A VISITA ÍNTIMA EM ESTABELECIMENTOS PRISIONAIS MILITARES

"Sem dúvidas, o militar carrega um fardo muito pesado.É a única profissão que possui um Código Penal e Processual Penal próprio.Todavia, isso não significa a perda de direitos.O fato por si só de ser militar não significa exclusão de direitos." (Rodrigo Foureaux)

I - INTRODUÇÃO

Questão controvertida no Direito Militar é o direito à visita íntima de presos militares em estabelecimentos prisionais e celas militares.

Jorge César de Assis em suas explicações a respeito da visita íntima estabelecimentos penais militares, expõe a seguinte ementa:

Penal Militar. Execução da pena. O militar condenado, com sentença transitada em julgado, se cumpre a pena em estabelecimento militar, sujeita-se ao regime de cumprimento da legislação especial e não à de que trata a Lei de Execuções Penais (LEP, art. 2º, parágrafo único) (HC 2254-5/RS – DJU 26.10.1992 – p. 19.064)

E segue argumentando que “não há previsão legal para a visita íntima. Mesmo ao nível de direito comum, a visita íntima não está prevista na Lei de Execução Penal(...)”

E ainda que a Resolução do Conselho Nacional, sem força de lei, apenas recomenda aos Departamentos Penitenciários Estaduais ou órgãos congêneres seja assegurado o direito à visita íntima.

E “mesmo que houvesse previsão legal na Lei de Execução Penal, ainda não seria aplicável ao preso que cumpre pena em quartel, sujeito às normas do Código de Processo Penal Militar, no seu Livro IV.”

Por fim, relata que a “visita íntima, homossexual ou não, se insere dentro do amplo rol de atos libidinosos, cuja prática por militar em lugar sujeito à administração militar caracteriza o crime do art. 235 do Código Penal Militar – Pederastia ou outro ato de libidinagem, punido com detenção de seis meses a um ano, tano para os libidinosos como para aquele que concorre de qualquer modo, incidindo nas penas aos primeiros cominadas, que pode ser inclusive o Comandante da Unidade que autorizar a visita.”

Compartilhando deste entendimento Olímpio Garcia leciona que

“Não é direito e, muito pelo contrário, trata-se a visita íntima de um crime tipificado no Código Penal Militar, logo, não há que se falar no descalabro, de um Comandante ou Chefe de Unidade Militar, autorizar que preso sob sua responsabilidade cometa um ilícito penal. Se o autorizar, cometerá, também o responsável, independentemente do animus infringendi, uma infração à norma penal militar.” (grifo nosso)

Wedmelson Pereira da Costa em ótima monografia sobre o assunto menciona o posicionamento de Garcia que relata que a realização de visita íntima em quartéis “configuraria o crime militar previsto no artigo 235 do CPM (pederastia ou outro ato de libidinagem). Cita ainda a afirma dessa corrente acerca de que a visita íntima não configuraria direito do preso, visto não haver sido prevista pelo legislador, em dispositivo apartado ou complementar. Por fim, cita que tal proibição nem sequer fere o Princípio da Pessoalidade da Sanção Criminal, ou pode ser considerada como repressão da sexualidade humana, visto que tal proibição dirige-se a sujeito de pena criminal, a quem reserva-se o peso e restrições da Lei por ato criminoso.

Pedimos venia para discordar dos mencionados autores, motivo pelo qual analisaremos profundamente a questão da visita íntima em estabelecimentos prisionais militares para que o leitor também possa se posicionar.Aliás como disse Jorge César de Assis “Sendo controvertida, deve suscitar o debate na doutrina.”

II - A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E A VISITA ÍNTIMA

A Constituição Federal não traz expressamente a previsão de visita íntima. Todavia, esta deve ser devidamente interpretada, na medida em que as leis devem estar em consonância com a Constituição da República, sob pena de ser declarada inconstitucional ou não ser recepcionada.

Vislumbramos que a restrição a visitas íntimas de presos militares em estabelecimentos militares fere o princípio da dignidade da pessoa humana; da instranscendência da pena; da individualização da pena e o da igualdade.

A dignidade da pessoa humana nas precisas lições de Rogério Greco “é um princípio reitor de muitos outros, tal como ocorre com o princípio da individualização da pena, da responsabilidade pessoal, da culpabilidade, da proporcionalidade, etc.(...)”

A dignidade da pessoa humana protege toda e qualquer pessoa, inclusive, a vida intra-uterina, devendo todos, sem distinção de raça, cor, sexo, idade, condições socioeconômicas e estado civil,do ser humano mais cruel e frio ao mais bondoso serem tratados com respeito aos seus direitos fundamentais, com garantias de condições mínimas para o exercício de uma vida digna e respeito às diferenças de cada um.

A visita íntima estaria amparada pelo princípio da dignidade da pessoa humana?Entendemos que sim, na medida em que o desejo sexual é natural e inerente a todo ser humano. A sua abstinência pode causar aflição, sofrimento psicológico e emocional, além de atos de violência nos detentos, inclusive, a ausência de visitas íntimas ou a proibição destas é um dos principais motivos de estupros ocorridos em celas no Brasil.

A intranscedência da pena encontra amparo no art. 5º, XLV, da Constituição Federal

XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;(grifo nosso)

Este princípio é conhecido também como da pessoalidade ou da responsabilidade pessoal e significa dizer que independentemente da condenação do réu, a sua pena atingirá somente ele, mais ninguém.

A responsabilidade penal é personalíssima e não se admite que seja estendida a familiares ou pessoas próximas.

No tocante à visita íntima, a sua proibição estar-se-á apenando também o cônjuge ou companheiro (a), na medida em que é inerente e natural a todo e qualquer casamento a ocorrência de relações sexuais, sendo que a sua inexistência pode ensejar em separação e infidelidade .

O princípio da individualização da pena encontra previsão no art. 5º, XLVI da Constituição da República.

XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;(grifo nosso)

Nessa guisa, a individualização da pena está relacionado com a seleção realizada pelo legislador para prever crimes e cominar penas, dentre as autorizadas pela Constituição Federal, quais sejam: privação ou restrição da liberdade; perda de bens; multa; prestação social alternativa e suspensão ou interdição de direitos.

Não há no Brasil previsão de pena de privação ou restrição de relações sexuais, nem suspensão ou interdição de direitos às relações sexuais.

Obviamente que a liberdade de locomoção de um detento é afetada, pois é um direito que é ‘caçado’ por uma sentença condenatória.

Ocorre que a relação sexual não é um direito atingido por qualquer sentença, ou seja, “não há lei que determine inflingir-se a ele o castigo acessório da castidade forçada, temporária mutilação funcional do ardor erótico” , o detento, simplesmente por estar recluso não deve ser obrigado a não manter relações sexuais.

O último princípio ofendido é o da isonomia . Por este princípio entendemos que não devemos nos restringir à igualdade formal, visando a igualdade material, haja vista que a lei deverá tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades.

O que o preso militar tem de desigual para não ter direito à visita íntima?Sendo que esta é comumente realizada em presídios comuns.

O preso militar não tem absolutamente nada de desigual em relação ao preso comum. Ambos são seres humanos, possuidores de direitos inerentes à dignidade da pessoa humana, sendo a única diferença que o preso militar está em estabelecimento prisional militar e o preso comum em estabelecimento prisional comum.

Muitos afirmam que o preso militar não tem direito à visita íntima por entenderem ser crime militar de pederastia “Praticar, ou permitir o militar que com ele se pratique ato libidinoso, homossexual ou não, em lugar sujeito a administração militar” (art. 235, CPM)

Todavia, o dispositivo deve ser adequadamente interpretado, não sendo logicamente a interpretação literal a mais adequada para este caso. Deve ser feita uma leitura constitucionalizada do mencionado dispositivo.

Qual a objetividade jurídica do crime de pederastia? Célio Lobão relata que “o delito se ajusta melhor dentre aqueles contrários à disciplina militar, que é o objeto da tutela penal, diante da prática de atos libidinosos e homossexuais em local sob administração militar.”

Jorge César de Assis leciona que o bem jurídico tutelado pela norma são os “bons costumes” que “atendem exclusivamente aos interesses militares, visto que a disciplina e a hierarquia não se coadunam com a promiscuidade sexual, tendo-se em conta, ainda, que a virilidade é, via de regra, traço marcante do cidadão militar.”

A pederastia para ocorrer deve estar em lugar sujeito à administração militar, mas como restringir que o preso militar tenha visitas íntimas se não pode sair das celas militares, em decorrência de decreto condenatório que lhe restringiu somente a liberdade de locomoção e os direitos decorrentes deste, que certamente não se inclui o direito a ter relações sexuais?

Entendemos que para ocorrência do crime de pederastia além de ser ato eminentemente doloso, deve o agente ter intenção de desrespeitar a administração militar por livre e espontânea vontade. Grosso modo, as celas militares, onde “residem” os presos, fazendo destas compulsoriamente seus “lares” por prazo determinado, não constitui óbice às relações afetivas, pois seria o mesmo que punir relações sexuais em residências de vilas militares.

Jorge César Assis , citando Sílvio Martins Teixeira (1946: 393-394), ensina que “é no desrespeito ao lugar ‘sujeito à administração militar’ que está a criminalidade do ato. Desde que não haja tal desrespeito, não pode existir o crime militar da espécie de que se trata(...)”(grifo nosso)

Decerto não há desrespeito do preso em estabelecimentos prisionais militares a prática de atos sexuais em suas celas, exatamente por ele ter restrita sua liberdade, sendo forçoso concluir que somente ali poderá exercer seu direito a manter relações sexuais.

Importante frisar ainda que o Estatuto da Ordem dos Advogados prevê como direitos do advogado(art. 7º, Lei 8.906/1994)

V - não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em prisão domiciliar; (Vide ADIN 1.127-8)(grifo nosso)

O que é sala de Estado Maior?Bruno Galvão relata que no entendimento do Supremo Tribunal Federal , sala de Estado-Maior não pode ser confundida com prisão especial. Desse modo, se for impossível recolher o advogado em sala de Estado-Maior, deve ser recolhido em prisão domiciliar, e não em prisão especial.

Para o Supremo, sala de Estado-Maior seria:

a) uma verdadeira sala, e não cela ou cadeia;

b) instalada no Comando das Forças Armadas ou de outras instituições militares;

c) um tipo heterodoxo de prisão, pois destituída de grades ou de portas fechadas pelo lado de fora.

Por fim, o STF afirmou que o significado coloquial das expressões "sala" e "cela" foi agasalhado pelo Estatuto da OAB, porquanto o trancafiamento em sala de Estado-Maior se distingue do processado em cela especial, concluindo que a prisão especial deferida ao paciente não atenderia a prerrogativa de que trata o art. 7º, V, da Lei 8.906/94.

Dessa forma, teremos situações em que advogados estarão presos em quartéis e o crime de pederastia tem com elemento do tipo a condição especial de militar, sem a qual o fato se torna atípico, sendo crime propriamente militar, vejamos:

Art. 235. Praticar, ou permitir o militar que com ele se pratique ato libidinoso, homossexual ou não, em lugar sujeito a administração militar: (grifo nosso)

Ora, a objetividade jurídica não é preservar os bons costumes nas Instituições Militares? Então por que o advogado poderia ter visitas íntimas (já que não comete crime de pederastia) e o preso militar não poderia ter? Não há sentido para tal, sendo a isonomia ofendida duas vezes

A uma pelo fato de presos comuns terem direito à visita íntima em estabelecimentos prisionais comuns. A duas pelo fato de advogados presos em quartéis militares poderem receber visita íntima, por não haver nenhuma tipificação como crime ter relações sexuais dentro de Instituições Militares, salvo se for militar. Que lógica faz isso? O fato de ser militar significa a perda de direitos?Ser militar exclui direitos?

Questão interessante é a previsão na Constituição do Estado do Rio de Janeiro, em seu artigo 27 do direito aos presos de “encontros íntimos”, a saber:

Art. 27 - O Estado garantirá a dignidade e a integridade física e moral dos presos, facultando-lhes assistência espiritual, assegurando o direito de visita e de encontros íntimos a ambos os sexos, assistência médica e jurídica, aprendizado profissionalizante, trabalho produtivo e remunerado, além de acesso a dados relativos ao andamento dos processos em que sejam partes e à execução das respectivas penas. (grifo nosso)

As Constituições Estaduais decorrem do Poder constituinte derivado decorrente, que tem como missão estruturar as Constituições dos Estados-Membros e por ser derivado do originário e por ele criado, é também jurídico e encontra seus parâmetros de manifestação nas regras estabelecidas pelo poder constituinte originário, devendo observar os princípios da Constituição da República.

Entre estes princípios tem-se o da dignidade da pessoa humana; o da instranscendência da pena; o da individualização da pena e o da igualdade.E com supedâneo nestes princípios a Constituição do Estado do Rio de Janeiro autorizou expressamente os encontros íntimos aos presos sem distinção se militar ou não, pois ambos são seres humanos.

Daí podemos afirmar,sem dúvidas, estar implícito na Constituição da República o direito à visita íntima.

Assim, firmamos nosso entendimento ser inconstitucional a proibição de presos militares receberem visitas íntimas, em estabelecimentos prisionais militares ou em celas militares em quartéis.

Os direitos constitucionais dos presos não podem deixar de serem exercidos em decorrência da rápida evolução da sociedade e a morosidade do legislativo em reconhecer e regulamentar o direito à visita íntima,já admitido pelo Texto Constitucional.

III - NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS E A VISITA ÍNTIMA EM PRESÍDIOS MILITARES

A lei 7.210/1984 que dispõe sobre a Execução Penal aduz:

Art. 41 - Constituem direitos do preso:

X - visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados;

Ou seja, não há previsão expressa na lei de execução penal do direito à visita íntima. Havendo entendimentos que a visita íntima está implícita quando menciona-se cônjuge .

Tramita na Câmara dos Deputados dois Projetos de Leis que alteram a Lei de Execução Penal referente à visitas íntimas.

O primeiro é o Projeto de Lei 4.684/2001 que assim dispõe:

“Art. 41....................................................................................

XI – manter relações sexuais, pelo menos um vez por semana, com cônjuge, companheiro ou companheira, namorado ou namorada, respeitada sua orientação sexual;(grifo nosso)

O segundo é o Projeto de Lei 1.510/2011 que acrescenta na LEP a visita íntima, assim disposto:

“Art.41. ........................................................................................

XVII - Visita íntima em igualdade de condições e normas para ambos os sexos. Fica, ainda, assegurada visita íntima para presos (as) com orientação sexual homoafetiva.” (grifo nosso)

Observa-se que há entendimentos que se aplica aos militares condenados com sentença transitada em julgado, que cumprem pena em estabelecimentos militares o regime de cumprimento da legislação especial e não à de que trata a Lei de Execuções Penais.

Todavia, em face do princípio da isonomia defendemos a aplicação da Lei de Execução Penal, em ambos os casos (presídios comuns e militares), principalmente se o militar tiver sido condenado por crime impropriamente militar.

O art. 61 do Estatuto Repressor Militar dispõe que “A pena privativa da liberdade por mais de 2 (dois) anos, aplicada a militar, é cumprida em penitenciária militar e, na falta dessa, em estabelecimento prisional civil, ficando o recluso ou detento sujeito ao regime conforme a legislação penal comum, de cujos benefícios e concessões, também, poderá gozar.” (grifo nosso)

Ou seja, o próprio Código Penal Militar prevê o cumprimento da pena pelo militar em “regime conforme a legislação penal comum”, se em estabelecimento prisional civil. Não há razão para não se aplicar a LEP em estabelecimento prisional militar, mormente diante da inexistência de Lei de Execução Penal Militar. O Código de Processo Penal Militar, no seu livro IV prevê a execução da sentença, todavia não aborda em seus 87 artigos, sequer os direitos dos presos, ao revés do amplo rol de 204 artigos da Lei de Execução Penal.

A Resolução n. 14, de 11 de novembro de 1994, do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, publicada no Diário Oficial da União de 02.12.1994 fixou as Regras Mínimas para o Tratamento do Preso no Brasil, sendo previsto a visita íntima nos moldes da previsão da Lei de Execução Penal.

Art. 36. A visita ao preso do cônjuge, companheiro, família, parentes e amigos, deverá observar a fixação dos dias e horários próprios.

A Resolução n. 04, de 29 de junho de 2011, do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária recomenda aos Departamentos Penitenciários Estaduais ou órgãos congêneres seja assegurado o direito à visita íntima a pessoa presa, recolhida nos estabelecimentos prisional e considerando constituir-se a visita íntima em direito constitucionalmente assegurado a pessoa presa resolve (grifo nosso):

Art. 1º- A visita íntima é entendida como a recepção pela pessoa presa, nacional ou estrangeira, homem ou mulher, de cônjuge ou outro parceiro ou parceira, no estabelecimento prisional em que estiver recolhido, em ambiente reservado, cuja privacidade e inviolabilidade sejam asseguradas às relações heteroafetivas e homoafetivas.

Art. 2º - O direito de visita íntima,é, também, assegurado às pessoas presas casadas entre si, em união estável ou em relação homoafetiva.

Art. 4º - A visita íntima não deve ser proibida ou suspensa a título de sanção disciplinar, excetuados os casos em que a infração disciplinar estiver relacionada com o seu exercício.

Em Minas Gerais, a lei 11.404/1994 que dispõe sobre execução penal em âmbito estadual assegura expressamente o direito à visita íntima, a saber:

Art. 67. O sentenciado e o preso provisório têm direito a visita íntima, com periodicidade duração, horários e procedimentos definidos pela autoridade competente.

§ 1° A visita ocorrerá em local específico, adequado à sua finalidade e compatível com a dignidade humana.

§ 2° O sentenciado indicará cônjuge ou companheiro, para fins de registro e controle pelo estabelecimento prisional, e fornecerá a devida documentação comprobatória do casamento, união estável ou união homoafetiva.(grifo nosso)

O Decreto Federal 6.049/2007 que aprovou o regulamento penitenciário federal dispôs que em seu artigo 95 que “A visita íntima tem por finalidade fortalecer as relações familiares do preso e será regulamentada pelo Ministério da Justiça.” E ainda que “É proibida a visita íntima nas celas de convivência dos presos.” (grifo nosso)

As Instituições Militares já admitem a visita íntima em resoluções internas, como exemplo citaremos as Polícias Militares mineira, paulista, carioca e gaúcha.

A Polícia Militar de Minas Gerais por meio da Resolução n. 4092 - de 12 de julho de 2010 autoriza a visita íntima, desde que seja autorizada expressamente pela autoridade judiciária competente; haja condições físicas adequadas nas celas militares e seja respeitado o pundonor militar. Deverá ser também o preso casado ou viver em união estável.

Art. 47. A visita íntima e as condições para o exercício desse direito, aos presos provisórios e em regime fechado, poderão ser autorizadas expressamente pela Autoridade Judiciária Competente quando existirem condições físicas adequadas na Unidade Militar Prisional, e respeitado o pundonor militar. (grifo nosso)

§1º A visita íntima é entendida como a recepção pelo, homem ou mulher, de cônjuge ou companheiro (a), no estabelecimento prisional em que estiver recolhido, em ambiente reservado, cuja privacidade e inviolabilidade sejam asseguradas.(grifo nosso)

A Polícia Militar de São Paulo através da Portaria n. 003/2004 que instituiu o regimento interno de execução penal do presídio “Romão Gomes” dispõe:

Art. 32 – Constituem-se regalias:

II – visitas íntimas, disciplinadas neste Regimento Interno;

Art. 79 - As visitas ao preso se caracterizam sob duas modalidades:

II - conjugais, denominadas visitas íntimas, por concessão.

Da Visita Íntima

Art. 106 - A visita íntima constitui uma concessão e tem por finalidade fortalecer as relações familiares, podendo ser concedida depois de decorridos quatro meses, a partir do recolhimento do preso.(grifo nosso)

A Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro por intermédio da Portaria 253/2005, de 22 de março de 2005 que aprova as instruções Reguladoras do Batalhão Especial Prisional dispõe que:

Art. 42 A visita íntima regalia prevista na lei 7.210, de 11 de julho de 1984 e no art. 27 da Constituição Estadual do Rio de Janeiro, será sempre diurna.(grifo nosso)

Curiosamente, no Rio de Janeiro a visita íntima pode ser somente de segunda a sexta-feira das 08h10min às 11h30min ou das 13h10min às 16h30min.

Na Brigada Militar do Rio Grande do Sul, Wedmelson Pereira da Costa leciona que “possui o Presídio Policial-Militar (PPM) destinado ao internamento de praças daquela Corporação.”

E que “Quanto aos oficiais, estes cumprem suas penas no Quartel do 4º Regimento de Polícia Montada de Porto Alegre, sendo que aqueles que cumprem o regime fechado recebem suas visitas íntimas nas celas e os do regime semi-aberto e aberto nos alojamentos onde se encontram recolhidos.”

E prossegue relatando que “Em relação à visita íntima a Policiais Femininas, a infraestrutura do PPM não possibilita sua concessão. Segundo informações contidas em questionário, o PPM é eminentemente masculino, não tendo ainda, desde sua criação, internas policiais femininas. Atualmente, tanto o PPM quanto as OPM´s não possuem locais destinados ao recolhimento de policiais femininas. Caso haja a necessidade do recolhimento de Policial Feminina, esta permanecerá na OPM.”

E relata que o Inciso V do artigo 41 do Regimento Interno do Presídio Militar prevê a concessão da visita íntima:

Art. 41 [...]

V. Serão concedidas aos presos 02 (duas) visitas por semana, íntima e/ou habitual, sendo considerada visita íntima, o encontro reservado para manutenção de relações sexuais com parceira estável, as terças-feiras ou quartas-feiras, sábados ou domingos, de acordo com cronograma estabelecido pela Administração, e para tanto serão usadas as celas disponíveis para esse fim; (grifo nosso)

Em relação a Polícia Militar do Distrito Federal, Wedmelson Pereira da Costa ensina que esta “possui o Núcleo de Custódia Militar da 3ª CPMInd , localizado no Penitenciária de Brasília, havendo a concessão de visitas íntimas realizadas durante os finais de semana. Tal concessão teve início no ano de 2009, após visita de integrantes daquela Força Policial ao Presídio Militar Romão Gomes da PMESP.”

E que: “Tem como base legal o inciso X do artigo 41 da LEP, havendo a interpretação de que na visita do cônjuge e da (o) companheira (o), encontra-se inserido implicitamente a visita íntima, c/c com o artigo 3º do mesmo diploma legal que garante ao condenado e ao internado todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei.”

O Tribunal de Justiça Militar de Minas Gerais, através do Provimento de Corregedoria da Justiça Militar n. 01, de 23 de março de 2010 dispõe que:

Art. 259. O planejamento familiar e a visita íntima ao preso são direitos inerentes à dignidade de toda a pessoa humana e, atendidos os requisitos do art. 66 da Lei estadual nº 11.404/94, a visita íntima pode ser autorizada pelo Juiz de Direito do Juízo Militar competente quando existirem condições físicas adequadas na unidade militar.

§ 1º As condições para o exercício do direito devem ser expressamente estabelecidas pelo Juiz de Direito do Juízo Militar competente de modo a não comprometer o pundonor militar. (grifo nosso)

Dos regimentos que dispõe sobre presos militares ora analisados, o de Minas Gerais é o único que prevê autorização judicial para a realização de visitas íntimas. Entendemos ser a autorização judicial despicienda, pois burocratizaria as visitas íntimas. Ademais, visitas íntimas são questões administrativas cabendo ao Comandante da Unidade (Diretor do Presídio) autorizar ou não, conforme o caso, não sendo necessária a participação do Judiciário.

Condicionar o exercício de um direito constitucional (visitas íntimas) à existência de condições físicas adequadas na unidade militar é o Estado garantir o direito com “uma mão e tirar com a outra.” Pois, sabe-se que no Brasil as estruturas dos presídios e celas militares são precárias e sequer atendem aos requisitos básicos de uma cela, como dormitório, aparelho sanitário, lavatório, salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana e ainda área mínima de 6,00m2. Não pode o preso deixar de exercer um direito constitucional por falhas estatais.

Defendemos ainda o direito de militares presos se relacionarem com homossexuais, gays, lésbicas, bissexuais, travestis e transexuais, desde que haja casamento ou união estável entre o militar e o visitante, sob pena de quartel virar local de promiscuidades, ferindo assim o pundonor militar.

Muitos acreditam que o crime de pederastia ocorre somente entre homossexuais, todavia este pensamento está equivocado, pois pode ocorrer em qualquer situação envolvendo homem e mulher, homem e homem e mulher e mulher, desde que seja um deles militar e pratiquem atos libidinosos em lugar sujeito à administração militar.

A expressão homossexual ou não contida no artigo 235 do Código Penal Militar “Praticar, ou permitir o militar que com ele se pratique ato libidinoso, homossexual ou não, em lugar sujeito a administração militar” é discriminatório, pois todo ato libidinoso refere-se ao sexo, independentemente de ser homossexual ou não.

A pederastia era prevista no Código Penal Militar anterior, aprovado pelo Decreto-Lei nº 6.227, de 24 de janeiro de 1944, com o seguinte texto:

Art. 197. Praticar, ou permitir o militar que com ele se pratique, ato libidinoso em lugar sujeito à administração militar:

Ou seja, não fazia menção a ser homossexual ou não.

O Projeto de Lei 2.773/2000 como forma de retirar as expressões preconceituosas propôs:

Art. 197. Praticar, ou permitir o militar que com ele se pratique, ato libidinoso em lugar sujeito à administração militar:

Nesse mesmo sentido, o Projeto de Lei 6.871/2006 exclui a expressão homossexual ou não, voltando com o mesmo teor do Código Penal Militar revogado.

Art. 235. Praticar, ou permitir o militar que com ele se pratique ato libidinoso em lugar sujeito à administração militar.

Pena – detenção, de seis meses a um ano.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica ao ato libidinoso consensual praticado entre cônjuges ou unidos estavelmente, em imóvel ou aposento sujeito à administração militar destinado e ocupado, exclusivamente, a título de residência permanente, moradia transitória ou hospedagem.”

Na Justificação a então Deputada Laura Carneiro afirma que “A própria Constituição da República veda atos discriminatórios ao estatuir, no art. 3º, inciso IV, como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil a promoção do ‘bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação’.”

Por fim, não poderíamos deixar de explicar a finalidade das penas no seu aspecto de prevenção especial positiva, a qual consiste em ressocializar o preso para que este não volte a delinquir.

Será que se o preso militar não tiver direito a visitas íntimas não o afetará a ponto de prejudicar o objetivo de ressocialização da pena?Certamente, sim. Até mesmo por ser uma das finalidades da visita íntima o “fortalecimento dos laços familiares”.

IV - CONCLUSÃO

Interessante notar que dentro da estrutura do crime na teoria causalista neoclássica adotada pelo Código Penal Militar, tem-se que crime é fato típico, ilícito e culpável, sendo que o dolo e a culpa situam-se dentro da culpabilidade (art. 33, CPM).

Na teoria causalista neoclássia abarcada pelo Código Penal Militar, o dolo e a culpa estão na culpabilidade, ao revés da teoria finalista clássica adotada pelo Código Penal Comum, na qual o dolo e a culpa migram para a conduta. Na culpabilidade do Código Penal Militar constituem elementos a imputabilidade e a exigibilidade de conduta diversa. A consciência da ilicitude está incrustada no dolo, configurando assim o dolus malus, este é um dolo intenso, com real consciência da ilicitude,que o autor tem plena consciência de ser o fato proibido juridicamente.

A exigibilidade de conduta diversa, conforme preconiza Rogério Greco “Diz respeito à possibilidade que tinha o agente de, no momento da ação ou da omissão, agir de acordo com o direito, considerando-se a sua particular condição de pesso humana.”

Quanto à inexigibilidade de conduta diversa leciona que “possui natureza jurídica de causa de exclusão de culpabilidade” e “fundamenta-se no fato de que o agente, nas condições em que se encontrava, não podia ter agido de forma diferente.”

Outrossim, relata que as causas de inexigibilidade de conduta diversa podem ser consideradas “supralegais, ou seja, são aquelas que, embora não estejam previstas expressamente em algum texto legal, são aplicadas em virtude dos princípios informadores do ordenamento jurídico.”

Dessa forma, entendemos que o fato do militar preso manter relações sexuais com sua cônjuge ou vice-versa, afasta a culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, como causa supralegal, não constituindo assim o fato crime militar.

Nota-se o conceito de causa supralegal que “são aplicadas em virtude dos princípios informadores do ordenamento jurídico”, e conforme supra exposto os princípios informadores que se aplicam ao caso em tela são o da dignidade da pessoa humana; da instranscendência e da individualização da pena e o da igualdade.”

Para encerrar este tópico, lançamos a seguinte reflexão: O preso militar solteiro tem direito à visita íntima?

Pedimos venia para utilizarmos das mesmas expressões de Jorge César de Assis : “As ligeiras considerações acima não encerram a questão, sendo controvertida, deve suscitar o debate na doutrina.”