Breve introdução sobre o novo direito de familia

Com o advento do novo Código Civil Brasileiro, a Lei 10.406 de 10 janeiro de 2002, o Direito de família divide-se em:

1) Direito pessoal

2) Direito patrimonial

3) União estável

4) Tutela e curatela.

Anteriormente, o direito de família era divido tão-somente em casamento, relações de parentesco e institutos protetivos da tutela, curatela e ausência.

O casamento figura no subtítulo I do direito pessoal no novo CC e é a união legal entre o homem e uma mulher com o objetivo de estabelecer a família legítima, estabelecendo a comunhão plena de vida baseada na igualdade de direito e deveres dos cônjuges conforme o art. 1.511 CC. A referida comunhão plena é tanto no aspecto pessoal como no patrimonial.

Ressalte-se que a definição de união legal é a celebrada com a observância das formalidades exigidas na lei. Através do casamento origina-se a família legítima , embora tal adjetivo jurídico tenha esvaziado-se no tempo, no que tange à produção de efeitos , vez que o texto constitucional vigente no Brasil decretou a igualdade entre os filhos e estendeu à união estável(concubinato puro) praticamente os mesmos direitos que concedeu aos cônjuges.

O casamento entre pessoas do mesmo sexo não é permitido e, ainda o que é celebrado sem as solenidades previstas na lei corresponde ao casamento inexistente, bem como aquele onde os nubentes não manifestam seu consentimento.

Com o avento da CF/88 reconheceu-se que a união estável também cria entidade familiar, sendo mesmo vedada quaisquer discriminações provenientes de filiação sobre os filhos que passaram a gozar de igualdade de direitos e deveres. Também é defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família.

Dentre as diversas inovações do novo codex civil: a gratuidade da celebração do casamento bem como nascimento e óbito em relação às pessoas cujas pobrezas for declarada, sob penas da lei, além da habilitação, registro e a primeira certidão (art. 1.512); ainda a extinção do regime dotal de bens; a regulamentação e facilitação do registro do casamento religioso (art. 1.516 CC); redução da capacidade do homem para casar para 16 anos (art. 1.517);o desaparecimento da figura do chefe de família (arts. 1.565 e 1.567); a possibilidade de adoção do sobrenome por qualquer dos nubentes (art. 1.565, §1ºe LRP art. 69).

As formalidades preliminares para o casamento correspondem ao processo de habilitação que se desenvolve perante o Oficial do Cartório do Registro Civil (art. 1.526) e destina-se a constatar a capacidade, a inexistência de impedimentos matrimoniais e ainda dar publicidade à intenção de casar-se dos nubentes. Tendo a habilitação, doravante também passar pelo crivo do Ministério Público em audiência e ser homologada pelo juiz.

Após 15 dias a contar da afixação do edital dos proclamas em cartório, o oficial entregará aos nubentes, a certidão que os habilita casar-se em 90 dias, sob pena de perda de eficácia (art. 1.532) ultrapassado tal prazo, será necessária nova habilitação.

Pelo novo codex civil são impedimentos apenas os outrora chamados de dirimentes absolutos e visam coibir as uniões que ameacem à ordem pública sendo impossível de serem sanados ou mesmo suprimidos.

Crucial ressaltar que os requisitos essenciais do casamento continuam os mesmos e são: a diferença de sexo, o consentimento inequívoco e espontâneo dos nubentes e a celebração na forma da lei. Os demais requisitos devem ser observados para a validade e regularidade do casamento.

Não se deve confundir impedimento com incapacidade, pois esta é absoluta e o incapaz não poderá casar-se com nenhuma pessoa, porque há um obstáculo intransponível. Já o impedido apenas não está legitimado a casar-se com determinada pessoa, mas poderá fazê-lo em relação à outra pessoa. O que ocorre é a falta de legitimação.

Se um dos cônjuges for divorciado, não bastará a certidão do trânsito em julgado da sentença que decretou o divórcio, é preciso apresentar certidão de registro dessa sentença no Cartório de Registro Civil onde o casamento se realizou conforme art. 10 , I CC, Lei 6.515/77, art. 32).

Reza o art. 1.523 do novo codex civil , em seu inciso II, in verbis: “o divorciado só deve casar quando tiver sido homologada ou decidida partilha dos bens do casal”, a fim de se evitar a possível mixórdia patrimonial , ou seja, a turbatio patrimonium.

Alcança o impedimento os irmãos havidos ou não de casamento, sejam unilaterais ou bilaterais (sejam irmãos uterinos ou meramente consangüíneos).

O Decreto-Lei 3.200/1941 permite o casamento entre tios e sobrinhas desde que se submetam previamente ao exame pré-nupcial e o resultado lhes seja favorável. Primos, no entanto, podem casar-se porque são colaterais de quarto grau, esclarecendo que irmãos são colaterais em segundo grau.

O parentesco pode ter tido origem quer pelo casamento quer pela união estável e, nem mesmo a extinção de tais vínculos, não extinguirá o parentesco por afinidade que o gerou (art. 1.595).

O mesmo art. 1.595 incluiu o companheiro no rol de parentes por afinidade, não pode ele mesmo que dissolvida a dita união, casar-se com a filha de sua ex-companheira.

casamento religioso não constitui impedimento.

O conjucídio (matar o conjuge) tendo ocorrido, existindo efetiva condenação, constitui um impedimentum criminis (ex vi art. 1.521, VII).

Não se aplicará, a sanção prevista no art. 1.641, I do CC que impõe o regime da separação de bens, a cônjuge estrangeiro, em cuja lei nacional inexista semelhante penalidade.

Pontes de Miranda entende também admissível a oposição dos impedimentos do que fora casado com a mulher que quer novamente, se casar antes dos 300 dias (Tratado de direito de família, 3 ed., 1947, v.I,§ 25, n.4).

As causas suspensivas só podem ser opostas no curso do processo de habilitação, até o decurso do prazo de 15 dias da publicação dos proclamas.

O casamento é ato público e, portanto, deve ser celebrado em local (quer público ou privado) com portas abertas e em qualquer dia, inclusive aos domingos. A lei exige a presença de duas testemunhas, no mínimo, que podem ser parentes ou não dos contraentes ou nubentes.

Aumentar-se-á o número de testemunhas para quatro se algum dos nubentes for analfabeto ou se celebrado em edifício particular (art. 1.534, §10 e 2º). Ressalte-se que a presença dos nubentes deverá ser sempre simultânea.

O casamento será tão-somente anulável, desde que sobrevenha coabitação entre os cônjuges, conforme o art. 1.550, V CC .

Já para outros, a declaração do celebrante é essencial e dá legitimidade ao vínculo matrimonial e confere-lhe certeza. Sem a declaração do celebrante, o casamento é inexistente.

Abandonou-se a locução pátria poder e, em substituição adotou-se o chamado poder familiar inspirado no parental authority do norte-americano conforme assinala Krause.

1.2 Direito de Família, segundo o novo Código Civil

NATUREZA JURÍDICA DO CASAMENTO

Três fases distintas para o casamento:

1. Habilitação (processo informativo realizado nas circunscrições do registro civil);

2. A publicidade nos órgãos locais através dos editais de proclamas;

3. A celebração propriamente dita.

O processo de habilitação pretende atestar a identidade dos nubentes e a inexistência de qualquer impedimento para a realização do casamento conforme as leis vigentes.

O maior interdito necessita da autorização de seu curador; o militar de autorização de seus superiores hierárquicos; o magistrado não pode casar sem autorização superior com pessoas que esteja sob sua jurisdição e os diplomatas necessitam de autorização para poder casar com estrangeiros. O suprimento judicial só é dado em caso em que os pais se recusem a autorizar o casamento por mero capricho.

O casamento nuncupativo admite a celebração sem a presença de autoridade competente, mas mediante 6 testemunhas que com os nubentes não tenham qualquer grau de parentesco quer em linha reta ou colateral.

O casamento celebrado no exterior, sua prova se regerá pela lei do país em que se realizou tendo sido celebrado pelo agente consular brasileiro.