Nota de rodapé A dissolução conjugal em face da EC 66/2010

[1] O divórcio é a medida dissolutória do vínculo matrimonial válido, importando, por consequência, a extinção dos deveres conjugais. É forma voluntária sem causa específica, decorrente de simples manifestação de vontade de um ou ambos cônjuges, apta a permitir ipso facto posteriores e novos matrimoniais.

[2] Excepcionalmente, se houver medida cautelar de separação de corpos em que houve concessão de liminar, permite-se a aplicação do princípio da fungibilidade podendo tais ações serem convertidas em ações de divórcio, já que sua simples extinção pode trazer prejuízos irremediáveis às partes.

[3] TJDJ, Recurso 2010.01.1064251-3, Acórdão 452.761, 6ª Turma Cível, Rel. Des Ana Maria Duarte Amarante Brito, DJDFTE, 08/10/2010, p.221; TJMG, Apelação Cível 1.0079.08.405935-5/001, Rel. Des. Bittencourt Marcondes, Rel. p/acórdão Fernando Botelho, 8ª Câmara Cível,publicado em 11/05/2011; TJRS, Agr.Inst 70039285457, 7ª Câmara Cível, Comarca Sapiranga, Rel. Des. Sérgio fernando de Vasconcellos Chaves, j. 1º./11/2010. STJ Resp 726.870/MG, Rel.Min. Humberto Gomes de Barros, 3ª Turma, j. 28/11/2006, DJ 18/12/2006, p.371. TJRS Apelação Cível 70012719415, 7ª Câmara Cível, Rel. Des. Maria Berenice Dias, j. 29/11/2006.

[4] O divórcio se dará de maneira célere e com único ato (seja uma decisão judicial ou escritura pública nos casos admitidos pela Lei 11.441/07) o casamento estará desfeito e os antigos cônjuges podem, agora, divorciados, buscar, em nova união ou casamento, a felicidade que buscaram outrora na relação que se dissolve. Assim, estarão livres para buscarem sua realização pessoal e felicidade, se necessário, que passarem anos discutindo a culpa numa morosa ação de alimentos ou de indenização por danos morais.

[5] Redação original art. 226 CF/1988

Redação após a reforma EC 66/2010

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.

[6] São causas objetivas a ruptura da vida em comum há mais de um ano, ou a separação de fato por mais de dois anos. E, as causas subjetivas como a culpa conjugal e a insuportabilidade da vida em comum.

[7] A sanção se dará em matéria de alimentos. Isso porque Simão entende que o artigo 1704, parágrafo único do Código Civil não tenha sido revogado ou alterado pela Emenda Constitucional. Na ação de alimentos (posto que mantenha os alimentos necessários, que é quase um mero óbolo), há uma sanção ao cônjuge que descumpre seus deveres conjugais, qual seja, a perda dos alimentos que lhe garantiriam a manutenção do padrão de vida até então existente. O cônjuge culpado continua sendo punido em termos alimentares e só receberá os alimentos mínimos à manutenção se não puder prover seu sustento, nem tiver familiares que possam provê-lo. In SIMÃO, José Fernando. A PEC do divórcio - A revolução do século em matéria de Direito de Família. Disponível em: http://www.professorsimao.com.br/artigos_simao_pec_do_divorcio.htm Acesso em 25/05/2012.

[8] Poder-se-á discutir a culpa, mas não mais entre cônjuges (presos por um vínculo indesejado) e sim em ações autônomas, entre ex-cônjuges.

[9] Sérgio Barradas Carneiro (Nascido em Feira de Santana, 14 de outubro de 1960) é um advogado e administrador de empresas, pós-graduado em Ciência da Família e em Metodologia do Ensino Superior,brasileiro, e filiado ao Partido dos Trabalhadores. Foi vereador e deputado estadual e atualmente está na segunda legislatura como deputado federal. Em 2007, 2008, 2009 e 2010 foi destacado como um dos cem mais influentes do Congresso Nacional pelo DIAP. Concorreu à prefeitura de Feira de Santana em 2008 pelo PT, mas não se elegeu. É filho do senador João Durval e irmão do prefeito de Salvador, João Henrique Carneiro. É procurador parlamentar da Câmara dos Deputados e membro do IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Família). É autor da proposta de emenda constitucional (PEC) que implantou o divórcio direto no Brasil, em 2010. (In Wikipédia, disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/S%C3%A9rgio_Carneiro acesso em 26/05/2012).

[10] A inovação tem aplicação imediata como norma constitucional sendo auto-executável. Não havendo a necessidade de qualquer regulamentação infraconstitucional, e desta Paulo Lôbo que vige grande consenso doutrinário e jurisprudencial sobre a força normativa própria da Constituição. Assim o sexto parágrafo do art. 226 da CF/1988 qualifica-se como norma-regra e tem suporte fático determinado: o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio sem qualquer requisito prévio, por exclusivo ato de vontade dos cônjuges.

[11] Não mais se justifica a sobrevivência da separação judicial, em que se converteu o antigo desquite. Criou-se, desde 1977, com o advento da legislação do divórcio, uma duplicidade artificial entre dissolução da sociedade conjugal e dissolução do casamento, como solução de compromisso entre divorcistas e antidivorcistas, o que não mais se sustenta. Impõe-se a unificação no divórcio de todas as hipóteses de separação dos cônjuges, sejam litigiosos ou consensuais. A submissão aos dois processos judiciais resulta em acréscimos de despesas para o casal, além de prolongar indevidamente sofrimentos evitáveis. Por outro lado, essa providência salutar, de acordo com valores da sociedade brasileira atual, evitará que a intimidade e a vida privada dos cônjuges e de suas famílias sejam revelados e trazidos ao espaço público dos tribunais com todo o caudal de constrangimentos que provocam, contribuindo para o agravamento de suas crises e dificultando o entendimento necessário para a melhor solução dos problemas decorrentes da separação.

[12] Caetano Lagrasta em seu ótimo artigo publicado pelo IBDFAM contestando a existência de motivos religiosos para sustentar a discussão da culpa em sede de divórcio ou mesmo em outras ações, alega in verbis: (...) Não tem pertinência a discussão religiosa; a proximidade entre Direito e Fé não impõe a supremacia de um sobre o outro, uma vez que o primeiro não se submete a dogmas, mas à vontade democrática do povo, enquanto que a outra é fruto de crença ou ideologia, de feição particular. A discussão é ética e não moral. (...) In: LAGRASTA, Caetano. Divórcio – O fim da separação e da culpa? Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=690 acessado em 26/05/2012.

[13] A Lei 12.398/2011 altera o Código Civil e o Código de Processo Civil para estender aos avós o direito de visita e a guarda dos netos. De acordo com a norma sancionada pela Presidência da República, o juiz vai definir os critérios de visita, observando sempre o interesse da criança e do adolescente.Com a alteração, a redação do artigo 1.589 do Código Civil (Lei 10.406/2002) passa a ser: "O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação. Parágrafo único. O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente".

[14] A visão do Direito de Família, pautada pelos arts. 226 a 230 da Constituição Federal de 1988, bem como pelos princípios deles decorrentes: da pluralidade de núcleos familiares; da igualdade entre homem e mulher, conferindo direitos e obrigações para ambos; da igualdade entre filhos; da facilitação da dissolução do casamento; da paternidade responsável e planejamento familiar – todos derivados do princípio máximo da Dignidade da Pessoa Humana – modificou a concepção que reconhecia a família somente centrada no casamento "para ser compreendida como uma verdadeira teia de solidariedade (entre-ajuda), afeto e ética – valores antes desconhecidos da ciência do Direito".

[15] Nosso Código Civil, vigente desde 2003, alterou a nomenclatura do instituto, que antes se denominava pátrio poder, em uma remissão evidente de que o poder de tutela dos filhos, assim como a liderança da família, era papel exclusivamente exercido pelo pai. Após o advento da Constituição Federal de 1988, a qual estabeleceu igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres, vedando qualquer tipo de discriminação ou privilégio, essa formação paternalista da família não fazia mais sentido. Também a própria evolução de nossa sociedade tomou conta de alterar esta estrutura familiar, mais condizente com os hábitos do início do século passado.

[16] Para os que entendem pela retirada da separação judicial do sistema jurídico brasileiro, o que inclui a retirada de todas as modalidades de separação, a sociedade conjugal termina com a morte de um dos cônjuges, pela nulidade e anulação do casamento e pelo divórcio.

[17] Agora, a única defesa possível que era a ausência do decurso do prazo, pois era o único requisito exigido constitucionalmente. Agora, portanto, todo divórcio é realmente divórcio remédio, não há qualquer exigência nem mesmo o decurso de prazo.

[18] Pontes de Miranda elucidou que a anulação e anulidade do casamento encontram-se no plano de validade do negócio jurídico, ao passo que o divórcio situa-se no plano de eficácia (ou seja o casamento válido perde seus efeitos ou parte deles), produzindo efeitos ex nunc, isto é, a partir de sua declaração.

[19] Ausente o cônjuge sem alguma justificativa plausível, ou se as ausências tornam-se frequentes, ainda que curtas, é evidente que há o desrespeito ao dever matrimonial de coabitação.

[20] A separação de corpos é dotada de ambivalência pois tanto serve para que um cônjuge obtenha autorização para saída do lar conjugal como para determinar que um deles, coercitivamente se retire. Apesar do desaparecimento do instituto da separação, a coabitação permanece no sistema jurídico pátrio como especial dever jurídico matrimonial. Portanto é possível haver o inequívoco interesse em se obter a medida judicial cautelar para obter a retirada do outro consorte do domicílio conjugal.

[21] Critica Inácio de Carvalho Neto a postura adotada pelo Código Civil de 2002, notadamente o no primeiro parágrafo do art. 1.571 que passou a admitir a presunção de morte como causa de dissolução do casamento. Contrariando o que dispunha o art. 315, parágrafo único do Código Civil de 1916 que expressamente excluía a morte presumida como causa de dissolução do vínculo matrimonial.

[22] Dados do Colégio Notarial do Brasil da Seção São Paulo apontam que os divórcios cartorários cresceram em 48% em 2011. E esse aumento se deu em particular em razão da EC 66/2010 que extinguiu os prazos necessários para a realização do divórcio. Em 2010, houve 109% a mais de divórcio que em 2009 em SP. A E.C. 66/2010 veio desafogar o Judiciário agilizando o divórcio o que vinha acontecendo desde 2007 com a Lei 11.441. O IBGE em seu levantamento anual aponta que a cada quatro casamentos feitos no Brasil ocorre um divórcio, e apontou ainda que no período de 1997 a 2007 ocorreu diminuição de 5,9 pontos percentuais nas separações de natureza consensual. Saltando as não-consensuais para uma margem crescente.

[23] Envolve a infidelidade conjugal, com a manutenção de relações sexuais com pessoa diferente do cônjuge. Deixou o adultério de ser crime, conforme a lei 11.106/2005 mas não deixou de causa justificadora de separação ou divórcio litigioso.

[24] Durante mais de duas décadas até a entrada em vigor do CC de 2002, a Lei de Divórcio de 1977 conviveu com o CC de 1916. Desta forma a lei divorcista foi o principal diploma normativo enquanto coube ao C.C. brasileiro da época o papel de norma suplementar.

[25] Hoje se consagra relevante compreender a natureza simplesmente potestativo do "novo divórcio" no Brasil.

[26] Se acabou o afeto, acabou a comunhão de vidas, acabou o casamento. Após a mudança constitucional, não mais se poderá debater a culpa como forma de protelar a decisão que põe fim ao casamento.

[27] No passado, nas ações anulatórias de casamento existia a figura do curador do vínculo matrimonial que deixava evidenciado o interesse do Estado na manutenção do casamento. Figura herdada do direito canônico e criada precisamente pelo Papa Benedito XIV cuja função era defender e conservar a família constituída pelo casamento. Há uma divergência se continua sendo necessária a atuação do curador ao vínculo nessas ações, pois antes, no CC/1916 a lei exigia expressamente a atuação do curador nas ações de invalidade do casamento, agora com o CC de 2002 não tem mais artigo exigindo a atuação do curador, por isso pode acontecer de não ser mais exigível.

[28] Vide o posicionamento da doutrinadora disponível em http://www.conjur.com.br/2011-nov-12/ec-662010-nao-extinguiu-separacao-judicial-extrajudicial acesso em 24/05/2012. A doutrinadora Regina Beatriz Tavares da Silva ainda justifica que a EC 66/2010 não extinguiu a separação judicial pois in verbis: "(...)A manutenção da separação decorre do respeito aos direitos fundamentais, dentre os quais se destaca a liberdade na escolha na espécie dissolutória do casamento (CF art. 5º caput). Dissolvida a sociedade conjugal pela separação, pode ser restabelecido o mesmo casamento (CC artigo 1.577), o que não ocorre no divórcio, que dissolve o vínculo conjugal, devendo ser preservada a liberdade dos cônjuges na escolha dessa espécie dissolutória. (...) "

[29] Eram cláusulas que obrigatoriamente devem conter numa separação consensual:1) Quanto aos filhos:

 quem fica com a guarda,  os alimentos pagos por aquele que não fica com a guarda, o regime de visitação; 2) Quanto aos cônjuges:  uso do nome do cônjuge (não é mais tão somente o uso do nome do marido pela mulher, pois agora a marido também pode usar o sobrenome da mulher). Pode permanecer com o nome de casados ou voltar a usar o nome de solteiro.  Quanto aos alimentos, como visto, esses agora são irrenunciáveis pelos cônjuges (ou se exerce ou desiste). Se numa separação, se coloca que um cônjuge renuncia aos alimentos, essa cláusula será considerada como não escrita e considera-se que houve desistência. 3) Arrolamento dos bens do casal (não é necessária a partilha). É só dizer quais são os bens.

[30] Não há limitação temporalmente objetivamente traçada em lei para a obrigação alimentar. Persistira a mesma enquanto estiverem presentes os pressupostos de necessidade, possibilidade e razoabilidade. Quanto aos filhos continuará "até a conclusão dos estudos" e não havendo cancelamento automático com a maioridade civil. Vide a Súmula 358 STJ.Registre-se que o art. 1.709 do CC aduz que o novo casamento do cônjuge não extingue a obrigação constante na sentença de divórcio. Sendo personalíssima a obrigação esta prossegue de forma autônoma mesmo o devedor contraindo novo arranjo conjugal (o que inclui a união estável), Até o momento, somente o inadimplente de pensão alimentícia pode sofrer a terrível sanção da prisão civil, pois atualmente os tribunais superiores entendem que a mesma não se aplica mais ao depositário infiel.

[31] Litígio que se instaura pela gravidade da violação dos deveres matrimoniais que torna inviável e insuportável a convivência conjugal.

[32] Espécies de infidelidade:1ª) Adultério: quando um dos cônjuges mantém conjunção carnal com terceiro; 2ª) Quase adultério ou injúria grave: qualquer relacionamento amoroso (homo ou hetero) extraconjugal. Pode ser um beijo, uma paquera, namoro via internet (para uns o namoro via internet é conduta desonrosa, para outros é injúria grave. No fundo dá no mesmo, pois a ação é a mesma, só muda a classificação); 3ª) Adultério casto ou puro: é a inseminação artificial heteróloga, não autorizada pelo consorte (é aquela feita com material genético de terceiro). Se o marido autoriza a inseminação heteróloga, ele é presumidamente o pai (art. 1597 CC). Esse já era o posicionamento majoritário (Leoni, Caio Mário), agora consolidado na lei. Inciso II: deve morar na mm casa e manter relação sexual;

Inciso III: mútua assistência material (alimentos) e moral (apoio, carinho); Inciso IV: sustento e guarda e educação dos filhos;Inciso V: havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. O legislador incluiu expressamente o respeito e consideração mútuos, que na verdade, sempre estiveram embutidos na mútua assistência e na fidelidade.

[33] Há quem cogite na responsabilização por adultério virtual, cometido por via digital e que repercute diretamente na órbita civil. Seja por meio de chats, ICQ, MIRC, redes sociais e salas de bate-papo geradores de contatos afetivos-eróticos e, também por ocorrer através de troca de e-mails. Em verdade não se traduz realmente por adultério e, sim, por conduta desonrosa e questiona-se se pode realmente gerar a insuportabilidade da vida em comum. Destaca Patrícia Peck Pinheiro que como um dos pontos cruciais para reparabilidade é o teor do conteúdo divulgado na web. Devendo a ponderação pautar-se pela moralidade da coletividade em padrão geral de conduta.

[34] Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges: I - fidelidade recíproca; II - vida em comum, no domicílio conjugal; III - mútua assistência; IV - sustento, guarda e educação dos filhos; V - respeito e consideração mútuos.

[35] O doutrinador, Carlos Roberto Gonçalves, ao explanar sobre os deveres dos companheiros, se manifesta da seguinte forma: O art. 1.724 do Código Civil regula as relações pessoais entre os companheiros. Declara o aludido dispositivo:"As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos". Os três primeiros são direitos e deveres recíprocos, vindo em seguida os de guarda, sustento e educação dos filhos. O dever de fidelidade recíproca está implícito nos de lealdade e respeito. Embora o Código Civil não fale em adultério entre companheiros, a lealdade é gênero de que a fidelidade é espécie. E o dispositivo legal em apreço exige que eles sejam leais. (GRIFOS NOSSOS).Assim, percebe-se, da explanação do supramencionado autor, que o dever de lealdade, conjuntamente com o dever de respeito, é mais abrangente, amplo, de modo que traz o dever de fidelidade dentro de si. Consequentemente, não é possível ser leal sem ser fiel.

[36]O Superior Tribunal de Justiça condenou em 02/05/2012 um homem a pagar duzentos mil reais de indenização à filha por ter ficado ausente durante a infância e adolescência dela. Os ministros consideraram que ele não cumpriu com o dever de cuidar da filha, mesmo depois de comprovada a paternidade. É inédita a condenação e servirá de referências para casos similares. Vide maiores informações no site http://www.conjur.com.br/2012-mai-04/decisao-stj-abandono-afetivo-abre-hipoteses-indenizacao Acessado em 25/05/2012.

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[37] Oportuno reproduzir a definição de vadiagem inserida em sentença do doutro juiz Moacir Danilo Rodrigues, da 5ª. Vara Criminal de Porto Alegre, que apesar de ter sido proferida em 1979, se mantém atual tanto quanto qualquer outra: (...) "O que é vadiagem? A resposta é dada pelo artigo supramencionado (art. 59 da Lei das Contravenções Penais): entregar-se à ociosidade, sendo válido pelo trabalho... (...)"

[38] ARTIGO 178 7º (Declaração do cônjuge culpado) 1. Se houver culpa de um ou de ambos os cônjuges, assim o declarará a sentença; sendo a culpa de um dos cônjuges consideravelmente superior à do outro, a sentença deve declarar ainda qual deles é o principal culpado.

2. O disposto no número anterior é aplicável mesmo que o réu não tenhadeduzido reconvenção ou já tenha decorrido, relativamente aos factos alegados, o prazo referido no artigo 1786º. (Redacção do Dec.-Lei 496/77, de 25- 11).

[39] Surgiu o Projeto de Lei 464/2008 proposto pela senadora Patrícia Saboya que pretende incluir o art. 1.124-B do CPC para instituir o que estão chamando de divórcio on-line sob as mesmas exigências contidas na Lei 11.441/2007. Vide em: http://www.conjur.com.br/2009-set-23/projeto-lei-pretende-instituir-divorcio-online-inutil