Notas de rodapé Responsabilidade Civil nas relações de Direito de Família

[1] A violação de um dever jurídico configura ilícito que, quase sempre acarreta dano para outrem, gerando um novo dever jurídico, qual seja, o de reparar o dano. Há, portanto, um dever jurídico originário cuja violação gera um dever jurídico sucessivo, que é o indenizar o prejuízo. Só se cogita, responsabilidade civil onde houver violação de um dever jurídico e dano. (In CAVALIERI Filho, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, 8ª.ed. São Paulo: Editora Atlas, 2008, p.2).

[2] Existem sérias controvérsias sobre a natureza jurídica da reparação do dano extrapatrimonial. Carbonnier apontava apenas para o caráter punitivo, enquanto que outros como Espíndola Filho afirmavam que tal colocação não satisfazia, bastando considerar que, nos casos em que o ato ilícito assume maior gravidade, pelo perigo social dele resultante a ponde de considerar-se crime. A reparação do dano possui duplo caráter: compensatório para vítima e punitivo para o ofensor. Se o dano patrimonial busca-se a reposição em espécie ou valor equivalente, de modo se indenizar plenamente o ofendido, opera-se assim, o ressarcimento. O que não é possível no dano extrapatrimonial, posto que a reparação se faz por uma compensação.

[3] Eduardo Oliveira Leite é o pioneiro apud Hironaka em diagnosticar a responsabilização por abandono afetivo.

[4] Vide http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=392 Não só de pão vive o homem.

[5] O desrespeito à boa-fé objetiva é evidente e roga pela aplicação da máxima tu quoque, apontada pelo direito comparado como fórmula que veda que a pessoa crie uma situação para desta tirar proveito. A tu quoque é relacionada ainda pela doutrina como a regra de ouro cristã,que enuncia: não faça com o outro o que você não faria contra si mesmo. (In GODOY, Cláudio Luiz Bueno de. Função social do contrato. São Paulo: Editora Saraiva, 2004).

[6] Apesar dessa ação judicial do TAMG não ter logrado êxito, se encontra disseminadas decisões sobre o tema, reconhecendo a possibilidade jurídica de tal reparação, mas ainda é matéria muito polêmica com precedente contrário de Tribunal Superior. Mas já aconteceram outras condenações por conta do abandono paterno-filial afetivo.

[7] Vide em: https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200901937019&dt_publicacao=10/05/2012

[8] Também se registra abandono afetivo dos pais, o tratamento desigual entre filhos, quando a um é dada toda atenção e deferência enquanto ao outro só resta indiferença e maus-tratos.

[9] O art. 27 do ECA admite a imprescritibilidade da ação de investigação de paternidade, tendo inclusive sido editada a Súmula do STF 149 (mas não o é, a petição de herança).

[10] Vide http://www.mp.rs.gov.br/infancia/doutrina/id612.htm

[11] PARA APROFUNDAMENTO: artigos veiculados no sítio virtual do Instituto Brasileiro de Direito de Família:

http://www.ibdfam.org.br/_img/artigos/22_11_2011%20Afetividade.pdf; http://www.ibdfam.org.br/_img/artigos/Abandono%20afetivo%2005_10_2011.pdf;

http://www.ibdfam.org.br/_img/artigos/Responsabilidade%20Civil%2021_09_2011.pdf;

http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=617

[12]O princípio da dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da República (artigo 1º, III, da CF), constitui um leque de interesses que, na visão da doutrinadora Judith Martins Costa, constante de sua publicação "Os danos à pessoa no direito brasileiro e a natureza da sua reparação" podem ser assim sintetizados: 1) interesse à vida privada, à intimidade, o direito de estar só, de estar consigo mesmo; 2) interesse à dor, aos afetos, aos sentimentos; 3) interesse à expectativa de vida e aos projetos existencia; 4) interesse em torno de imagem social, à auto-estima e à estética; 5) interesse à criações intelectuais e artísticas, em seus aspectos não patrimoniais; e 6) interesse à honra e ao nome.

[13]REsp_1159242-SP https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200901937019&dt_publicacao=10/05/2012

[14] Recomendo a leitura de excelente artigo disponível em: www.flaviotartuce.adv.br/artigos/Tartuce_princfam.doc

[15] A culpa extracontratual ocorre se o dever violado for genérico ou imposto por lei, ou seja, é desrespeitado o neminem laedere.

[16] A responsabilidade civil pressuposta bem explicada por Giselda Hironaka invoca nova teoria ou critério, como por exemplo a responsabilidade civil derivada da utilização de substâncias perigosas, ou mais amplamente, uma mise em danger, se deve, sempre, ou às lacunas da lei ou à pesada carga probatória da culpa ou do vício. Dessa forma, a cláusula geral que apresenta um risco qualificado gerando presunções juris tantum da obrigação de indenizar. A responsabilidade civil pressuposta não deve admitir excludentes de responsabilidade, mas apenas o regresso contra o verdadeiro autor do dano.

[17] Mesmo antes da CF de 1988, a reparação financeira por lesão imaterial já havia em algumas leis brasileiras, como é clássico o exemplo da Lei de Imprensa – lei 5.250/1967, já sendo viável a cumulação de dano material com o dano moral.

[18] Segundo Tereza Ancona Lopez, dano estético pode ser conceituado da seguinte maneira: "qualquer modificação duradoura ou permanente na aparência externa de uma pessoa, modificação esta que lhe acarreta um "enfeamento" e lhe causa humilhações e desgostos, dando origem, portanto, a uma dor moral". Em resumo, pode-se afirmar que são quatro os elementos que caracterizam o dano estético: piora na aparência, irreparabilidade, permanência e sofrimento moral.

[19] Aplicação da Lei Maria da Penha TJPR determina que marido (em fase de separação) devolva bens que retirou da mulher. Disponível em:

http://www.correioforense.com.br/noticia/idnoticia/69602/titulo/Aplicando_a_%5CLei_Maria_da_Penha_TJPR_determina_que_marido_em_fase_de_separacao_devolva_bens_que_retirou_de_sua_mulher.html

[20] Cogita-se doutrinariamente que a mitigação da culpa conjugal afetaria igualmente a apreciação da culpa inserida nas relações paterno-filiais, e assim, seria apenas debatida em sede cível em ação autônoma.

[21] Importante lição de Maria Celina Bodin de Moraes que entende hoje superada a distinção entre direito público e direito privado, em função da ampla aplicaçao dos preceitos constitucionais ao direito civil (...) no Estado Democrático de Direito, delineado pela Constituição brasileira de 1988, que tem seus fundamentos a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, o antagonismo público-privado perdeu definitivamente o sentido.

[22] Deixou o adultério de ser reconhecidamente crime mas persiste como causa justificadora e motivadora da dissolução conjugal litigiosa. Há manifestações jurisprudenciais de reconhecimento de responsabilidade civil também de terceiro que participou da traição e de sua eventual relação pessoal com o traído.

[23] É um tanto difícil imaginar os casos de abuso de direito existencial, porque neste caso, otitular está mais para a condição de ser protegido contra a prática de atos ilícitos, incluindo o abuso de direito. Assim, no âmbito dos direitos existenciais, é possível figurar a hipótese em que o pai que tem o direito de castigar o filho moderadamente, em razão do poder familiar, mas o faz com excesso, ofendendo gravemente a integridade física e psíquica da criança ou adolescente. Assim, além das medidas criminais cabíveis e da destituição ou suspensão do poder familiar, caberá a ação indenizatória do filho em face do pai, principamente em face dos danos morais decorrentes da punição paterna.

[24] Apesar de não mais ser tido como crime o fato "adultério", o cônjuge traído pode ainda se ver, de certa forma, compensado pelo dano moral sofrido. Não mais com a prisão do cônjuge ofensor, mas com a diminuição no seu patrimônio (o que pode configurar uma sanção ainda mais eficaz).

[25]Assim sendo, de acordo com a nova redação trazida pela lei 10.444/2002, o art. 287, do CPC, prevê a possibilidade das astreintes para o descumprimento de sentenças e de decisões interlocutórias antecipatórias de tutela. Afora isso, a mesma lei alterou a abrangência das astreintes, passando a incluir a possibilidade de impô-las nas obrigações para entrega de coisa certa, através da inserção do novo dispositivo 461-A, do mesmo diploma supra mencionado.Quanto às obrigações de fazer e não fazer, a lei 8.952/1994 , já havia acrescentado o §4º do art. 461, do Código de Processo Civil, o qual pacifica a questão, deixando claro a adequação das multas diárias para este tipo de obrigação.

[26] Insta verificar que a aplicação da responsabilidade objetiva decorrente do abuso de direito parece guiar o ordenamento jurídico brasileiro e o direito de família onde prevalece uma ideia mais desvinculada da culpa e melhor relacionada com a responsabilidade.

[27] Os citados alimentos gravídicos conforme a lei, devem compreender os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam desta decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do méido, além de outras que o julgador considere como pertinentes. A norma não é inovadora diante de inúmeros julgados que deferiam alimentos durante a gravidez ao nascituro, além de várias manifestações doutrinárias em facor dos direitos do anscituro, como é o caso de Silmara Juny Chinelatto.

[28] É verdade que o avanço da técnica médica permite a identificação da verdade genética da paternidade, principalmente pelo exame de DNA, mas traz consigo mesmo um cruel paradoxo pois nem sempre a verdade biológica é capaz de expressar a verdadeira paternidade, é a verdade sócio-afetiva.

[29] Sergio Resende de Barros adverte que afeto é um direito individual, uma liberdade eque o Estado deve assegurar a cada indivíduo, sem discriminações, senão as mínimas necessárias. O afeto, em si, não pode ser incluído no patrimônio moral de um ou de outro, de tal modo que da sua deterioração resulta a obrigação de indenizar o prejudicado.

[30] "Ter medo de amar é ter medo da vida, e os que temem a vida já estão em boa parte mortos."

Bertrand Russell

[31] O ilícito penal da injúria física e poderia ser de injúria psíquica independentemente de sua análise no campo penalista, também respeito o ato ilícito, com expressa previsão no âmvito da responsabilidade civil.