Considerações sobre o processo e algumas instituições do direito processual civil

O presente artigo despretensiosamente objetiva apenas tecer de forma didática sobre os principais conceitos e análises que serão facilitadoras para melhor entendimento do direito processual civil.

O processo enquanto denominação é relativamente moderna, e, se origina etimologicamente do vocábulo latino processus que significa proceder, avançar, seguir caminhando.

O processo é o instrumento de que se serve o Estado para, no exercício da função jurisdicional, resolver os conflitos de interesses, solucionando-os e, garantindo a paz social.

No processo civil, o emprego da palavra processo está ligado à idéia de processo judicial, correspondente à atividade que se desenvolve perante os tribunais para obtenção da tutela jurídica estatal, tendente ao reconhecimento e realização da ordem jurídica e dos direitos, sejam individuais ou coletivos, que esta estabelece protege.

É um instrumento normal previsto para solução de toda classe de conflitos jurídicos (Niceto Alcalá-Zamora y Castillo).

A lide1 é um modo de ser do conflito de interesses e foi definida por Carnelutti como “conflito de interesses, qualificado pela pretensão de um dos interessados e pela resistência do outro.”

Entendem alguns que o conceito de lide de Carnelutti é controvertido e, não sendo considerado essencialmente processual.

Todo processo pressupõe uma lide, mas nem toda lide desemboca necessariamente, num processo. Apontam alguns que o conceito carnelutiano é mais sociológico que jurídico.

Atualmente, no entanto, muito se discute acerca da crise vivenciada pelo Judiciário, da questão do acesso à Justiça e da falta de efetividade do processo como meio de proporcionar às partes exatamente aquilo a que fazem jus.

Superada a fase do desenvolvimento científico do processo, procura-se efetivamente, como forma de viabilizar o acesso à ordem jurídica justa.

O direito processual civil brasileiro passou por três fases metodológicas, a saber:

a) primeira seria a fase do sincretismo, em que o direito processual era considerado mero apêndice do direito material, através do qual se exerciam direitos;

b) a segunda fase, também chamada de autonomista ou conceitual, teve seu início com a obra “Teoria das exceções processuais e dos pressupostos processuais”, de Oskar Von Büllow, que atribuiu ao direito processual autonomia processual.

Exatamente nessa fase a maioria dos conceitos basilares da ciência processual são estabelecidos;

c) a terceira fase seria a instrumentalista em que passa a se discutir a efetividade do processo, que deve ser instrumento para a pacificação social com justiça ao alcance de todos.

Abstratamente considerado o processo como o melhor método para se resolver litígios, primeiramente pela imparcialidade e pela força que se empresta às decisões proferidas e respaldadas pelo mecanismo coativo do Estado (o que é objeto de severas críticas).

De qualquer forma, o processo apresenta-se como meio que oferece maiores probabilidades de resolução justa e pacífica dos litígios.

Tendo por fim obter a justa composição da lide. O que justifica a afirmativa de Eduardo Couture: “a noção do processo é essencialmente teleológica, posto que só se explica pelo seu fim”.

O estudo do processo como relação jurídica de direito público, que se estabelece entre o Estado (juiz) e aquele que busca este tipo de tutela jurídica, deu origem, sem dúvida, ao nascimento do direito processual civil como ciência particular, com objeto próprio e com suas leis e princípios especiais, distintos dos princípios e leis que regem os ramos do direito material.

Carnelutti em seu Sistema di Diritto Processuale Civile definiu pretensão como exigência de subordinação do interesse alheio ao interesse próprio.

Pretensão é a declaração de vontade e pode ser fundada e infundada. O direito reclama necessariamente a pretensão mas pode haver pretensão sem direito, como igualmente pode existir direito sem pretensão.

A resistência é a “não-satisfação” ou a não-adaptação à subordinação do interesse próprio ao interesse alheio, ou resumidamente, a “oposição a uma pretensão”.

Lembremos que existem como formas parciais de resolução dos conflitos a autodefesa e autocomposição e, como forma imparcial o processo.

No plano doutrinário ratifica Couture o processo é mesmo um só, ainda que o conflito ocorra em âmbitos diferentes do Direito.

O processo se realiza para que a lide seja resolvida de a lide seja resolvida de forma justa, ou seja, mediante a aplicação da lei, que é a mais expressiva caracterização do direito objetivo.

O processo de conhecimento é uma série de atos interligados e coordenados ao objetivo de produzir tutela jurisdicional mediante o julgamento da pretensão exposta ao juiz.

O mais característico dos fatores que bem o identifica com a relação as demais espécies de processo é a sentença de mérito.

É o processo onde o Estado-juiz será sempre o julgamento da pretensão ao bem da vida. Justificando a alcunha conferida pela doutrina alemã de urteilverfahren – que significa processo de sentença.

A doutrina do processo como situação jurídica, como observou Couture, não obstante ter sido recusada pelos processualistas na prática, vem-se impondo a cada dia, à medida que se destacam, sempre com maior relevância, certas categorias peculiares à relação processual e distintas das categorias correspondentes ao direito material, particularmente o conceito de ônus processual como categoria análoga aos atos e negócios jurídicos de direito material.

O conceito de mérito da causa está relacionado como conteúdo do processo e possui repercussão imediata. A doutrina tradicional fazia coincidir o mérito com a relação jurídica material deduzida em juízo.

Evidentemente que o tradicional conceito de mérito é por demais limitado para satisfazer às exigências técnicas do processo, mesmo porque existem processos em que nenhuma relação de direito material é deduzida, como é o caso da ação rescisória em que se busca uma nova sentença ou acórdão, desconstitutiva da anterior, transitada em julgado.

Também se distingue na doutrina, duas correntes acerca da sistematização do direito processual: a que acredita na unidade de uma teoria geral do processo (unitarista) e a que sustenta a separação entre a ciência processual civil e a penal por constituírem ramos dissociados, com institutos peculiares (dualista).

Para Humberto Dalla a posição mais adequada é a que entende pela existência de uma única Teoria Geral do Processo, tendo em vista que a ciência processual, seja penal, civil ou até mesmo trabalhista, que obedece a uma estrutura básica, comum a todos os ramos, fundada nos institutos jurídicos da ação, da jurisdição e do processo.

Cândido Rangel Dinamarco ressalta que existe algo ainda mais elevado a considerar, acima dos quadrantes da jurisdição e associado ao exercício do poder em geral.

Trata-se de uma teoria geral do processo estatal que inclui o processo dos entes intermediários entre o indivíduo e o Estado, como os partidos políticos, associações de categoria profissional e sociedades mercantis, isto é, todos os campos em que alguma medida do poder é exercido.

Indubitavelmente que o direito processual civil tem passado por enormes transformações até alcançar sua forma atual.

Desde então, a jurisdição passa às atribuições do Estado e o poder estatal é enxergado como um todo que é exercido em três vertentes distintas, conforme sua área de atuação.

E delineam-se as três funções do Estado: administrar, legislar e julgar. É nesse contexto que o Estado-juiz assume a responsabilidade de exercer a jurisdição, compondo de forma imperiosa e definitiva os litígios.

A tripartição de poderes estatais foi proposta, ainda de forma inicial por Aristóteles, sendo desenvolvida e finalmente sistematizada Montesquieu e finalmente imortalizada em sua obra “O Espírito das Leis”.

Modernamente, a doutrina processual vem entendendo não ser a lide um elemento essencial da jurisdição, mas acidental, na medida em que é possível a instauração de uma relação jurídico-processual independentemente da existência de contraposição de interesses. É o caso da chamada jurisdição voluntária. Afrânio Silva Jardim foi quem apontou e enfatizou ser a pretensão o real elemento necessário da jurisdição, e não a lide.

Procurando aprofundar mais o conceito de mérito, buscou-se aproximá-lo à realidade sendo aplicável em todos os âmbitos do Direito (civil, penal, trabalhista, tributário e, etc...).

Para Carnelutti, o mérito é a lide. Para ser mais preciso o mérito está na lide. Quando o conflito não logra resolução pela vontade dos litigantes, quando não chegam a um acordo a respeito da lide. Esta solução deve ser pedida por uma das partes, a ser resolvida pelo juiz do processo.

Por isso, justifica-se cogitar que a relação entre processo e a lide é a mesma de continente e conteúdo.

O tema mérito é sem sombras de dúvidas um dos mais controvertidos e, se refere o objeto do processo. Para uns, é lide; para outros, a prestação jurisdicional devida pelo Estado; para outros ainda, a vontade da lei cuja atuação se reclama; e, ainda para outros a pretensão processual.

Sempre que o julgador decidir sobre esse conflito de interesse, estará decidindo o mérito da causa. Essa posição doutrinária foi adotada pelo CPC de 1973 (Alfredo Buzaid) inclusive em sua Exposição de Motivos esclarece que o projeto utiliza a palavra “lide” para designar o mérito da causa e que a lide é o objeto principal do processo.

Cândido Rangel Dinamarco sublinha a importância do conceito do mérito que não se confunde com as questões de mérito e, essas, por sua vez, se distinguem ainda das questões processuais.

Tais distinções são relevantes até para destacar com exatidão qual o momento se realizará o exame de cada tipo de questão.

Apesar de nosso vigente CPC alegar que lide é mérito, Dinamarco observa que o referido diploma legal não foi inteiramente fiel ao que estatuiu em sua exposição de motivos.

Até porque o vocábulo “lide” por vezes sem dispositivos diversos possui significados diferentes como revelam as expressões denunciação da lide e curador à lide.

Não há uníssono conceito de mérito. Assim para Liebman, por exemplo, mérito é pedido. E a lide não entre para o processo tal como se manifestou na vida real, mas só indiretamente na feição que lhe deu o autor em seu pedido.

Para Liebman, a lide é conflito depois de moldado pelas partes e vazados nos pedidos formulados ao juiz. Igual observância realizou Eugênio Florian ao salientar que a relação jurídica privada, formulada como controvérsia pelas partes, pode ser apresentada, não tem em sua totalidade ou realidade, senão apenas nos pontos controvertidos.

Embora Liebman e Carnelutti se refiram à lide, o pensamento de ambos em torno desse conceito não é coincidente. Carnelutti cita um exemplo sobre a herança com dupla vocação (a legítima e a testamentária).

Sendo a lide para Liebman o pedido correspondente à concreta providência que se requer ao juiz buscando adequada satisfação de um interesse.

E considerava o conceito carnelutiano de lide eminentemente sociológico do que jurídico sendo inútil para satisfazer as exigências do processo.

Divergia Liebman de Carnelutti em especial quanto à distinção entre a lide total e lide parcial. Para Carnelutti uma lide pode ser deduzida inteiramente num processo, ou então, por partes.

Assim, o processo serve para compor a lide de forma integral ou de forma parcial. Cita como exemplo uma pessoa que sofreu acidente automobilístico, que lhe provocou lesões corporais graves e do qual resultou alguns prejuízos materiais (perda da carteira, de documentos e relógio).

Essa pessoa poderia propor ação visando o ressarcimento de todo o prejuízo sofrido ou apenas de parte deste.

Desta forma, Liebman distingue na demanda, dois pedidos, ou melhor, um pedido duplamente direcionado um pedido imediato que é a providência jurisdicional que se requer ao juiz (seja uma sentença condenatória, constitutiva ou meramente declaratória) e, há ainda, um pedido mediato consistente no vem da vida pretendido (ressarcimento das despesas hospitalares, dos documentos perdidos e do relógio).

Mas poderia ter realizado um pedido parcial requerendo ressarcimento apenas das despesas hospitalares e, depois realizar outro pedido mediato pleiteado receber o valor do relógio perdido por causa do acidente.

Frise-se que diante desse exemplo, a causa de pedir é sempre a mesma; qual seja, o acidente automobilístico causado pelo réu, mas os pedidos são diferentes consistindo numa demanda que requer o ressarcimento pelas despesas hospitalares e, noutra demanda que requer o valor dos documentos e do relógio.

Analisando tais ações sob o crivo dos elementos identificadores (partes, causa de pedir e pedido) verificaremos que não se trata de ações idênticas.

E, apesar da analogia das ações em razão da causa de pedir, conferindo a um só juiz o poder de julgá-las, para evitar sentenças contraditórias.

Portanto, para Liebman o que é relevante não é a lide e nem se esta é total ou parcial, mas o pedido formulado pela parte.

Toda vez que o juiz examinasse se ocorreu ou não o acidente, as suas conseqüências, a extensão dos danos, a culpabilidade dos litigantes e, etc., estaria decidindo sobre o pedido e, ipso facto, sobre o mérito da causa.

Para Calamandrei, providência de mérito é aquela mediante a qual o juiz provê sobre a ação, com efeitos jurisdicionais sobre o direito substancial.

Fazzalari, por sua vez identifica o mérito, como objeto da controvérsia, ou seja, a situação substancial e seus componentes.

Portanto, formaram-se três posições fundamentais sobre o tema:

a) O mérito como questão;

b) O mérito como demanda;

c) O mérito como lide.

Conceituar mérito como complexo de questões envolvidas no processo é orientação seguida por Carnelutti e Liebman.

Desta forma, confundem mérito com as questões de mérito. Aliás, para Liebman afirma que o mérito é representado pelas questões com influência na decisão.

Já para Carnelutti (apud Dinamarco) cogita de mérito da lide e aponta seu significado como complexo de questões materiais que a lide apresenta.

Desde o início do processo até provimento final, o juiz deve apreciar e resolver todas as questões relevantes, de fato e de direito, em que se funda a controvérsia ou pelo menos parte desta.

Tais questões podem ter pertinência quanto às situações do processo, chamadas questões processuais bem como guardar relação com a própria relação material, as chamadas questões substanciais ou de mérito.

Apesar da identificação das questões de mérito em razão de guardar pertinência com a relação de mérito, estas não são o próprio mérito. São questões que apenas se referem à matéria principal.

E quanto a tais questões de mérito chegam ao final do processo sem solução, o juiz as analisará na fundamentação da sentença.

É exatamente nessa parte da sentença que examinará as questões preliminares ou prejudiciais, como tais consideradas como aquelas a serem solvidas antes do mérito, sejam de ordem processual, sejam de ordem substancial.

As conclusões feitas sobre tais questões levarão aos motivos da decisão final, onde o mérito será julgado. Mas cumpre alertar que não se deve confundir o mérito e o mérito, conforme a doutrina estudada, é admitir que a coisa julgada material opere também sobre os fundamentos da sentença, em que são decididas tais questões contrariando desta forma o art.469 do CPC.

Cumpre realizar uma consideração à parte o conceito de mérito em processo penal, já que nesse caso o autor não formula pedido em sentido estrito como no processo civil “no seu próprio interesse”.

E lide para Carnelutti corresponde ao conflito entre o direito punitivo do Estado e o direito de liberdade do acusado.

No processo penal, o titular do direito de punir, o ius puniendi, é o Estado que exerce de regra através do Ministério Público, encarregado de tornar efetivo esse direito.

Passeando pelas teorias que tentaram explicar a natureza jurídica do processo, percebemos que a primeira teoria (imanentista-praxista) concebia o processo como o próprio direito material em atitude de reação a uma violação.

Daí surge a denominação clássica do direito processual como direito adjetivo (o antigo art. 75 do Código Civil de 1916 comungava de tal entendimento).

A segunda teoria também chamada de contratualista enxergava o processo como um contrato e era calcada no direito romano (baseado em fórmulas), então se havia um autor e um réu numa demanda qualquer, os dois se dirigiam a um pretor, e, esse, examinando a relação entre os litigantes, não julgava, mas apenas aplicava uma fórmula. Que era entregue às partes, autos e réu então se obrigavam perante o pretor a aceitar, o que quer que restasse decidido posteriormente.

A terceira teoria a chamada quase contratualista. Principalmente porque haver a vontade dos litigantes. O que não era um contrato, e não era um crime, não seria um fato ilícito, o que dificultava classificar o fato em si. Diante disso, e mais uma vez com base no direito romano, foi atribuída ao processo a natureza de quase concreto, o qual, no entanto, não perdurou.

Cumpre assinalar que a segunda e terceira teoria possuem natureza de direito privado. No entanto, o processo não é espécie do gênero do direito privado. Pois em verdade, o processo é espécie do gênero direito público.

A quarta teoria (a da relação jurídica processual) aponta que o processo seria uma relação jurídica intersubjetiva de direito público. Essa relação jurídica possuiria seus próprios sujeitos (juiz, auxiliares, autor e réu) requisitos (que conhecemos com o nome de pressupostos processuais) e o mais importante de tudo, ele identificou um conteúdo para essa relação jurídica intersubjetiva.

O processo como um todo existe apenas para solucionar esse conteúdo, ou seja, a coisa ou relação jurídica deduzida em juízo, é a própria relação jurídica de direito material existente entre os litigantes, a qual levada ao conhecimento ao Estado-juiz para julgamento.

Portanto, o processo existe com o objetivo de permitir o julgamento daquela relação jurídica de direito material que por alguma razão se tornou conflituosa entre autor e réu. É a posição dominante em doutrina.

Outras teorias tentaram apontar diferentes naturezas jurídicas tal como a teoria da situação jurídica (James Goldsmith) e a Teoria da instituição jurídica (Jayme Guasp), mas não obtiveram adeptos no Brasil.

A quinta teoria do processo ou da categoria jurídica autônoma é defendida pelo Alexandre Freitas Câmara e alega que o processo não se enquadra em categoria jurídica nenhuma. Não é espécie de nenhum gênero. É uma categoria autônoma.

A sexta teoria do processo o enxerga como “procedimento em contraditório”, com origem italiana e elaborada por Elio Fazzalari, segundo este, a palavra procedimento significa atos preparatórios voltados para a realização de um ato final.

Esse procedimento pode ser diferentes espécies, dando ensejo ao surgimento do processo administrativo, do processo legislativo e do processo judicial.

Quando o processo é de cunho judicial, possui uma característica que nenhum outro procedimento tem. Este é realizado em contraditório. Esta é a característica primordial do processo judicial.

Nenhum outro procedimento seja legislativo, administrativo ocorre com retida observância do princípio do contraditório, somente o judicial. Então, apenas o procedimento judicial realizado em contraditório, merece o nome de processo. Ingressou no ordenamento pátrio por meio dos ensinamentos de Aroldo Plínio Gonçalves.

A sétima teoria é que enxerga o processo como entidade complexa. Dinamarco aponta que o processo deve ser examinado sob dois aspectos distintos, o externo e o interno.

Assim, o aspecto externo é o procedimento em contraditório. É a maneira pela qual o processo se apresenta externamente. Já o aspecto interno é a relação jurídica processual, ou seja, aquela voltada para o julgamento da relação jurídica de direito material que foi levada ao conhecimento do Estado-Juiz.

Então, para Dinamarco, a natureza jurídica do processo é de entidade complexa, pois é composta por esses dois aspectos. É a mais atual das teorias adotas sendo seguida por vários renomados doutrinadores.

Segundo Dinamarco, o processo nada mais é que o procedimento em contraditório animado pela relação jurídica processual.

Embora a doutrina tradicional capitaneada por Humberto Theodoro Júnior conceitua processo como sendo a forma de compor a lide em juízo através de uma relação jurídica intersubjetiva de direito público ou por outras palavras, o sistema de composição da lide através de uma relação jurídica vinculativa de direito público.

No entanto, ainda para o mesmo autor, procedimento é a forma material com que esses atos são realizados, voltados para um fim específico.

O mais recente processualista ao criticar a teoria do processo como relação jurídica foi Elio Fazzalari, com a idéia de módulo processual.

Defende que procedimento contém atos interligados de maneira lógica e regidos por determinadas normas, sendo que o posterior, também regido por normas, dependerá do anterior, e entre eles se formará um conjunto lógico com um objetivo final.

É exatamente essa paridade simétrica de oportunidades de participação a cada etapa do procedimento que o torna um processo. Assim, o doutrinador italiano afirma que o processo é uma espécie do gênero contraditório.

No ordenamento jurídico pátrio admitem-se casos de ação ex officio (jurisdição sem ação) em que a iniciativa é judicial, como por exemplo, a execução de sentença trabalhista e no habeas corpus.

Observamos que o âmbito penal, o juiz depende apenas da exposição de um fato criminoso e de quem seja o seu causador (agente) para a partir daí, atuar a lei penal, prescindindo de pedido ( se bem que na prática, a denúncia ou queixa se materialize sempre, um pedido condenatório).

E isso ocorre porque o juiz penal não está restrito à classificação do crime constante da denúncia ou da queixa, podendo dar aos fatos definição jurídica diversa ainda que seja para aplicar a pena mais grave (art. 383 do CPP).

Daí, concluir-se que o pedido não poderia constituir o mérito da causa, vez que não constitui requisito essencial da denúncia.

Especialmente quanto à ação penal privada conforme o art. 60, III do CPP considerando-se perempta a ação quando o querelante deixar de formular pedido de condenação em alegações finais.

Portanto, conclui-se que o pedido não poderia constituir o mérito da causa pois não é requisito essencial da denúncia. O objeto do processo penal seria a realidade social jurídica noticiada na demanda.

Julgar o mérito, no processo penal, seria então converter em realidade jurídica concreta a realidade hipotética veiculada pela demanda na medida em que permitisse a cognição do julgador.

Contemporaneamente, a doutrina tem dado ênfase à distinção entre o mérito propriamente dito e as questões de mérito (ou sobre o mérito) que segundo as lições de Carnelutti são referentes à existência, valoração jurídica dos fatos que constituem a res judicanda.

O conceito de questão é dado por Carnelutti , para quem toda afirmação contida nas razões (da pretensão ou da contestação) a respeito da qual surge uma dúvida, torna-se uma questão.

Portanto, questão é o ponto duvidoso, de fato ou de direito, e se noção é correlata à noção de afirmação. Ponto é aquele fundamento da demanda ou da defesa que haja permanecido incontroverso durante o processo, sem que as partes tenham levantado discussão a respeito (e, sem que o juiz tenha, de ofício posto em dúvida o fundamento).

Discordando as partes, isto é, havendo contestação de algum ponto por uma delas (ou ainda, havendo o juiz suscitado dúvida) o ponto se erige em questão.

Não é difícil distinguir mérito das questões de mérito, na medida em que também não se identifica o processo com as questões processuais e a ação com as questões relativas às ações.

Para decidir o mérito, assim como para declara que o demandante está amparado por ação ou desta é carente, ou ainda para pôr em ordem ao processo, como tal, e verificar-lhe os pressupostos, o juiz vai resolvendo questões, ou seja, optando por pontos que lhe pareçam procedentes.

Tais pontos duvidosos são relativos ao mérito que configuram questões de mérito. Assim, o réu que, no processo civil, nega os fatos caracterizadores de sua alegada culpa ou a existência de vícios de consentimento suscita uma questão de mérito.

Para Giuseppe Chiovenda defendia tese oposta a de Carnelutti. Ele era adepto da chamada teoria dualista do ordenamento jurídico.

Deve ser ordenamento jurídico poderia ser estabelecido em dois planos: o primeiro plano (direito material) responsável pela criação de direitos subjetivos; o segundo plano (direito processual) responsável por, após a violação de norma de direito material, declarar qual é a vontade concreta da lei.

Para os adeptos desta teoria, quando ocorre o descumprimento da norma de direito material, o Estado, através do processo declara a vontade “concreta” da lei, substituindo a vontade das partes envolvidas.

Para Chiovenda, o processo é um instrumento através do qual o Estado poderá realizar a vontade concreta da lei, prestando a atividade jurisdicional.

Jurisdição, por sua vez, é a função estatal de atuar concretamente a vontade da lei, através da substituição por órgão públicos, da vontade dos particulares ou de outros órgãos públicos, seja para torná-la efetiva (processo de conhecimento), seja para realizá-la praticamente (processo de execução).

Trata-se de uma função de declaração do direito preexistente, uma vez que o Estado apenas afirma qual a violação ocorrida no plano do direito material e atua a vontade concreta da lei àquela hipótese.

O conceito de Chiovenda é dominante no Brasil, sendo adotado por Alexandre Freitas Câmara, Dinamarco e Marcelo Abelha. Não é um conceito infalível, mas atualmente é o que possui mais adeptos dentro os doutrinadores nacionais.

A teoria contemporânea defende posição de que o conceito de jurisdição pode varia de acordo com a época e o tipo de Estado que irá exercer a atividade jurisdicional. É defendida pelo notável doutrinador Luiz Guilherme Marinoni. Assim a época em que o Estado irá exercer a jurisdição também influencia diretamente em seu conceito.