, atribuindo somente ao fortuito externo esse poder.

De tudo do que foi mencionado, Leoni destaca efetivamente que dentro do sistema pátrio as duas figuras se identificam apresentando os mesmos requisitos e as mesmas conseqüências.

Vejamos, o que relata o ilustre doutrinador os requisitos:

a) ausência de culpa da parte do devedor;

b) inevitabilidade do evento;

c) superveniência do fato irresistível.

Assim, se o devedor agiu com culpa não poderá alegar a exclusão de responsabilidade prevista no art. 393 do C.C. que ora se comenta: Note-se que o parágrafo único do referido dispositivo legal, afirma que o caso fortuito ou força maior, verifica-se no “fato necessário”. A expressão “fato necessário” deve ser sempre considerada diante da impossibilidade de cumprimento da obrigação concretamente verificada. Não abstratamente. Um assalto à mão armada pode em um caso consistir em fator determinante da exclusão de responsabilidade e, em outro não.

Se, por exemplo, alguém que deva entregar uma quantia elevada de dinheiro a outrem e a guarda em sua residência, caso venha a ser assaltado, não poderá alegar caso fortuito ou força maior. É evidente que o assalto é inevitável, mas se o devedor tivesse a diligência normal não guardaria em sua residência uma quantia tão elevada de dinheiro que era objeto de uma obrigação de dar. Mas ao contrário, a depositaria em estabelecimento bancário.

Nesse caso, podemos dizer que o devedor agiu com culpa, na forma de negligência não podendo se socorrer, da excludente do caso fortuito ou força maior. Como se pode verificar, somos dos que identificam o caso fortuito e a força maior com a ausência de culpa.

O segundo requisito diz respeito à inevitabilidade do evento. Observe-se que o que caracteriza predominantemente o caso fortuito ou força maior não é imprevisibilidade, mas sim a inevitabilidade do evento. Aqui se deve tomar cuidado para não confundir a dificuldade com inevitabilidade. Se a prestação pode ser para o devedor, não há de se falar em caso fortuito ou força maior, salvo se a referida dificuldade que faz fronteira com a impossibilidade.

O Código Civil optou por adotar o mesmo sistema do Código Civil anterior, no que diz respeito ao caso fortuito ou força maior. Inicialmente, no seu parágrafo único, considera as expressões como sinônimas. Ademais, atribuiu a ambas figuras o mesmo efeito, qual seja a exclusão da responsabilidade pelo inadimplemento da obrigação.

A doutrina pátria amparada no direito positivo, sempre sustentou a sinonímia entre tais expressões, interpretação que se aplica também o texto ora vigente. Afirma-se que tanto no caso fortuito como na força maior exige-se a ausência de culpa por parte do devedor, com a inevitabilidade do evento.

Argumenta-se mais: as duas figuras pelo sistema do Código Civil deságuam na exclusão total da responsabilidade pelo inadimplemento da obrigação.

Apesar disso, vários doutrinadores procuram estabelecer diferenças entre caso fortuito e força maior. Sintetizando as seguintes diferenças apresentadas pela boa doutrina:

1. para uns, o caso fortuito é oriundo da força física ininteligente enquanto que força maior deriva de fato de terceiro;

2. outros procuram identificar o caso fortuito como caráter imprevisto ao passo que a força maior indica o caráter invencível do obstáculo;

3. ainda há quem sustente que no caso fortuito a impossibilidade é relativa enquanto que na força maior, a impossibilidade é absoluta.

4. finalmente, temos uma corrente recente que no caso fortuito há impedimento relacionado com a pessoa do devedor ou com sua empresa, ao passo que a força maior deriva de acontecimento externo.

Dessa última corrente surgiu a diferenciação de caso fortuito interno e caso fortuito externo, para considerar que somente o último exclui a responsabilidade pelo inadimplemento da obrigação.O primeiro, por dizer, respeito à atividade do devedor, não exclui sua responsabilidade, atribuindo somente ao fortuito externo esse poder.

Finalmente, o terceiro requisito é o da superveniência do acontecimento alegado de caso fortuito ou força maior à celebração do contrato. Se, por exemplo, alguém contrato com outrem a entrega de mercadoria durante estado de calamidade pública em uma cidade em decorrência de enchentes, não poderá alegar este fato como excludente de responsabilidade pelo inadimplemento da obrigação.

Quanto o ônus probatório salienta a doutrina majoritária que ao credor cabe provar simplesmente a inadimplência da obrigação na forma e no tempo devidos. O devedor que alega que o inadimplemento se deve ao caso fortuito ou força maior prova-lo.

Provada cabalmente a existência de caso fortuito ou força maior o devedor não responde pelos prejuízos resultantes do inadimplemento. Tal solução encontra amparo no sentimento de justiça. Não seria justo e nem razoável exigir que o devedor respondesse por perdas e danos, mesmo diante de um acontecimento necessário e inevitável que determinou o não cumprimento da obrigação.

Salienta o art. 393 uma exceção ao princípio de exclusão da responsabilidade pelo inadimplemento das obrigações quando decorrente de caso fortuito ou força maior. Trata-se da hipótese em que o próprio devedor assume o risco. Se o devedor se responsabilizou pelo caso fortuito ou força maior não poderá alegar tais acontecimentos como excludentes de responsabilidade civil.

Aqui são pertinentes duas observações preciosas a serem feitas:

a) exige-se que a assunção do risco tenha sido feita de maneira expressa;

b) o risco assumido há de ser ordinário e nunca o fora do comum.

Consultando o notável Pablo Stolze que esclarece que o inadimplemento fortuito da obrigação também pode decorrer de fato não imputável ao devedor. Dize-se nesse caso, ter havido inadimplemento fortuito de obrigação, ou seja, não resultante de atuação dolosa ou culposa do devedor, que, por isso, não estará obrigado a indenizar.

Fatos da natureza ou atos de terceiros poderão prejudicar o pagamento, sem a participação do devedor que estaria diante de um caso fortuito ou força maior. Imagine que o sujeito se obrigou a prestar determinado serviço, e, no dia aprazado, é vítima de um seqüestro. Não poderá em tal caso, em virtude de evento não imputável à sua vontade, cumprir a obrigação avençada.

Mas, nesse ponto de nosso raciocínio, uma pergunta se impõe afinal de contas, estando esse espécie de inadimplemento diretamente ligada à idéia de “evento fortuito”, o que se entende por caso fortuito ou força maior?

Esclarece Pablo Stolze que a doutrina não é pacífica sobre a questão. Segundo Maria Helena Diniz, “na força maior conhece-se o motivo ou a causa que dá origem ao acontecimento, pois se trata de um fato da natureza, como por exemplo, um raio que provoca um incêndio, inundação que danifica produtos ou intercepta as vias de comunicação, impedindo a entrega da mercadoria prometida ou um terremoto que ocasiona grandes prejuízos, etc.”.

Já no caso fortuito, o acidente que acarreta o dano advém de causa desconhecida, como cabo elétrico aéreo que se rompe e cai sobre fios telefônicos causando incêndio explosão de caldeira de usina, provocando morte.(In Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral das Obrigações, 16a edição, Saraiva, 2002, v.2, p.346-347).

Sílvio Rodrigues lembra que “a sinonímia entre as expressões casos fortuitos e força maior, por muitos sustentada, tem sido repelida por outros doutrinadores, estabelecendo, os vários escritores que participam dessa derradeira posição, critério variado para distinguir uma da outra.”

Dentre as distinções conhecidas, Agostinho Alvim noticia de uma diferença importante para a doutrina moderna, o caso fortuito constitui um impedimento relacionado com a pessoa do devedor ou com a sua empresa, enquanto que a força maior advém de acontecimento externo.(In Silvio Rodrigues, Direito Civil, parte Geral das Obrigações, 30a., edição,2002, São Paulo, Saraiva, vol.2, p.239).

Para demonstrar que os doutrinadores efetivamente não adotam critério uniforme quanto a definição dos referidos termos, vale conferir o pensamento ilustrado de Álvaro Villaça Azevedo: “Pelo que acabamos de perceber, caso fortuito é o acontecimento provindo da natureza sem qualquer intervenção da vontade humana...”.

A força maior por sua vez, “é o fato de terceiro ou do credor: é fato de terceiro ou do credor: é a atuação humana, não do devedor que impossibilita o cumprimento obrigacional”.

Sem pretender pôr fim à controvérsia, pois seria inadmissível a pretensão, entendemos que a característica básica da força maior é sua inevitabilidade, mesmo sendo a sua causa conhecida (um terremoto, por exemplo, que pode ser previsto pelos cientistas); ao passo que o caso fortuito, por sua vez tem sua nota distintiva na sua imprevisibilidade, segundo os parâmetros do homem médio. Nessa última hipótese, portanto, a ocorrência repentina e até então desconhecida do evento atinge a parte incauta, impossibilitando o cumprimento de uma obrigação (um atropelamento, um roubo).

Não concorda Pablo Stolze Gagliano com aqueles que, seguindo o pensamento do culto Arnoldo Medeiros da Fonseca, visualizam diferença entre “ausência de culpa” e “caso fortuito”, por entender que a primeiro é gênero, no qual estaria compreendido o segundo. Melhor é a conclusão de Sílvio Venosa, no sentido não existir interesse público na distinção dos conceitos, inclusive pelo fato de o Código Civil Brasileiro não tê-lo feito (art. 393 C. C. e art. 1.058 C.C.1916).

Nesse mesmo sentido, reconhecendo que, o caso fortuito e força maior e a ausência de culpa são definições que se identificam, Orlando Gomes citando Barassi, pontifica: “o conceito de caso fortuito resulta assim de determinação negativa. Caso, segundo Barassi é conceito antitético de culpa”. (Orlando Gomes, Obrigações, 8a edição, Rio de Janeiro; Forense, 1992, p.179).

Ademais, para o direito obrigacional, quer tenha havido caso fortuito, quer tenha ocorrido força maior, a conseqüência é, em regra, a mesma, extingue-se a obrigação, sem quaisquer efeitos para as partes.

Aliás, tanto o Código de 1916 como também o de 2002 em regras especiais condensaram o significado das expressões fundindo-o em conceito único, consoante se deduz do arts. 393 do C.C./2002 e art. 1.058 do C.C/1916, respectivamente.

Analisando a primeira parte do art. 393 do C.C. de 2002 que o devedor, à luz do princípio da autonomia da vontade, pode expressamente se responsabilizar pelo cumprimento da obrigação, mesmo se configurando o evento fortuito.

Desta forma, se certa empresa celebra um contrato de locação de gerador com um dono de boate, nada impede que se responsabilize pela entrega da máquina no dia convencionado, mesmo na hipótese de suceder um fato imprevisto ou inevitável que, naturalmente, a eximiria da obrigação (um incêndio que consumiu todos seus equipamentos).

Nesse caso, assumirá o dever de indenizar o contratante se o gerador que seria locado houver sido destruído pelo fogo, antes da efetiva entrega. Esta assunção do risco, no entanto, para ser reputada eficaz, deverá constar de cláusula expressa do contrato.

Esta matéria, ligada à ocorrência de eventos que destroem ou deterioram a coisa prejudicando o cumprimento obrigacional interesse à chamada teoria dos riscos.

Por risco, expressão tão difundido no meio jurídico, entenda-se o perigo a que se sujeita uma coisa de perecer ou deteriorar, por caso fortuito ou de força maior.

Por tudo isso, podemos concluir que apenas o inadimplemento absoluto com fundamento na culpa do devedor impõe o dever de indenizar por conseguinte, para o devedor inadimplente a responsabilidade civil por seu comportamento ilícito.

Gisele Leite