Por um novo conceito de jurisdição

O monopólio de resolução dos conflitos sociais foi assumido pelo Poder Público e a função jurisdicional não tinha as atuais características, tão contemporâneas e nem tampouco as leis possuíam a atual estrutura quando então representavam interesses homogêneos.

Portanto, a lei e a sociedade vivenciaram profundas modificações daí ser absolutamente relevante a releitura sobre diversos valores, conceitos, caracteres, funções e finalidades da jurisdição que deve ser compreendido pelo direito ou pretensão contida na ação para a proteção de direitos.

Os novos contornos assumidos pela atividade jurisdicional encontram-se em plena comunhão com os desejos da complexa e dinâmica sociedade contemporânea.

No Brasil se busca a consolidação de um Estado Constitucional Democrático de Direito que está baseado em extenso rol de direitos e garantias fundamentais, além de outros direitos decorrentes do sistema, principalmente, o acesso à justiça com a busca efetiva e adequada proteção de todos os direitos.

A complexa conjuntura revelada pelos valores positivados na Constituição Federal e que devem nortear a atuação jurisdicional invertendo-se o antigo eixo legalista para uma leitura constitucional hábil para a nobre missão de tutelar o direito.

Tal nova concepção perpassa pela conscientização da prioridade absoluta da Constituição sobre as demais normas jurídicas e, com isso, fazer valer os seus dispositivos, inclusive os de caráter mais abrangente e amplo e, que, por algum tempo, eram os cânones do que como os atos normativos devem ser efetivamente cumpridos.

E, nessa perspectiva, os princípios passaram a ser analisados como espécie de norma jurídica à semelhança das regras, perdendo o etéreo caráter metafísico advindo da concepção jusnaturalista.

Com tal acepção, haveria a possível consecução de maior eficácia dos ordenamentos constitucionais. Mas simultaneamente surge uma nova forma de interpretar/concretizar seus dispositivos, que estavam impregnados de princípios e cláusulas gerais que só encontram vivacidade e aplicabilidade diante de um novo conceito de jurisdição.

Há quem aponte que quanto mais evoluídas sejam as Constituições, mais serão pluralistas por excelência (principalmente o pluralismo político e social), mas serão freqüentes as contraposições de normas-princípios.

No Brasil, percebe-se a prevalência dos “valores sociais do trabalho” sobre a livre iniciativa assim como percebemos a maior relevância da função social da propriedade perante a propriedade em si mesma considerada consolidando a importância do social em face do individual.

A maioria das Constituições contemporâneas se traduz em verdade em cartas de intenções que guiam os modos de convivência entre os cidadãos e o Estado, mesmo sendo uma constituição programática, resta evidenciado que os direitos e as garantias fundamentais previstas de maneira categórica impõem um novo pensar, uma nova compreensão sobre jurisdição , ação e processo.

Principalmente em face da mundial tendência de constitucionalização dos direitos, reafirmando o Poder Judiciário como austero protetor de todos os direitos (do direito a ter direitos).

A idéia de ser programática da norma constitucional não encontra maior aceitação entre os atuais constitucionalistas, posto que os valores não possam depender de uma simples faculdade do poder público em concretizá-los.

É com pesar que infelizmente assistimos frequentemente autoridades governamentais limitarem a eficácia de algumas normas constitucionais, não apenas por não aplicarem diretamente mas por restringirem sua eficácia direta ou indireta.

Por isso, assume a hermenêutica constitucional grande importância para desvelar os desígnios constitucionais transcendendo o plano teórico-positivo para atingir o plano fático.

O próprio caráter aberto de nossa Constituição condiciona o intérprete a uma maior atuação, expurgando o dispositivo de maneira a concretizá-lo em consonância com os mandamentos nucleares do sistema jurídico.

É ainda indispensável compreender que uma contínua tarefa de controle de constitucionalidade produz a essência do princípio democrático e a legitimação da atuação do Poder Judiciário.

A nova atuação jurisdicional é compatível com o princípio democrático e evita a indevida intromissão nas atribuições dos demais poderes.

A concepção de nova interpretação constitucional relaciona-se ao desenvolvimento de algumas fórmulas originais de realização da vontade da Constituição.

Não é o desprezo ao método subsuntivo, fundado na aplicação da regra e nem aos elementos tradicionais tais como o gramatical, o histórico, o sistemático e o teleológico •. Tal antiga interpretação constitucional continua a desempenhar papel relevante embora nem sempre suficiente.

Outro temor sobre a constante intromissão do Judiciário relaciona-se ao que convencionou chamar de “judicialização da política”, o que é bem natural em face ampliação da função jurisdicional para assegurar o efetivo acesso à justiça de forma substancial.

Com o Estado Liberal predominava a preocupação do poder público no sentido de garantir aos indivíduos liberdade, mesmo que esta significasse substancialmente discrepâncias inadmissíveis e cruéis.

E, diante deste contexto, prevaleceu a lei em seu aspecto formal que é encarada como vontade geral da maioria e, seu fiel cumprimento consolidava o Estado do Direito que se insurgiu contra os regimes absolutistas.

Apesar da resistência importante, o sistema não assegurava plena concretização do interesse público em face da crassa desigualdade paramentada pela lei que não se intrometia na órbita privada posto que autonomia de vontade sempre fora o pilar principal do Estado Liberal.

O Estado Liberal em alguns países tais como Alemanha e Itália produziu regimes totalitários perigosos que seguiam fielmente os auspícios da lei e engendraram autênticas barbáries contra a dignidade humana, atentado contra quase todos os direitos fundamentais, e formando particular ótica, estritamente legalista e sem ética.

Foram necessárias duas grandes guerras mundiais e outros sérios conflitos para que se percebesse a efetiva necessidade de se deter os regimes totalitários e autoritários em seu afã legalista que imolaram milhares de pessoas e praticaram efetivo genocídio para se invocar reflexões principalmente sobre a validade do ortodoxo positivismo clássico.

Não se recomenda o positivismo científico como o defendido pelo Hans Kelsen que recebeu a chancela dos regimes autoritários, todavia os fatos históricos tramaram uma releitura sobre o direito, valor da justiça, bem como sopesar o critério de validade bem como discutir sobre o principal escopo do Direito diante dos conflitos de quaisquer espécies.

Para Hans Kelsen as teorias da justiça acabaram se perdendo na profunda relação entre o que seja justo a partir da correspondência com dado ordenamento jurídico. As mais decantadas das teorias de justiça possuem a marca da subjetividade e relatividade sendo que a busca pela justiça é anseio individual de todo ser humano, daí a grande justificativa da teoria pura do direito.

A pretensão de se distinguir Direito e Moral, Direito e Justiça, Direito e Ética, sob a perspectiva da teoria relativa dos valores apenas significa que, quando uma ordem jurídica é valorada como moral ou imoral, justa ou injusta, isso traduz a relação entre a ordem jurídica e um dos vários sistemas de Moral, e não a relação entre aquela e a moral.

Desta forma, é enunciado um juízo de valor relativo e não um juízo de valor absoluto. Assim a validade de determinada ordem jurídica é independente de sua concordância ou discordância com qualquer sistema de Moral.

É cediço que os poderes Executivo e o Legislativo possuem funções típicas delineadas na Constituição e não deve o poder judiciário, de modo algum querer resolver todos os problemas principalmente os referentes à legislação e à concretização de políticas públicas.

No entanto quando no exercício dessas funções não obedecem aos comandos constitucionais aos quais, toda e qualquer atuação estatal resta condicionada, deve o Poder Judiciário ser chamado para restabelecer os valores constitucionais vindo até mesmo atuar na esfera política.

A nova forma de atuação jurisdicional no Brasil deve enfocar a Carta de Direitos e Garantias Fundamentais que corresponde a uma das bases do constitucionalismo contemporâneo, vindo a ter a missão de materializar na realidade os valores constitucionais em cada caso concreto, bem como a peculiaridade de obrigatoriamente prover o controle de constitucionalidade de todos os atos dos demais poderes.

Ressalve-se que os pronunciamentos judiciais como estatais que são, possuem como limite os balizamentos constitucionais. A jurisdição como poder-dever e diante da patente supremacia constitucional e não mais apenas da lei, enfrenta o embate natural entre a soberania popular e a atuação judicial que é um dos principais pontos da questão contemporânea.

Aliás, os chamados “operários do Direito” que é expressão de melhor semântica do que “operadores de Direito” posto que se exprime ser mais vivaz e dinâmica e impõe adequada proteção aos valores constitucionais e respeita a soberania da escolha do povo, ao nomear seus representantes.

É sabido que o Direito não se resume à lei, logo, ser operário do direito revela ser necessária a releitura sobre as funções e missões dos profissionais do Direito. Trazendo a efetiva tutela dos direitos nos casos concretos em conflito, e não só nos casos de reparação da violação consiste na missão da jurisdição.

Principalmente através das técnicas processuais deve a jurisdição necessariamente facilitar a concreção dos direitos, daí a relevância da tutela jurisdicional efetiva e adequada, bem como a prestada em prazo razoável.

Também se deve prestigiar a conciliação e a mediação como elementos indissociáveis a essa nova atuação jurisdicional, cada vez mais capaz de promover a verdadeira pacificação social.

A idéia de que a sentença põe fim ao litígio é ilusória e pueril e até põe fim ao processo, pois não necessariamente o finaliza consoante a recente mudança textual advinda pela Lei 11.232/2005 (que tanto alterou os arts. 162, 267, 269 e 463 do CPC) e, não mais expressam que a sentença necessariamente extingue o processo, já que este se preocupa mais em obter a satisfação do direito e, não apenas num pronunciamento final que apenas o reconheça.

Deixa então a sentença de ser mera declaração formal para se preocupar cada vez mais com a efetividade e eficácia do direito posto em juízo. Perde seu caráter de oralidade declaratória e formalista para ganhar o plano fático e materializante.

Sagraram as sucessivas reformas constitucionais o caminho do processo civil constitucional de caráter utilitário e que busca a efetiva tutela dos direitos no caso concreto.

Tal visão se coaduna com a constitucionalização do direito processual que ainda preconiza pela solução decisória que prestigia o vencedor embora não resulte em satisfação social, principalmente quando envolve conflitos que precisam ter a continuidade do relacionamento, até mesmo negociais.

A sentença é entidade falida conforme já aduzia sabiamente o desembargador Francisco de Assis Filgueira Mendes ao apresentar o livro “Mediação Familiar”, persistindo assim ainda a vedação legal apesar de algumas legislações atuais prestigiarem bastante a autocomposição das lides, principalmente a conciliação.

Há um projeto de lei proposto pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP) que prevê duas formas de mediação, a prévia e a incidental, ou seja, dentro do processo, o que fortifica a tese de que suas técnicas podem normalmente ser utilizadas em todos os processos e procedimentos que prevêem a conciliação (...)

É inquestionável que o principal objetivo da jurisdição seja a pacificação social. Desta forma, as fórmulas de consenso multiplicam as chances de existir a justiça entre as partes. Porém não podemos sublinhar com ênfase a justiça conciliatória apenas por razões econômico-administrativas, pois é cediço que o julgamento das demandas tem custo superior à realização da conciliação dos litigantes.

Anseiam os estudiosos do Direito Processual Civil Brasileiro e estão convencidos de que as técnicas novas introduzidas na legislação brasileira formal para que sejam atendidas, com eficácia, segurança e efetividade pelo anseio de cidadania através da jurisdição.

Há de se gerenciar o processo pelo respeito ao princípio democrático informador do devido processo legal. O desejo constitucional representativo do sentimento da Nação, e com o animus de entregar a paz com célere solução dos conflitos vivenciados pelo cidadão em suas mais variadas relações.

O prestígio da jurisdição consensual não traz malefício à jurisdição tradicional como vislumbrou recentemente o Conselho Nacional de Justiça, ao lançar o Dia Nacional da Conciliação (08 de dezembro).

Concluímos que a atuação ampliada do Poder Judiciário é justificável pela nobre e vasta missão constitucional devotada no sentido de assegurar a efetividade dos valores constitucionais, principalmente a do STF que se consagrou em ser o guardião da Constituição Federal Brasileira.

A irradiação infecto-contagiosa dos valores constitucionais por todos os ramos do Direito conduziu a uma nova forma de interpretação e aplicação das normas e princípios e, ipso facto, influiu na visão processual para se tornar mais coerente com a realidade constitucional, e ao mesmo tempo, mais distante do extremo formalismo que sempre lhe foi inerente.

Os direitos e garantias fundamentais são os que comandam todo esse processo de compreensão da Constituição como centro nevrálgico do ordenamento jurídico e de um processo com a premissa-mor de dar concretização desses direitos em cada caso concreto.

A constitucionalização do Direito traz maior eficácia dos direitos sociais, portanto é inegável cogitarmos de um processo constitucional.

O jurista contemporâneo avaliando os atuais valores no estudo da ciência jurídica vem despi-lo da neutralidade asséptica que por muito tempo transformou o Direito num autômato desprovido de preocupação social , em verdade, identificamos enfática aproximação da ciência com a filosofia.

A constitucionalização diante do aumento das demandas por justiça por parte da sociedade brasileira e da ascensão institucional do Poder Judiciário provocou, no Brasil, uma intensa judicialização das relações sociais e políticas.

Apesar do triunfo tardio do direito constitucional no Brasil produziu-se o ponto de equilíbrio representado pelo neoconstitucionalismo e o neoprocessualismo (ou processo constitucional).

É importante salientar que o neoconstitucionalismo tenta unir a base dogmática à base teórica de forma integrativa, procurando dar resultados com maior efetividade.

Portanto um dos nobres propósitos é levar a teoria a um resultado efetivo. A essa nova concepção de direito e as principais características do Estado constitucional, ou seja, a subordinação da lei às normas constitucionais, a transformação do princípio da legalidade e da ciência do Direito, a rigidez da Constituição Federal Brasileira, a plena eficácia das normas, a função unificadora da Constituição, a imprescindibilidade do controle jurisdicional da constitucionalidade.

Os direitos fundamentais seriam não apenas o suporte para o controle das atividades do Poder Público, mas também um arsenal destinado a dar um justo desenvolvimento social, direitos à proteção e dar ao cidadão o direito de participar de reivindicação de seus direitos.

Portanto, a adequada prestação jurisdicional depende da universalidade do acesso à justiça tanto no plano normativo como no plano processual, da estrutura da administração da justiça, capaz de esculpir um “modo de ser” de jurisdição, de decidir sobre o direito fundamental processual do particular e a capacidade de o Estado efetivamente prestar a tutela jurisdicional.

Marinoni com eficiência esquematiza que o neoconstitucionalismo e seus reflexos se constituem numa verdadeira nova teoria do direito. O que certamente acarreta a nova concepção de processo, e ipso facto, a nova concepção de jurisdição que vem abalar diversos dogmas da ciência processual brasileira que tendo forte inspiração italiana, blindada por seu excessivo formalismo e autonomia andam justamente na contramão da efetividade dos direitos de um modo geral, ou seja, contra a sua própria razão de ser.

Desta forma, o neoconstitucionalismo e o neoprocessualismo possuem uma única fonte, qual seja a necessidade imanente que os direitos e garantias constitucionais saiam da letra fria da Lex Maior para ganhar vida no cotidiano dos cidadãos, sendo a mais importante das funções da jurisdição.

Desde 1994 no processo civil brasileiro e particularmente com o advento da Constituição Federal Brasileiro de 1988, notabilizando um processo de berço constitucional e se alicerça nos direitos e garantias fundamentais do cidadão e que se preocupe em ser efetivo (como sinônimo de celeridade muito consentâneo a idéia de “processo de duração razoável”).

O que imprime no processo o dever de dispor de instrumentos de tutela adequados na medida do possível, a todos os direitos. Daí termos as tutelas de urgência e prevenção e as diferenciadas.

O processo contemporâneo em seu afã de efetividade e celeridade adicionou um “plus” à atividade jurisdicional, como a preocupação da eficácia das decisões judiciais impondo a necessária mudança de cultura na práxis forense. O que acarretou o sincretismo processual particularmente na execução das sentenças.

Sem descuidar da busca pela segurança jurídica tentando reconstruir os fatos pela proximidade da verdade real. Otimizando dois valores: efetividade e celeridade processual bem ao da segurança jurídica, essa é a patente priorização da reforma do Judiciário principalmente em razão do acréscimo feito ao rol de direitos e garantias fundamentais, qual seja o direito à duração razoável do processo.

A tutela jurisdicional justa, por fim, é aquela resultante da observância de todas as garantias constitucionais que visam justamente à proteção dos jurisdicionados.

A acepção do devido processo constitucional vem impregnada pela noção de aplicação ao processo de todas as garantias constitucionalmente previstas para a tutela do processo, mas especialmente para tutela pelo processo.

Portanto, o processo deve ser essencialmente instrumental e, por meio da Reforma do Judiciário trouxe ao ordenamento jurídico a súmula vinculante que arriba essa nova concepção de jurisdição.

Assim, as súmulas vinculantes deverão ser tidas como normas e a grande dúvida será quanto sua interpretação. E, a mais aguda crítica a esse instituto, é a subtração da legitimidade democrática do STF, ferindo a independência dos juízes, restando engessado.

Outra crítica contundente é a forma de analisar a súmula vinculante concernente ao caso específico, questionando-se a mera subsunção possível, ou como deseja a maioria da doutrina e da jurisprudência vem defendendo que é perfeitamente possível extrair a essência universal de cada uma destas e, por dedução aplicá-las diretamente nos casos concretos similares.

É importante perceber o papel do poder judiciário enquanto intérprete da Constituição e, das leis, especialmente quanto às garantias constitucionais.

Vivencia-se a permanente tensão entre a necessidade de garantir direitos e a resistência dos interesses neoliberais que enxergam a desigualdade como motriz necessário para o desenvolvimento econômico.

Portanto, a previsibilidade das decisões judiciais pode representar boa tentativa de conter a atuação do judiciário em especial pela concentração do poder decisório, nos mais elevados níveis do judiciário e que serve de base para as declarações judiciais dos demais magistrados.

Sedimenta-se o processo constitucional como sendo a atividade jurisdicional mera reprodutora, provendo de negociação e dos meios alternativos de jurisdição.

O espírito de conciliação deve nortear os envolvidos nas demandas posto que por melhor que seja a lei, e a prestação jurisdicional, ninguém decide melhor e de forma mais adequada e equânine aos respectivos interesses do que os próprios litigantes.

Mesmo diante dos conflitos familiares é possível a conciliação , principalmente pelo fato da família ter passado por várias transformações e evoluções, particularmente no século passado, e tende a continuar no presente século, o que acarreta a natural instabilidade e a insegurança quanto aos papéis de seus membros.

Não existe apenas o modelo patriarcal de família, pois coexistem diversas formas de família (como a monoparental, a fundada pela união estável, pela adoção e, etc.), portanto, há a necessidade de constantes negociações no seio familiar, através do estimulo à conversação, a manutenção do diálogo constante capaz de amenizar os efeitos das crises familiares cotidianas.

A visão conciliatória que recomenda a mediação numa análise superficial pode conduzir ao raciocínio de enfraquecimento da jurisdição, contudo não se deve ter essa conclusão pois a pacificação social via prestação jurisdicional por suas próprias características possui grande dificuldade de materialização e em especial nos conflitos familiares em que tantos sentimentos e emoções afloram-se com maior veemência.

A decisão judicial muitas vezes vem a coincidir com o resultado obtido através de negociações entre as partes, é a conhecida barganha baseada nas posições, levando a partilha de perdas e ganhos entre os litigantes.

Reconheçamos que mesmo ante a total procedência do pedido do autor, sagrando-se finalmente como vencedor na demanda ajuizada, já se terá consumido apreciável tempo, dinheiro e energias, sendo muito provável haver ainda a resistência processual na fase de execução.

O que credencia melhor e com maior eficácia a decisão fulcrada na mediação judicial. A jurisdição consensual ora defendida vem sendo implicitamente realizado pelos advogados mesmo diante das questões familiares.

Por essa razão, a Lei 11.447/2006 expressamente retirou da competência da jurisdição formal, a análise dos pleitos consensuais quanto à separação , divórcios, inventários e partilhas, de forma acertada, passaram para a atuação dos cartórios diante o pleno atendimento dos requisitos legais previstos.

A nova teoria do processo será capaz de explicar a realidade normativa construída paulatinamente pelas reformas processuais que ocorreram nos últimos quinze anos vindos afinal a delinear a fisionomia do atual processo civil brasileiro.

A jurisdição como poder-dever assume finalmente relevante missão no que tange à tarefa de dar máxima efetividade das normas constitucionais já que as leis, nesse contexto contemporâneo fático e jurídico, não mais são lidas como ideais homogêneos do povo.

Só serão válidas e legítimas quando permanecerem em conformidade com os direitos e garantias fundamentais do cidadão. A jurisdição traz a baila o juiz que deixou de ser a “boca da lei” posto que a atividade jurisdicional também seja valorativa e bussolada pelos mandamentos constitucionais.

A contemporânea concepção do Direito durante muito tempo não mais se coaduna com a reduzida dimensão formal sem o devido cotejo com a realidade social, ultrapassando o retrógrado e envelhecido doma da neutralidade, universalidade e objetividade que tanto engessavam o desenvolvimento do conhecimento. Precisamos mais de uma ótica dialética e mais aberta às transformações sociais e políticas.

A desigualdade social patente deve ser considerada bem como as peculiaridades e circunstâncias de cada caso concreto. Deve se desvincular das convicções do positivismo clássico e enxergar os conflitos, mas por seu caráter específico da lide

A justiça é algo intangível objetivamente porém isso não significa inviável aos operadores de Direito que podem buscar concretamente a justiça em cada caso concreto, em cada demanda.

A justiça não deve ser considerada para fins de validade de uma norma jurídica seja pela relatividade de seu conceito, quer pela visão constitucional do processo contemporâneo.

Outro aspecto é a intrínseca interdisciplinaridade posto que os conflitos de interesses que envolvam aspectos técnicos que a ciência jurídica não conhece a fundo, sendo mesmo curial a indispensável, ajuda de outras ciências (psicologia, medicina, engenharia, arquitetura, história, contabilidade e, etc) a fim de que seja o litígio solucionado de forma eficaz e consiga a pacificação social coroada com a justiça equânime no caso concreto.

Com o advento do constitucionalismo ocorreu radial mudança em toda estrutura particularmente quanto às limitações impostas à legislação, que para ser aplicada deve necessariamente estar em conformidade com os comandos constitucionais.

Ocupa a Constituição Federal Brasileira a posição social e privilegiada de máxima importância dentro do ordenamento jurídico e social, porém essa supremacia por si só, não basta para que no primeiro momento possam os valores ser cumpridos por todas as autoridades e pelo povo.

Estava a sociedade, infelizmente acostumada com a mordaz autonomia de vontade que as leis outrora lhe permitiam. E, o neoconstitucionalismo e neoprocessualismo introduzem seus alicerces jurídicos calcados nos direitos e garantias fundamentais que devem ser observados em toda atuação pública e até mesmo entre os particulares.

Portanto, a atuação jurisdicional é automaticamente atingida por essa filtragem constitucional condicionando toda releitura nos ramos processuais.

A hermenêutica jurídica contemporânea forçosamente fulcra-se na Constituição Federal, ocupando o centro de atuação do intérprete , assim sendo, não há mais de se cogitar da divisão da hermenêutica.

O giro hermenêutico realizado define que interpretar não significa apenas a mera reprodução de vontade da norma jurídica in abstracto, como se esta tivesse essência universalizante que pudesse ser extraída.

Não vigora mais a dissociação entre interpretação e aplicação da lei, pois esse revela um processo correspondente a um conjunto globalizado cujos pilares são constitucionais e considerando a realidade social do caso concreto.

A efetividade normativa dos princípios normativos e propiciam a aplicação direta. O Estado atual fortalece a atuação judicial justa, portanto imanente a necessidade de adequação às situações concretas.

A atuação ampliada do poder judiciário tem limites bem definidos e deve obrigatoriamente ser compatível com o princípio democrático deixando a mera acepção formal e buscando a efetivação prática dos direitos e garantias fundamentais.

A natural tensão entre o novo conceito de jurisdição e o princípio democrático ocorre pela contestação quanto à legitimidade do Poder Judiciário, principalmente em sede constitucional, pelo STF bem como nos casos em que se determina a implementação de políticas públicas para resguardo dos direitos fundamentais do cidadão.

A judicialização da política no sentido pejorativo do termo nada mais é do que a conseqüência natural dos alicerces que informam a nova concepção de jurisdição e o processo constitucional.

A duração razoável do processo é a meta do novo conceito de jurisdição, sem perder a qualidade e oferecer segurança jurídica.

A disposição do art. 5º, inciso XXXV da CF de 1988 conduziu a um novo conceito de direito de ação e na mesma linha, o de defesa que são na realidade duas faces da mesma moeda, daí que o processo constitucional viabilizou a idéia de que a ação neste sentido genérico e efetivo deve ser construída e adequada às peculiaridades de cada caso concreto.

As súmulas vinculantes notadamente as de conteúdo genérico, efetivamente devem ser objeto de interpretação sendo inadmissível a universalização de sua aplicação para todos os casos semelhantes.

Por outro lado, não se pode permitir que os juízes deixem de aplicar as súmulas dos Tribunais Superiores, quando demonstrado a par do caso concreto, que se refere a uma situação fática igual e que a súmula é específica e já decidiu aquela mesma questão jurídica, mas, mesmo assim, o julgador realizará a devida interpretação, aplicando-a em sentido estrito ao caso pertinente, dado que a súmula deve ser compreendida como texto normativo e a norma vai ser construída no caso concreto.

Verificamos também que os meios alternativos de composição de conflitos poderão ser mais eficazes do que a atividade jurisdicional quanto se deseja a pacificação social e por vezes com justiça mais equânime.

A consciência de que tanto a mediação como a conciliação apesar de se enquadrarem na nova concepção de jurisdição e de processo constitucional, são meios que se afinam com a democracia e permite que os próprios envolvidos assumam a responsabilidade de decidir os conflitos. E, assim a certeza do cumprimento da obrigação assumida é mais firme e a solução mais célere.

Tais atividades não se incompatibilizam com a nova atuação jurisdição dentro do processo constitucional, ao revés, vem solidificar a participação efetiva das partes para a solução da lide.

Já se concluiu inúmeras vezes que as limitações do poder judiciário no que tange as questões familiares, acarretam a falta de condições de resolver com maior eficácia social e prática, sendo a mediação, a forma ideal para se estabelecer ou restabelecer o diálogo entre os litigantes e assegurar na maioria dos casos, a resolução do conflito de interesses.

O ensino do Direito revela uma crise diretamente ligada à atividade processual e a atividade jurisdicional, principalmente por não se aceitar a existência da transmissão do conhecimento técnico não se associe a uma realização plena no contexto social.

Portanto, é imprescindível que a dialética como método seja considerado incentivador do debate e a não-aceitação de dogmas, quiçá sua refutação que se amoldam à dogmática jurídica.

E que toda a execução desse poder-dever sempre seja norteada pelos valores constitucionais por excelência principalmente para garantir a plena cidadania e o salutar Estado Constitucional.

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[1]No processo existe um encadeamento lógico: os fatos geram o direito material do autor, com base no qual ele propõe a providência jurisdicional para se apropriar do bem da vida, ou seja, há exposição dos fatos (causa de pedir remota) e do direito (causa de pedir próxima). Cumpre esclarecer que o fundamento jurídico não deve ser necessariamente a lei, pois o direito alegado pelo autor pode estar num contrato ou negócio jurídico. O fundamento não é o dispositivo legal, e sim, o direito material invocado, seja este resultante de uma ou de outra fonte de direito.

[2]O significado mais importante do direito de ação é aquele que a vê como direito à jurisdição. Moacyr Amaral Santos já definia o direito de ação como o direito de invocar o exercício da jurisdição, afirmando que a ação provoca a jurisdição e essa se exerce através do processo.

[3] Leonardo Greco, no entanto, rebate tal acepção de ação ser o direito à jurisdição. Prolatando que o conteúdo do direito de ação é mais preciso e, não é somente direito de provocá-la, senão seria apenas direito ao processo. A ação é o direito de exigir do Estado o exercício da jurisdição a respeito de determinada demanda. Ação é mais do que isto, é o direito a que corresponde um dever do Estado de exercer a jurisdição. (In GREGO, Leonardo. Instituições de Processo Civil, volume I, Rio de Janeiro: Editora Forense – Grupo Gen, 2ª edição, 2010, ps. 209 e 210).

[4]A jurisdição seria ao mesmo tempo um poder, uma função e uma atividade. Poder, como capacidade de impor suas decisões imperativamente. Função, como encargo que o Estado assume de pacificar os conflitos sociais. Nesse sentido, ressalta Dinamarco que a jurisdição não consiste em um poder, mas o próprio poder estatal que é uno. Além disso, o autor salienta que ”A recondução da jurisdição ao conceito político de poder estatal, entendido este como capacidade de decidir imperativamente e impor decisões, é fato relevantíssimo para o entendimento da natureza pública do processo e do direito processual, bem como sua colocação entre as demais funções estatais e distinção em face de cada uma delas.” (In DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual, vol.I. São Paulo: Malheiros, 2002,p.297).

[5]O conceito de jurisdição está em evolução, na medida em que alguns sistemas jurídicos conseguiram desprendê-lo do Estado, pelo menos em parte, e outros ainda o associam a uma função essencialmente estatal. Será que a História irá confirmar a evolução no sentido da desestatização da jurisdição? (In GREGO, Leonardo. Instituições de Processo Civil, volume I, Rio de Janeiro: Editora Forense – Grupo Gen, 2ª edição, 2010, p.66).

[6]O método gramatical de interpretação o que a doutrina denominou de "empirismo ingênuo", já era denunciado por Celso, para quem “scire leges non hoc est, verba earum tenere, sed vim ac potestatem."(Digesto 1.3.17). Traduzindo: “Conhecer as leis não é memorizar as palavras delas, mas conhecer a sua força e poder.”

O objeto do método histórico é, portanto, a análise do desenvolvimento dos institutos jurídicos no tempo.

O método teleológico busca o valor, o fim e o ethos. Telos significa fim, portanto, buscam-se os fins perseguidos pela lei e constituem importante elemento de interpretação jurídica. Logo, devemos ter a consciência de que o fim de uma lei não é apenas mero conselho do legislador. É um ato de vontade, em suma, um ato da sociedade.

[7]Em 1950, H. L. A. Hart, principal positivista jurídico da modernidade, lança os fundamentos principais do positivismo jurídico: As leis são fruto dos comandos de seres humanos; Não existe vínculo necessário entre direito e moral, ou entre o direito como este é, e como deveria ser. A análise dos conceitos jurídicos deve ser distinta de preceitos históricos, sociológicos e quaisquer outros; O sistema jurídico é um sistema lógico fechado, onde as decisões jurídicas corretas podem ser inferidas, por meios lógicos, a partir de regras jurídicas predeterminadas sem referência a objetivos sociais, políticos ou morais; Os juízos morais podem ser emitidos, ou defendidos, como o podem as afirmações de fatos, por meio de argumentação racional, evidência ou prova. O ato jurisdicional seria concomitantemente um ato de vontade e um ato de cognição.

[8]No julgamento de Nuremberg, instituído logo após o termino da segunda grande guerra, os acusados usaram o argumento da validade jurídica em suas defesas.

[9](...) A filosofia positivista de Comte foi seguida por duas escolas distintas: a francesa de Littré e Taine e a inglesa de Spencer e Stuart Mill. O pensamento político-social fora fortemente influenciado pela biologia, relacionando a sociedade a um organismo vivo com suas estruturas e funções. E, tal visão organicista de Estado e do individualismo liberal da época, serviu de embasamento do evolucionismo social de Herbert Spencer, segundo afirma Ribeiro Junior, manifestos em suas obras: “Princípios de Sociologia”, “Estática Social”, “O homem contra o Estado” ( obras do século 19). Esta última caracteriza um das declarações mais positivistas que já se realizaram sobre a doutrina do “Laissez-faire” extremado (...) (In TREVISAN, Nanci Maziero. Positivos e Pós-Positivismo. Revista Acadêmica do Grupo Comunicacional de São Bernardo. Disponível em: http://www2.metodista.br/unesco/GCSB/artigo_positivismo.htm, acesso em 12/10/2011 ).

[10]Em Hans Kelsen temos o positivismo normativista, que foi um pensamento antagônico a qualquer teoria naturalista, metafísica, sociológica, histórica ou antropológica. Utiliza a metodologia do positivismo jurídico, que identifica que o que não pode ser provado racionalmente não pode ser conhecido. Representa profunda influência do positivismo na formação da ciência do Direito. Sendo a referida pureza metodológica baseada na ausência de juízos de valor. Kelsen tendo dar autonomia à ciência do Direito, baseando-se num método das ciências exatas que tão bem traduz o positivismo.

[11] São muitas e múltiplas as formas de se entender a justiça, ficando a questão em aberto. Assim sendo, a justiça deve ser algo de valor inconstante, relativa e mutável. É nisso que resume a concepção kelsiana sobre o fenômeno. A justiça e injustiça nada têm a ver com a validade de determinado direito positivo; é essa nota distintiva entre Direito e ética.

[12]A política pública de administração de justiça não mais se centralizará na atuação dos tribunais, mas assumirá que só o pluralismo jurídico e de meios não judiciais de resolução de litígios, concebidos de uma forma integrada poderão tornar a justiça mais acessível, mais eficiente e mais democrática.

[13]Cujos resultados podem ser vistos nos slides contidos no link: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/conciliarConteudoTextual/anexo/relatoriofinal.pdf

[14]Que é caracterizada pela constitucionalização dos princípios. Passaram de meras fontes supletivas de Direito insertas nos códigos para o patamar mais alto de normatividade do sistema jurídico: a Constituição.

Importa ressaltar que os princípios constitucionais, ainda que implícitos, são lidos como normas jurídicas dotadas de efetividade e exeqüibilidade e não como meros enunciados programáticos. Desse modo, são aduzidos como norma de aplicabilidade imediata, não dependendo de regra jurídica regulamentadora para prosperar.

[15]A dignidade possui duas dimensões: individual e social. O aspecto individual alude à integridade física e psíquica do homem e se relaciona com as liberdades negativas dos direitos fundamentais de primeira geração.

A dignidade social diz respeito à afirmação do homem enquanto ser pertencente à sociedade e está intrinsecamente conectada às liberdades positivas e à igualdade substancial, propostas pelos direitos fundamentais de segunda e de terceira geração, respectivamente. Ademais, funda-se no parâmetro do mínimo existencial assegurado a todas as pessoas. (In MIRAGLIA, Lívia Mendes Moreira. Trabalho escravo contemporâneo: conceituação à luz do princípio da dignidade da pessoa humana. Dissertação de Mestrado em Direito do Trabalho. PUC-MG, disponível no http://www.biblioteca.pucminas.br/teses/Direito_MiragliaLM_1.pdf , acesso em 15/10/2011).

[16]A função dos juízes, pois, ao contrário do que apontava Giuseppe Chiovenda, no início do século XX, deixou de ser apenas atuar (declarar) a vontade concreta da lei e assumiu o caráter constitucional, possibilitando, a partir da judicial review desenvolvida historicamente em 1803 no caso Marbury v. Madison, o controle da constitucionalidade das leis e dos atos normativos. (Cf. MARINONI, Luiz Guilherme. A jurisdição no Estado Contemporâneo. In: Estudos de Direito Processual Civil. Homenagem ao Professor Egas Dirceu Moniz de Aragão. São Paulo: RT, 2005, págs. 13-66).

[17]O processo enquanto instrumento para realização do Direito Penal deve cumprir dupla função: tornar viável a aplicação da pena, e de outro lado, servir como efetivo instrumento de garantia dos direitos e liberdades individuais. Nesse sentido, Battaglini afirma que o moderno Direito Penal tem como primordial função a garantia de liberdade individual. (In Battaglini, Giulio. Direito Penal,1º volume, São Paulo, Editora Saraiva e Edusp, 1973).

[18] Sobre o tema recomendo a leitura de modesto artigo de minha autoria, vide http://jusvi.com/artigos/45024.

[19]Mediação é um meio alternativo e voluntário de resolução de conflitos no qual o terceiro imparcial orienta as partes para a solução de controvérsia, sem sugestionar. Onde as partes se mantêm autoras de suas próprias soluções.

[20]Com relação aos menores (ação de guarda, visita, alimentos, de investigação de paternidade ou maternidade) alguns sustentam a indisponibilidade deste direito e entendem que a discussão sobre estes há necessariamente que ser judicializada, o mesmo acontecendo com relação às vendas de bens de menores, de interditado etc., razão de não se realizar o divórcio cartorário ou extrajudicial, existindo menores ou incapazes.

[21]Conciliação é uma alternativa de solução extrajudicial de conflitos. Haverá, um terceiro imparcial interveniente buscará, em conjunto com as partes, chegar voluntariamente a um acordo, interagindo, sugestionando junto às mesmas. O conciliador pode sugerir soluções para o litígio.

[22]Vide o artigo contido http://www.recantodasletras.com.br/textosjuridicos/929571

[23]Acerca da EC n. 66/2010, a partir da modificação ocorrida no artigo 226, § 6º, da Constituição Federal, a determinar que o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, de entender-se sepultada a esdrúxula dicotomia, de nenhuma compreensão perante os jurisdicionados, da existência de dissolução da sociedade conjugal, através da separação, e dissolução do casamento, através do divórcio. Não há mais separação no direito brasileiro. Agora, de imediato, há que se decretar o divórcio do casal. Pela evolução histórica a separação deixa de ser um estágio necessário ao divórcio.

[24]"Todos são iguais perante a lei", igualdade, isonomia, equidade (no sentido aristotélico do termo), seja como for denominado, significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de sua desigualdade.

[25]A quebra do formalismo proposta pela tópica está comprometida com a prudência(jurisprudência como pensamento específico do direito, como queria Viehweg). O pensamento dialético é uma forma de pensar com opiniões postas dentro de um procedimento comunicativo onde o bom senso está presente, porque há que

sopesar os argumentos, escolher a melhor premissa, contraditar e aceitar.

[26]Conforme Dante Alighieri: “O Direito é uma proporção real e pessoal, de homem para homem, que, conservada, conserva a sociedade; corrompida, corrompe-a". Na referida definição, observamos o termo proporção, ou seja, não se trata de uma igualdade absoluta, mas sim relativa e proporcional.Schilling, Voltaire. Dante Alighieri como político. Educaterra - Cultura e Pensamento.http://educaterra.terra.com.br/voltaire/cultura/2002/10/06/000.htm Acesso em 30/04/2011.

[27]Sobre o tema, recomendo a leitura do artigo jurídico intitulado “Novos desafios da filtragem constitucional no momento do neoconstitucionalismo”, de autoria de Paulo Ricardo Schier, e acessível em http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-4-OUTUBRO-2005-PAULO%20SCHIER.pdf.

[28]A aplicação é o resultado da interpretação. Temos o operador do direito; o fato e a norma jurídica no campo da interpretação; e a consequência no campo da aplicação. Escreve-se o fato antes da norma por uma questão puramente pedagógica, porque o sistema funciona dessa forma. Em um processo primeiro explicita-se o fato, fundamenta-se juridicamente (justificativa para enquadrar o fato na norma) e ao final define-se. Porém, na realidade, por exemplo, quando um guardar vai lavrar um auto de infração já sabe tudo do ponto de vista jurídico em relação ao fato.

[29]Não é propriamente a aplicação da norma ao fato. Vejamos um fato específico, veremos se este está desenhado na norma e em estando aplicaremos nele o que a norma estabelecer. Subsumir significa desaparecer o fato dentro da norma; fazê-lo estar embaixo do “guarda-chuva” que é a norma jurídica, quando sabemos que este é um fato jurídico e não outro qualquer. Na subsunção, o fato é encampado pela norma jurídica.

[30]Com relação aos chamados direitos indisponíveis, dos quais todas as ações de estado se incluem, também é necessário revê-los. Nota-se, em juízo, a celebração de acordo entre pai e filho, este representado pela mãe, no que tange, por exemplo, à verba alimentícia. Entretanto, tal ato, em juízo, não tem valor como título executivo, serve apenas para basilar a fixação de alimentos provisórios.

[31]Nesse mesmo sentido, defendemos o direito - dever do julgador em caso de discrepância, não aplicar a jurisprudência predominante, ou mesmo, a súmula vinculante, deixando sua decisão devidamente fundamentada.

[32]Cogitar em uma atividade jurisdicional que não vise, obrigatoriamente, à pacificação social é tratar essa função pública com descaso, pois todo o agir das autoridades em geral aspiram ao bem comum, e este só é atingido, com uma solução efetivamente satisfatória para ambas as partes, mesmo que uma destas perca processualmente, mas que fique consciente de seus erros.

[33]Conhecer é, pois, dialogar.

[34]A crise e as transformações do Estado- Providência orçaram grande debate sobre o conceito de direito como sistema autoreferencial e autopoiético e a concepção do direito como construção social, produzido num certo contexto social. Daí identificarmos o atual drama regulatório: o primeiro consistente em "colonizar a sociedade". O Estado-Providência promoveu a intensa instrumentalização da política do direito. Esta referida sobrejudicização da sociedade ao submeter concretas situações a um direito abstrato, visava a integração social, mas acabava por criar desintegração social. A segunda limitação seria como a materialização do direito; o reverso da sobrejuridicização da sociedade é sobressocialização do direito. O direito fica então prisioneiro da política e dos subsistemas regulados, “politizando-se ou pedagogizando-se”, criando excessiva tensão da autoprodução dos seus elementos normativos.

A terceira resulta das referidas disfunções redundarem ineficácia do direito.

[35]Neste sentido, investiga-se o pensamento tópico em geral, mas atem-se especialmente à versão anti-sistemática que lhe foi concedida pelo jusfilósofo alemão Theodor Viehweg. O legado desse autor, por intermédio da obra Tópica e Jurisprudência (Topik und Jurisprudenz), fez-se complemento valioso ao pensamento retórico desenvolvido na segunda metade do século XX, porque serviu como um dos principais pilares na retomada da lógica dialética no mundo contemporâneo

Referências bibliográficas

BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico. São Paulo: Ícone, 2001.

DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurídico. São Paulo: Método, 2006.

MORRISON, Wayne. Filosofia do direito dos gregos aos pós-modernismo. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

SGARBI, Adrian. Clássicos de Teoria do Direito (John Austin, Hans Kelsen, Alf Ross, Herbert L.A. Hart, Ronald Dworkin), Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

______________. Teoria do Direito (Primeiras lições), Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

STRUCHINER, Noel. Para falar de regras : O positivismo conceitual como cenário para uma investigação filosófica acerca dos casos difíceis do Direito. Tese de doutorado, 2005.

JÚNIOR SAMPAIO, José Herval. Processo constitucional. Nova concepção de jurisdição. Rio de Janeiro. Editora Método, 2006.

SALES, Lília Maia de Morais; VASCONCELOS, Mônica Carvalho, Mediação Familiar: Um estudo histórico- social das relações de conflitos nas famílias contemporâneas, 1ª Edição, Fortaleza: Expressão Gráfica e Editora Ltda, 2006.

MIRAGLIA, Lívia Mendes Moreira. Trabalho escravo contemporâneo: conceituação à luz do princípio da dignidade da pessoa humana. Dissertação de Mestrado em Direito do Trabalho. PUC-MG, disponível no http://www.biblioteca.pucminas.br/teses/Direito_MiragliaLM_1.pdf

SCHILLING, Voltaire. Dante Alighieri como político. Educaterra - Cultura e Pensamento. http://educaterra.terra.com.br/voltaire/cultura/2002/10/06/000.htm

LEITE, Gisele e HEUSELER, Denise . Considerações principiológicas sobre a Constituição Federal Brasileira. Portal de e-governo, inclusão digital e sociedade do conhecimento Disponível em: http://egov.ufsc.br/portal/conteudo/considera%C3%A7%C3%B5es-principiol%C3%B3gicas-sobre-constitui%C3%A7%C3%A3o-federal-brasileira

____________. Considerações sobre a hermenêutica constitucional.Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 05 Set. 2011. Disponível em: www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/direito-constitucional/197198. Acesso em: 12 Out. 2011

____________. Commonlização à brasileira. Portal de e-governo, inclusão digital e sociedade do conhecimento. Disponível em: http://egov.ufsc.br/portal/conteudo/commonliza%C3%A7%C3%A3o-%C3%A0-brasileira

____________. Ótica contemporânea do princípio da dignidade humana. Portal de e-governo, inclusão digital e sociedade do conhecimento Disponível em: http://egov.ufsc.br/portal/conteudo/commonliza%C3%A7%C3%A3o-%C3%A0-brasileira

MARINONI, Luiz Guilherme. A jurisdição no Estado Contemporâneo. In: Estudos de Direito Processual Civil. Homenagem ao Professor Egas Dirceu Moniz de Aragão. São Paulo: RT, 2005.

GREGO, Leonardo. Instituições de Processo Civil, volume I, Rio de Janeiro: Editora Forense – Grupo Gen, 2ª edição, 2010.

BATTAGLINI, Giulio. Direito Penal, 1º volume, São Paulo, Editora Saraiva e Edusp, 1973.

CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e Competência.São Paulo, Editora Saraiva, 2010.

SARLET, Ingo Wolfgang. Jurisdição e Direitos Fundamentais Volume I, São Paulo, Livraria do Advogado,2006.

KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional.São Paulo, Martins Fontes,2003.

VIECHWEG, Theodor.Tópica e Jurisprudência. Tradução de Kelly Susane Alflen Silva. Porto Alegre, Editora safE, 2008.