A importância dos mecanismos de uniformização de jurisprudência incidente de constitucionalidade e da súmula vinculante. Parte 1

A importância dos mecanismos de uniformização de jurisprudência, incidente de constitucionalidade e da súmula vinculante.

Grandes debates no direito processual brasileiro contemporâneo envolvem, por exemplo, a possível fusão do sistema romano-germânico ou civil law com os elementos do common law de origem anglo-americana, onde se atribui força vinculante ao precedente judicial.

Isso coloca em xeque o tradicional conceito de lei tida como fonte primordial do direito, não sendo mais por excelência absoluto, pois admitir-se-á que o precedente judicial assuma seu papel de fonte de direito, impondo profunda reforma no modo de pensar e executar o direito, atribuindo ao Judiciário um poder outrora pertencente somente ao Legislativo, e possíbilitando aos magistrados a efetiva criação do direito, dotando-o de força vinculante ou obrigatória.

Trazendo a lume a ratio decidendi como regra de direito universalizável das deciões.Chama a atenção dos estudiosos e, particularmente dos doutrinadores a crescente importância assumida do precedente judicial em especial com as sucessivas reformas do CPC.

Notável marco foi, sem dúvida, a EC 45/2004 que instituiu o efeito vinculante às decisões definitivas de mérito do STF, a súmula vinculante, o impedimento de recurso em desconformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal (art. 518 primeiro parágrafo do CPC), e as recentes reformas processuais civis, como o indeferimento liminar da petição inicial (art. 285-A do CPC), julgamento de recursos especiais repetitivos e a repercussão do recurso extraordinário.

A recepção da doutrina do precedente no direito pátrio aponta para os diferentes graus de eficácia do precedente judicial a partir do modelo classificatório criado por Michele Taruffo (1994).

Nesse modelo a proposta de análise do precedente judicial a partir da dimensão eficácia, a qual versa sobre a natureza e intensidade da influência do precedente sobre o caso sucessivo.

Há a percepção de vários graus de eficácia do precedente, cuja utilidade consiste na identificação do precedente em dado ordenamento jurídico e de quais suas características.

Começamos a partir da diferença existente entre precedente e jurisprudência, Michele Taruffo foi processualista italiano da Universidade de Pávia, sendo um dos primeiros teóricos oriundos da tradição romano-germânica capaz de superar a clássica distinção entre os sistemas jurídicos de civil law e common law ao reconhecer a doutrina do precedente como um fenômeno generalizado, tendencialmente unitário e comum em diversos ordenamentos jurídicos.

Para Taruffo seria possível uma nova teoria sobre tal fenômeno, do precedente do common law, adendada por correções necessárias de algumas peculiaridades relevantes dos sistemas da civil law.

Observando que existem relevantes diferenças relativas ao uso dos precedentes, que estão ligadas a fatores inerentes à organização judiciária, à teoria das fontes, à concepção da missão do magistrado, à cultura processual e à prática postulatória-defensiva e judiciária.

Importante perceber a distinção entre a eficácia vinculativa da eficácia persuasiva, e ainda a idéia mais ampla de precedente capaz de ser operantes em diversos contextos jurídicos.

Lembrando que o precedente se define a partir de quatro elementos distintos, e em cada dimensão incluem-se várias situações, fatores e graus ou situações.

Essas dimensões segundo Taruffo são: institucional, objetiva, estrutural e eficácia. O doutrinador italiano propõe a definição de precedente como regra universalizável que pode ser aplicada como critério de decisão num caso subsequente em razão da possível analogia entre os fatos de dois casos distintos.

Já o uso da jurisprudência é tido como revelação do direito que se processa atraves do exercício da jurisdição em virtude de sucessão harmonica de decisões dos tribunais.

Em regra, os textos que compõem nossa jurisprudência não incluem os fatos que são objeto da decisão, mas baseia-se na regra formulada numa decisão precedente, não se lastreia na analogia dos fatos, mas na submissão do caso concreto sucessivo a uma regra geral.

A jurisprudência além da ausência do elemento fático, o doutrinador italiano vascila ao definir o elemento que melhor caracteriza a jurisprudência como precedente judicial nos sistemas civilistas.

Seria a ementa?O voto do relator? Ou o inteiro teor da decisão? Não há exata definição de que forma a jurisprudência atua como precedente judicial nos sistemas civilistas.

Outro problema, apontado Taruffo é a abundância incontrolável de decisões que ocorrem sobre as mesmas questões, ou por vezes, sobre a mesma norma, fazendo com que a jurisprudência atinja, sobre vários temas, milhares de decisões conforme ocorre com o Supremo Tribunal Eleitoral e no Superior Tribunal de Justiça, o que muito convenientemente Taruffo chama de caos jurisdicional… ou no original: caos giurisprudenziale.

E observando esse caos, descobre-se que a jurisprudencia é incoerente e contraditória.

Lembremos que jurisprudência e precedente são termos que não se confundem, pois no precedente existe a determinação daquela parte da sentença a qual se faz referência por derivar da norma jurídica para o caso sucessivo.

Constata-se que o direito brasileiro possui institutos jurídicos e processuais próprios, diferentes daqueles da common law e do stare decisis , havendo atribuição de eficácia ao precedente judicial como forma de uniformização da jurisprudência, contingenciamento da litigiosidade e oferecimento de maior segurança jurídica.

In verbis, Taruffo explicou:

“O precedente fornece uma regra (universalizável, como já foi dito) que pode ser aplicada como critério de decisão no caso subsequente em função da identidade ou – como acontece na lei – pela analogia entre os fatos do primeiro caso e os fatos do segundo caso.

Naturalmente, a analogia dos dois casos fáticos (caso concreto) não é dada in re ipsa, e é confirmada ou excluída pelo juiz do caso subsequente, dependendo se ele considera prevalente os elementos de identidade ou os elementos de diferença entre os fatos dos dois casos.

É, portanto, o juiz o caso sucessivo que estabelece se existe ou não existe o precedente, e em seguida – por assim dizer – “cria” o precedente.”

Segundo Taruffo a distinção entre ratio decidendi e obter dictum é

fundamental quando se quer entender como por meio da referência direta aos fatos da causa se pode determinar qual é a razão jurídica efetiva da decisão.

A doutrina do precedente faz distinção entre ratio decidendi, que é a

regra de direito que é colocada como fundamento jurídico da decisão sobre os fatos específicos do caso, e obiter dictum, ou seja, todas aquelas afirmações e argumentações que estão contidas na motivação da sentença, mas que, por serem úteis para a compreensão da decisão e de seus motivos, não são parte integrante do fundamento jurídico da decisão. (TARUFFO 2007, p. 800).

Pode-se compreender a teoria inglesa do stare decisis, a partir da expressão latina “stare decisis et non quiera movere” (em ousada tradução livre: no que está decidido não se mexe”) .

O que implica que é obrigatório seguir, na decisão de caso semelhante posterior, a decisão anteriormente tomada, ou mais especificamente, a ratio decidendi do caso anterior, entendida como proposição ou regra extraída dos fatos considerados fundamentais (material facts) pelo juiz da causa anterior e bom base nos quais tenha decidido, ou conforme MacCormick (2005), como regra de direito extraída das razões, ou seja, na motivação ou fundamentação das sentenças judiciais.

Na teoria do stare decisis – segundo a qual há de se observar compulsoriamente a regra extraída da proposição de um caso julgado anteriormente e semelhante à situação do segundo caso, em julgamento – exige-se “especial atenção à ratio decidendi como elemento de decisão que é efetivamente vinculante.

Entretanto, aduz Taruffo que não é apropriado afirmar que o precedente da common law é vinculante, no sentido de que ele deriva de uma verdadeira e própria obrigação do segundo Juiz em seguir o precedente:

Mesmo no sistema inglês, no qual o precedente tem maior eficácia, os juízes utilizam numerosas e sofisticadas técnicas de argumentação, incluindo o distinguishing e o overruling para o fim de não considerarem vinculante o precedente que não pretendem seguir.

Permanece, portanto, verdadeiro que naquele ordenamento o precedente é dotado de notável força, em quanto é esperado, a princípio, que o juiz sucessivo o siga – como efetivamente muitas vezes ocorre – mas esta força é sempre defeasible, porque o segundo juiz pode desconsiderar o precedente, quando achar oportuno fazer-lo, ao fim de formular uma solução mais justa para o caso que deve decidir.

No sistema americano, pois, a força do precedente existe, mas em grau menor: os juízes americanos aplicam os precedentes com grande discricionalidade, ou o seguindo juiz o acata. Em caso contrário, o precedente vem overruled. (TARUFFO 2007, p. 801)

Entende Taruffo que se a característica principal do precedente se individualiza na sua força, ou melhor, na sua capacidade de determinar ou pelo menos remeter ao sentido conforme a decisão de casos sucessivos, deve-se excluir da noção de precedente aquelas decisões que não são dotadas de eficácia por serem apenas objeto de referência na argumentação jurídica, ou seja, mero exemplo por serem apenas objeto de referência na argumentação jurídica, ou seja, mero exemplo que informa, mas não sugere.

Atualmente vivencia-se o fenômeno do sincretismo entre os ordenamentos jurídicos seja em razão da globalização econômica, seja pela necessidade de aproximação dos sistemas.

Infelizmente no Brasil há o emprego aleatório da jurisprudência revelando-se confuso e desordenado, escolhida sem critério tendo mera eficácia persuasiva. Persistindo ter uma abordagem mais quantitativa do que qualitativa.

A característica principal do precedente que se individualiza por sua força,e na sua qualidade de remeter ao sentido conforme a decisão de casos sucessivos.

Deve-se excluir a noção de precedente quando a decisão serve de mero exemplo que informa, mas não sugere.

A conceituação de precedente possui quatro dimentões: a institucional, a objetiva, estrutural e por fim a eficacial.

Na dimensão institucional aduz Taruffo que a organização e o modo como as relações de autoridade ocorrem dentro do poder judicial estão direitamente ligados ao uso do precedente.

E, nessa ótica, temos o precedente vertical, o horizontal e autoprecedente.

No precedente vertical existe hierarquia de autoridade entre os órgãos judiciais. É reflexo da organização hierárquica das Cortes ou Tribunais, dentro dos vários ordenamentos jurídicos.

Essa dimensão é facilmente identificável no Brasil em razão dos juízes de primeira instância, os Tribunais de Justiça e o STF e STJ, no âmbito da justiça comum.

Já o precedente horizontal, cogita-se da influência de uma decisão em outras do mesmo nível. Apesar da falta de hierarquia entre juízes em órgãos jurisdicionais diversos, estão nivelados igualmente no plano horizontal, exluindo a idéia de dever de seguir uma decisão, havendo somente um precedente persuasivo.

Por fim, o autoprecedente, prega o doutrinador italiano que se o julgador não estivesse forçado a seguir seu próprio precednete, não se estaria cumprindo a exigência fundamental de coerência e universabilidade usada para decidir o caso concreto.

A vinculação do juiz seu próprio precedente é uma garantia de igualdade na aplicação da lei.

A segunda dimensão de Taruffo, é a dimensão objetiva, é a parte do precedente que vincula as decisões futuras, ou seja, qual parte da sentença deve ser considerada como vinculante em caso análogo.

Está intimamente ligado aos apontamemntos sobre ratio decidendi e obter dictum.

É tarefa hercúlea a identificação da ratio decidendi, em razão das diversas teorias sobre os métodos para se determinar a ratio decidendi.

Ressalta Taruffo que a noção de ratio decidendi é ambígua, não servindo de critério analítico:

“Existem, de fato, versões diversas na própria doutrina da common law, sendo que nos parece arriscado usar esta noção como instrumento analítico para obter uma definição de quais possuem eficácia de precedente.

Coisas diferentes ainda são consideradas como ratio decidendi, nos vários ordenamentos ou também no mesmo ordenamento: algumas vezes trata-se do critério jurídico usado para qualificar os fatos relevantes da controvérsia e para decidir sobre eles, com uma acentuação de referência aos fatos; outras vezes entende-se em vez do princípio jurídico utilizado como critério para decidir, com uma acentuação de referência à norma ao invés dos fatos; outras vezes ainda entende-se o argumento jurídico empregado para justificar a decisão relativa à qualificação dos fatos, ou a decisão relativa à escolha da regula iuris, ou ambos.

Deve também ser consdierado que a determinação da ratio decidendi depende em grande medida da interpretação do precedente que é dada pelo juiz do caso sucessivo, o que introduz um posterior irredutível elemento de variabilidade.”

Marcelo Souza em seu estudo sobre o precedente judicial, elenca cinco concepções acerca da dimensão objetiva que ilustram bem nosso artigo:

a) a regra de Direito explicitamente estabelecida pelo juiz como base de sua decisão, isto é, a resposta explícita à questão do caso;

b) a razão explicitamente dada pelo juiz para decisão, isto é, a justificação explícita para a resposta dada à questão do caso;

c) a regra de Direito implícita nas razões do juiz para justificação de sua decisão, isto é, a resposta implícita à questão de Direito do caso;

d) a razão implicitamente dada pelo juiz para decisão, a justificaçãio implícita para a resposta dada à questão do caso;

e) a regra de Direito na qual se fundamenta o caso ou se cita como autoridade para um posterior intérprete, isto é, a resposta dada à questão de Direito do caso. (SOUZA, 2008,p.126).

Apesar da amplitude de significados de ratio decidendi, o obter dictum é definido por exclusão, pois se considera tudo aquilo que não entre na ratio decidendi.

Tem-se obter dicta de diversas naturezas, tais como princípios jurídicos gerais ou especiais que se discutem em sentença, mas que não são critérios efetivos das decisões; descobertas e observações relativas aos fatos da causa e valoração da prova; discussões de questões hipotéticas, preclusas ou não cultuadas pelas partes; juízos de valor sem relação com a interpretação das normas usadas para decidir; lembretes a fatos estranhos à fattispecie objeto da controvérsia; argumentos ad abundantiam, e outros assim (TARUFFO, 1994, p.421).

Aponta Taruffo que o método reporting usado pelos países anglo-americanos é de muita importância para efetividade da dimensão objetiva, eis que existem funcionários encarregados de selecionar os casos a serem publicados nos law reports, em função da idoneidade a constituir um precedente, uma vez que a decisão judicial é interpretada à luz dos fattispecie do caso, objetivando limitar o número de precedentes e a favorecer o uso das rationes decidendi concretas.

No Brasil e na Itália não há law reporting bem estruturado, com nem funcionários destinados a analisar cada decisão paradigma dos Tribunais superiores com o objetivo de selecionar precedentes aplicáveis aos casos sucessivos em razão da dimensão objetiva do precedente.

A dimensão estrutural do precedente é para doutrinador italiano, é aquele que se refere à possibilidade de o precedente ser referido por uma decisão sucessiva. Neste aspecto, pode haver somente um precedente; uma jurisprudência constante; precedentes contraditórios; e o caos jurisprudencial.

Em países tradicionalmente ligados ao sistema romano-germânico, como a Itália e o Brasil, a hipótese de se referir a somente um precedente é pouco ocorrente, sendo mais comum nos países da common law, que conforme explicado anteriormente, seguem a doutrina do precedente e a teoria stare decisis.

Em se tratando de jurisprudência constante, Taruffo adverte acerca do tempo entre os precedentes julgados, pois, havendo um longo período entre as sentenças, têm-se possibilidades paradoxais; ou a jurisprudência está consolidade ou está ultrapassada, devendo ser modificada.

Por outro lado, quando ocorre um curto espaço temporal, pode parecer que a decisão não resta assentada, ou que é um posicionamento extremamente atual.

No tocante aos precedentes contraditórios em sua dimensão estrutural, Taruffo refere-se à possibilidade de haver decisões de mesmo nível e que estejam em conflito, como por exemplo, decisões de diferentes turmas do STJ que possuem razões diferentes para casos análogos, algo que pode ser resolvido institucionalmente com o mecanismo da uniformização da jurisprudência (art. 476 e ss., CPC)

No caso de precedentes contrastantes, Taruffo destaca a necessidade de escolha do juiz do caso sucessivo, que deve justificar a decisão, expondo os motivos pelo qual “ un precedente viene seguito e l’altro viene scartato”.

Vige entre nós, o caos jurisprudencial, regido por imensa multiplicidade de decisões contrárias e incoerentes num mesmo órgão jurisdicional, formando um verdadeiro “catálogo de sentenças”, conveniente para qualquer argumentação jurídica, em razão da inexistência de firma posicionamente acerca da norma jurídica.

Nesse contexto, não há precedente em sentido próprio, pois no caos nenhum conjunto de decisões pode exercer influência sobre julgamentos sucessivos.

Tais decisões incoerentes e desordenadas atuam com significado vago, ambíguo e por vezes paradoxal da norma.

Taruffo destaca que a referida dimensão é frequente na prática jurídica italiana, e aduz (em tradução literal): “artifício retórico, que é usado a posteriori com o único propósito de tomar uma decisão parecer ser plausíveis critérios baseados em nenhuma conexão real com o precedente”. (ou por outra tradução:“Um artifício retórico, que é aplicado a posteriori apenas para fazer parecer plausível uma decisão baseada sobre critérios privados de conexões efetivas com o precedente”.)

O mesmo acontece no Brasil, prevalecendo a dimensão estrutural do caos jurisprudencial em função da ausência de regras de vinculação do precedente judicial e o excesso de julgamentos pelas instâncias superiores em divergentes sentidos.

A dimensão eficacial ou da eficácia é elaborada por Michele Taruffo e que se relaciona com a natureza e a eficácia da influência que o precedente exercita sobre a decisão de um caso sucessivo.

É por esta dimensão que é possível examinar de qual forma está estruturada a doutrina do precedente braisleiro através da atribuição de eficácia vinculante à ratio decidendi de um precedente judicial com base em recentes institutos processuais incluídos no ordenamento jurídico pátrio ao longo dos últimos anos.

A dimensão da eficácia não pode reduzir-se à dicotomia binding/persuasive (vinculante/persuasivo).

Deve-se, de outro modo, estabelecer uma escala de eficácia do precedente em diversos graus, sendo estes, binding precedent defeasibly binding precedent e weakly binding precedent (em tradução livre: súmula vinculante, falseável e súmula vinculante fraca ligação precedente).

No ápice dessa escala, coloca-se a hipótese de uma obrigação absoluta e sem exceções de se seguir uma decisão proferida por outro juiz sucessivo se convença assim a fazê-lo.

O jurista italiano propõe então uma escala intermediária entre esses dois extremos.

Em ordem decrescente, o primeiro destes graus intermediários surge quando do precedente deriva um vínculo verdadeiro e próprio, sujeito a exceções e limitações determinadas, com a possibilidade de um segundo juiz não observá-lo quando se verificam motivos admitidos no ordenamento jurídico.

Neste caso, o precedente é binding, ou seja, tem eficácia vinculante (normalmente deve ser seguido de must, except) salvo exceções previstas.

O grau sucessivo ocorre quando se espera, em princípio que o precedente seja seguido, mas admite que o juiz possa o afastar mais tarde, se houver razões , desde que sejam indicadas e justificadas.

Nesse caso, defende Taruffo que o precedente é defeasibly binding, ou seja, há eficácia vinculante anulável desde que haja motivo razoável.

O nível abaixo, que muito se aproxima da extrma discrição, aparece quando se considera adquado seguir o precedente, mas não há consequências relevantes em não seguí-lo, sendo que o juiz não é obrigado a justificar expressamente certa orientação diversa.

Neste grau o precedente é weakly binding, ou seja, de eficácia vinculante fraca, agindo com efeito persuasivo.

Analisando o ordenamento jurídico italiano, Taruffo considera que os precedentes weakly binding são a regra geral, eis que não existem regras expressas para seguir, não seguir e justificar as decisões das Corte di Cassazione.

A escala dos graus de eficácia do precedente judicial de Michele Taruffo, apesar de não abranger toda a problemática da doutrina do precedente (com a árdua tarefa em identificar a ratio decidendi de um caso, ou como se dá a prática do overruling, exercícios de grande complexidade nos sistemas de common law), oferece um excelente marco teórico para o exame da existência de diversos tipos de precedentes com distintos graus de eficácia em ordenamento de civil law, como é caso brasileiro.

As recentes reformas processuais no direito brasileiro e a tendência à atribuição de força ao precedente judicial são examinadas sob o prisma da eficácia, identificando os diversos graus de eficácia dentro do sistema jurídico brasileiro.

Por meio de tal método, é possível identificar a existência do precedente judicial brasileiro e a sua eficácia no ordenamento jurídico pátrio.

A Constituição Cidadã do Brasil, em 1988 ao consagrar nova feição no ordenamento jurídico brasileiro, garantiu ao cidadão amplo acesso à justiça que em contrapartida aguçou o fenômeno de judicialização dos conflitos.

As sucessivas reformas incidentes particularmente no âmbito processual civil, com o fito de garantir um Judiciário mais célere e efetivo, procuraram oferecer a segurança jurídica aos cidadãos e aos atores ecônomicos.

No âmbito processual civil, as primas reformas surgiram em 1994, proporcionando a tutela antecipada, da tutela específica da obrigação de fazer e não fazer e ainda impôs o novo regime de agravo.

Em 2001 e 2002, entrou em vigor as Leis 10.352/2001, 10.358/01 e 10.444/02, concretizou-se a segunda onda de reformas do CPC, onde se imprimiu a limitação dos casos de reexame necessário, fungibilidade entre providências antecipatórias e medidas cautelares incidentais, reforço da execução provisória, conversão pelo relator do agravo de instrumento em agravo retido, limitação dos casos de embargos infringentes, entre outros.

No final de 2004, depois de anos de debates acadêmicos e na sara política, fora aprovada a Emenda Constitucional 45/2004 que foi responsável pela chamada de Reforma do Judiciário que implementou a garantia constitucional da duração razoável do processo e a súmula vinculante (art. 103-A da CF), a repercussão geral da questão constitucional como pressuposto para admissibilidade do recurso extraordinário e os Conselhos Nacionais da Magistratura e do Ministério Público.

Em 2006, ocorreram novas reformas, adicionando-se novos institutos jurídicos, tais como a súmula impeditiva de recurso (art. 518 do CPC) e a improcedência in limine das demandas repetitivas (art. 285-A do CPC).

Por fim, em 2008 foi introduzida a lei dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), evidenciando-se a presença de doutrina do precedente, pois que se refere aos recursos com fundamento em idêntica questão de direito em face da jurisprudência dominante do STJ.

A receptividade da doutrina do precedente no direito processual civil brasileiro a partir de determinadas reformas (art. 102, segundo parágrafo, art. 103-A, art. 518, primeiro parágrafo, art. 285-A, art. 543-A e art. 543-B do CPC) à luz da dimensão da eficácia (binding precedent, defeasibly binding precedent, weakly binding precedent) na teoria geral do precedente de Taruffo.

O efeito vinculante é distinto de eficácia erga omnes, já havia sido introduzido no sistema brasileiro através da EC/93, quando impôs no controle concentrado de constitucionalidade o efeito vinculante das decisões de mérito, proferidas pelo STF nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.

Em 1999 pela Lei 9.868, tal efeito passou a ser aplicado às ações declaratórias de inconstitucionalidade (ADI) e à arguição de descumprimento de preceito fundamental (ASPF) com base na Lei 9.882/92.

Com a EC 45/2004 o efeito vinculatne foi estendido também às ações diretas de inconstitucionalidade e declaratória de constitucionalidade nas três esferas governamentais, o que trouxe um benefício, ou de uniformizar o tratamento às duas principais ações de controle abstrato de constitucionalidade do direito brasileiro.

Destarte, o art. 102, segundo parágrafo da CF gerou o debate sobre o que seria eficácia contra todos e efeito vinculante, o que enseja a possibilidade de discussão da relação destes conceitos com a doutrina do precedente.

Atualmente, tem-se que o efeito vinculante é qualidade da decisão definitiva de mérito. Entretando, a questão que se coloca é se somente a parte dispositiva que resolve a questão constitucional teria efeito vinculante, ou se os motivos determinantes, ou a própria ratio decidendi, teriam tal efeito, em sentido estrito.

Na doutrina, também há divergência quanto à eficácia do efeito vinculante com relação aos três poderes.

Enquanto Sormani e Santander (2008) entendem que o efeito vinculante dirige-se somente aos órgãos do Poder Judiciário e Executivo, Martins e Mendes (2005) por outro lado, defendem a aplicação vinculante (incluindo dos motivos determinantes) ao Legislativo, como controle concentrado de constitucionalide com forte inspiração no direito alemão.

Em se tratando de decisão definitiva de mérito de questão constitucional conforme os termos do art. 102, segundo parágrafo da CF, a utilização dos precedentes ganha destaque, vez que diferentemente dos enunciados de súmula (que são preceitos genérico-abstratos) parte-se do problema particular, ou seja, procede à comparação analógico-concreta.

Assumindo a função nomofilácica do STF na sua missão de salva-guarda da Constituição Federal Brasileira através da interpretação) deve-se admitir a vinculação da ratio decidendi da decisão definitiva de mérito, desde que referente a matéria constitucional, eis que a transcendência dos motivos determinantes decorre da própria função institucional do STF de construção e reconstrução do sentido e alcance da Lei Fundamental.

No que se refere à dimensão da eficácia de Taruffo, a decisão definitiva de mérito em matéria constitucional pelo STF formará binding precedent, ou seja, precedente vinculante.

Parte-se da premissa de que os magistrados da Corte Constitucional detêm enorme conhecimento jurídico e experiência, o que enseja maior qualidade nas decisões e na fundamentação.

Referente à dimensão da eficácia, a decisão definitiva de mérito em matéria constitucional pelo STF formará um binding precedent , ou seja, um precedente vinculante.

Se houver a distinção entre o caso concreto e a decisão paradigma, aplica-se o distinguishing, ou seja, o julgador decidirá de forma diferente, em atenção às peculiaridades fáticas ou diferentes regras de direito aplicáveis, desde que plenamente justificado.

Conclui-se que a decisão definitiva de mérito de que trata o art. 102, segundo parágrafo da CF forma um precedente que deve ser seguido, eis que verticaliza determinada questão constitucional com o fito de garantir maior segurança jurídica e eficácia.

Neste caso, há autêntico binding precedent, não obstante a possibilidade de não seguir o precedente, desde que comprovada a não aplicabilidade da ratio decidendi em caso subsequente.

Apesar das súmulas não serem nenhuma novidade no sistema brasileiro, estas correspondem a uma síntese de uma orientação, e, desde 1963 já eram utilizadas pelo STF, mas apenas com eficácia persuasiva, ou seja, sem efeito vinculante.

Intensificou-se o debate após a aplicação de tal efeito (Bindugswirkung) às súmulas.

A situação se agrava pelo fato dos juristas brasileiros não possuírem a técnica de interpretação do precedente, mas tão somente da lei, ignorando a doutrina do precedente da common law muitas vezes por puro preconceito, conforme comenta Marinoni, o que dificulta a adaptação de tais institutos ao direito brasileiro. Mesmo com os debates sobre a viabilidade de adoção do stare decisis, a súmula foi adotada através da EC 45/2004.

A súmula vinculante pode ser entendida como instrumento de consolidação do teor dos precedentes judiciais, dotado de eficácia normativa, sujeitando seu descumprimento, inclusive, ao ajuizamento de reclamação perante o STF, embora sejam estas passíveis de alteração e cancelamento.

Portanto, constata-se a eficácia normativa vinculante, diferente daquela prevista na doutrina do stare decisis, em razão do âmbito, funcionamento e vinculação.

Cabe então pesquisar qual grau de eficácia da súmula vinculante, com base nos conceitos previamente analisados.

Precisamos atentar para características próprias da súmula vinculante, pois possui específico procedimento de criação, devendo ser analisada a existência de legitimidade ativa ad causam do proponente da proposta de súmula vinculante conforme os termos do art. 103-A, segundo parágrafo da CF e, ainda, o art. 3º da Lei 11.417/2006; se há suficiente fundamentação, e ainda se existe realmente as reiteradas decisões do STF sobre a referida matéria constitucional debatida.

No tocante às reiteradas decisões, há preciosos estudos que demonstram que o STF editou súmula mesmo com precedentes judiciais com razões de decidir diversas do enunciado genérico. O que demonstra certo risco em adotar-se tal procedimento de uniformização de jurisprudência.

Fato é que a súmula vinculante apresenta características próprias, não se sujeitando puramente ao regime do stare decisis. O procedimento de criação que admite o amicus curiae, consubstancia-se em verdadeira garantia constitucional para que a decisão de criação possa ter efeito vinculante para os demais órgãos.

Ademais, a reclamação age como remédio constitucional contra decisões que a confrontem, garantindo assim sua eficácia vinculante.

Importante destacar que a súmula vinculante não traduz o sentido do precedente da teoria tradicional do stare decisis, pois a obrigação de seguir o precedente auferida a posteriori, pois o juiz do caso anterior se preocupa em resolver o caso em tela, e não em definir um precedente a ser seguido pelos demais órgãos do Judiciário.

No caso da súmula, a eficácia já é prescrita no momento próprio da criação, eis que a eficácia é declarada pelo próprio STF.

Daí que é possível afirmar que a súmula vinculante é um tertium genus em relação à jurisprudência e ao precedente judicial da teoria do stare decisis.

Segundo o Ministro Ricardo Lewandowski, “é racionalizar o trabalho da Suprema Corte e evitar o afluxo desnecessário de processos repetitivos.”

Na primeira, pela esfera institucional, nota-se que o precedente vertical, pois aqui a decisão emana do STF, órgão que está no vértice mais alto das matérias constitucionais.

Na segunda dimensão, a da eficácia, tem-se o binding precedent, ou seja, precedente com eficácia vinculante, eis que não pode ser descartada sua utilização diante do caso concreto análogo ao já estabelecido como vinculante, sob pena de utilização do instituto da reclamação.

Conclui-se que a súmula vinculante possui peculiares características e distintas da teoria do stare decisis, podendo ser identificada como binding precedent, pois vige a obrigação em seguir a decisão sumulada pelo STF, sob pena de reclamação, em procedimento específico.

Assim como a uniformização da jurisprudência, a declaração de inconstitucionalidade , regulada nos arts. 480 e 482 do CPC, constitui incidente circunstância acidental surgida no procedimento de recurso ou de causa originária, consistente em cindir a competência, de forma que a prejudicial de inconstitucionalide é decidida pelo tribunal pleno ou órgão especial, onde houver, e a matéria remanescente pelo órgão fracionário competente para julgar o recurso ou a causa originária.

A mais ou menos recente evolução do direito pátrio tem como ano importante 1963 exatamente com a criação da Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal.

Veio com o propósito de atenuar o problema da excessiva carga de trabalho da Corte Suprema brasileira, e, ipso facto, do Judiciário como um todo.

As normas regimentais atribuíam efeitos relevantes à inclusão de uma tese jurídica na súmula. E esta chegou a influir, na época, na questão do cabimento do recurso extraordinário, momento em que o STF se viu constitucionalmente autorizado a regulamentar a matéria.

Portanto, as restrições a que se submetia o cabimento não prevaleciam nos casos de divergência entre a decisão impugnada e a súmula.

As referidas súmulas não dispunham de disposição legal que as conferisse eficácia vinculativa, mas, na prática, esta veio a exercer enorme influência nos julgamentos, quer de juízos de primeiro grau, quer dos Tribunais.

Os juízes, não só os de primeira instância, se limitavam a aludir à Súmula como fundamento de suas decisões, se bem que a rigor semelhante referência não satisfizesse o reguisito legal da motivação.

Observe-se que as súmulas do STF adotaram, formalmente o mesmo modelo presente nos assentos lusitanos , correspondendo aos enunciaods curtos e de grande teor abstrato, bem diferentes portanto dos precedentes americanso, que são longos e se constituem do inteiro teor dos julgados.

Consta da redação original do CPC de 1973 a mensagem justificadora do instituto de uniformização da jurisprudência, a idéia de uniformizar a jurisprudência para evitar a desigualdade, ou seja, soluções distintas para casos concretos semelhantes.

Tal instituto consiste na suspensão do julgamento do recurso em um órgão fracionário do Tribunal para que o órgão especial ou Tribunal Pleno demonstrem a aplicação correta para lei objeto de interpretações prévias divergentes.

José Carlos Barbosa Moreira esclarece que a medida de uniformização da jurisprudência liga-se ao seguinte fato:

“ (…) fato da existência, no aparelho estatal, de uma pluralidade de órgãos judicantes que podem ter (e com frequencia têm) de enfrentar iguais questões de direito e, portanto, enunciar teses jurídicas em idêntica matéria. Nasce daí a possibilidade de que, num mesmo instante histórico – sem variação das condições culturais, políticas, sociais, econômicas, que possa justificar discrepância, a mesma regra de direito seja diferentemente entendida, e as espécies semelhantes se apliquem teses jurídicas divergentes ou até opostas.”

Assim, se compromete a unidade do direito que não seria posta em xeque, muito ao contrário, pela evolução homogênea da jurisprudência dos Tribunais – e não raro, se semeiam, entre os membros da comunidade, o descrédito e o cepticismo quando à efetividade da garantia constitucional.

“Nesses limites, e somente neles, é que se põe o problema da uniformização da jurisprudência. Não se trata, nem seria concebível que se tratasse, de impor aos órgãos judicantes uma camisa de força, que lhes tolhesse o movimento em direção a novas maneiras de entender as regras jurídicas, sempre que a anteriormente adotada já não corresponda às necessidades cambiantes do convício social.

Trata-se de pura e simplemente, de evitar, na medida do possível, que a sorte dos litigantes e afinal a própria unnidade do sistema jurídico vigente fiquem na dependência exclusiva da distribuição do feito ou do recurso.”In MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil 7, ed. Rio de Janeiro; Forense, 2009, v. 5, p.5.

Portanto podemos concluir que esse mecanismo visa impedir que uma mesma regra de direito seja interpretada de maneira diferente por órgãos de um mesmo Tribunal.

Tal fato ocorrendo, ficaria comprometida a unidade do ordenamento jurídico e ficariam os litigantes sujeitos apenas à sorte ou azar da distribuição de seues provessos à certa turma ou câmara e, não a outras que lhe poderiam assegurar a tutela jurisdicional.

Tal procedimento não ousa pretender impor aos órgãos judicantes uma camisa de força a restringir indevidamente o livre convenciomento dos juízes que aliás deverá ser sempre motivado.

O art. 479 do CPC que se o entendimento nesse incidente fosse revelado pela maioria absoluta dos membros do tribunal, esse poderia elaborar súmula que teria força de precedente.

O entendimento predominante é que haveria uma recomendação aos demais órgaõs de julgamento do próprio tribunal.

Todavia, o CPC não esclareceu o que seria essa força de julgamento do próprio tribunal e aos juízos e tribunais inferiores em relação àquele, sendo concebida a força do precedente como meramente persuasiva.

O reconhecimento de uma jurisprudência predominante só faz sentido quando a esta se reconhece igualmente o objetivo de proceder uma padronização dos casos concretos idênticos, sendo sua adoção oportuna na medida em que possa evitar os conflitos de decisões dentro do próprio Judiciário, que além de mancharem a imagem do Poder Público, muito pouco contribuem para a segurança jurídico, chegando ao auge de negar o princípio da isonomia de tratamento aos jurisdicionados, e acorrelata necessidade de coerência de qualquer sistema jurídico.

É mais fácil identificar a preocupação com a uniformização jurisprudencial no sistema da common law tendo em vista a vinculação entre os precedentes que possibilitam a dita uniformização. Uma vez fixada a regra, esta deve ser observada nos casos subsequentes até que ocorra a alteração da regra através das técnicas de distinguishing e overruling .

Contudo tal observância de uniformização da jurisprudência não é exclusive de tal sistema, sendo que outros ordenamentos jurídicos também almejam estabelecer segurança nas relações jurídicas, bem como uma previsibilidade de conduta dos jurisdicionados.

Em Portugal, por muito tempo foi preseguida a uniformização através dos assentos que se traduziam em interpretação de norma jurídica feita pelo Judiciário, de forma vinculante para toda a sociedade.

Havia a chamada Casa de Suplicação que era composta de juízes que atuavam como porta- vozes do rei, e elaboravam os assuntos jurisprudenciais, que eram breves enunciados e extraídos de diversos julgados que resolvessem um conflito jurisprudencial.

Por ordem do rei, como se fossem a lei, esses enunciados eram publicados e se torrnavam obrigatórios a todos os juízes e tribunais inferiores.

O assento possuía uma peculiar força normativa tão forte que não podia ser derrogado ou mesmo ab-rogado pelo próprio Poder Judiciário, assim ganhava força de lei, somente podendo ser revogado expressamente pelo Legislativo.

Os assentos eram normas materiais compostas através de decisão jurisdicional ditada pelo Supremo Tribunal de Justiça que sucedeu à Casa de Suplicação, atuando sempre que operasse contradição de julgado sobre as mesmas questões de direito (vide o art. 768, n.3 do CPC).

Resumindo, os assentos eram lei do ângulo material, e caso o Executivo não concordasse com estes, tinha que propor uma lei ao Parlamento, para que revogasse o assento do Supremo Tribunal de Justiça.

Ressalte-se que esse sistema de vinculação é muito semelhante ao que prevaleceu na Inglaterra até 1996 quando foi declarada pela Câmara de Lordes que esta não estaria mais vinculada aos seus próprios precedentes.

José de Oliveira Ascensão afirmou oportunamente: “O assento se referia ao próprio capítulo das fontes do direito do Código Civil português. Embora evitasse um compromisso quanto à natureza deste.

Dizia-se, nos casos declarados na lei, podiam os tribunais fixar, por meio de assento, doutrina com força obrigatória (art. 2º). Vê-se, em todo caso, que a fonte do direito resultaria de uma fixação feita pelo tribunal.”

Todavia, a previsão legislativa dos assentos portugueses foi declarada inconstitucional por decisão do Tribunal Constitucional de Portugal, e segundo informa Canotilho, um dos fundamentos foi a afronta ao princípio da Separação dos Poderes, já que o assento emitido pelo Poder Judiciário ganhava “força de lei”, ou seja, assumia verdadeiro caráter legislatico, sendo revogado somente pelo Poder Legislativo.

Inclinava-se no sentido de que ao Judiciário somente competiria resolver conflitos, e não editar assentos com “força de lei”. Finalmente, com o Decreto-lei 329-A/95, foi definitivamente suprimida a figura do assento no Direito Lusitano, com a revogação dos arts. 763 a 770 do seu CPC.

No Brasil foi importada a previsão dos assentos do direito português. No que concerne à matéria processual, especificamente,o direito português vigorou, ainda que parcialmente até o advento do CPC de 1939.

Foi editada em 1943, a Consolidação das Leis do Trabalho, prevendo que o Tribunal Superior do Trabalho poderia elaborar prejulgados, com base na sua jurisprudência, e que aqueles seriam de observância obrigatória pelos juízes e tribunais inferiores.

Relembra Leonardo Greco que o Brasil nessa época, não era uma democracia, e que o Congresso Nacional estaba fechado desde 1937, pelo então Presidente Getúlio Vargas.

O Tribunal Superior do Trabalho elaborou prejulgados durante mais de vinte anos, até que o Supremo Tribunal Federal afastou a força normativa dos prejulgados trabalhistas.

A decisão do Supremo Tribunal foi sentido de que a força vinculante das decisões judiciais viola o princípio da separação dos poderes, uitlizando o mesmo fundamento que viria a ser usado pelo Tribunal Constitucional português para repudiar o caráter normativo dos assentos.

Com o advento da Constituição brasileira de 1946, prevendo o princípio da separação dos poderes, o dispositvo dos assentos foi revogado por ser incompatível com o referido princípio. Adotou-se a revogação do prejulgado trabalhista pela referida constituição.

Alfredo Buzaid, na época da elaboração do antecprojeto do CPC de 1973, institui inicialmente que fosse emitido um assento com força de lei em todo território nacional e que a tese jurídica fixada pelo Tribunal emissor vincularia todos aqueles submetidos ao projeto, ficando o incidente na forma que foi dada no CPC, sem o efeito pretendido a todo ordnemaneto jurídico.

Com a excelência habitual, ensina Barbosa Moreira:

“O anteprojeto do CPC, de autoria de Alfredo Buzaid, intentou ressuscitar o mecanismo dos antigos assentos. Resolvido o incidente de uniformização da jurisprudência, a decisão sobre a tese jurídica tomada pela maioria absoluta dos membros efetivos do tribunal – do STF ou do Tribunal de Justiça, conforme se tratasse, respectivamente, de norma jurídica federal ou estadual – seria obrigatória enquanto não modificado por outro acórdão proferido na mesma forma. Caberia ao presidnete do tribunal, em obediência ao decidido, baixar assento, que teria força de lei 45 dias após a publicaçãoi oficial (arts. 518, 519 e 520, parágrafo único). Tal sistemática foi criticada em sede doutrinária, antes de mais nada por ser inconstitucional. O projeto abandonou a solução dos assentos com força de lei e deu margem a nova feição, inspirada na Súmula do STF e conservada com alterações pormenores, pelo Congresso Nacional. Todavia, o expediente de uniformização de jurisprudência, regulado nos artigos 476 e ss. Do CPC, jamais alcançou a desejada eficiência (…)”.

Já no direito italiano dos precedentes desapareceu com art. 73 do Statuto Albertino. Na Itália, vige o sistema de separação das instâncias, existindo dois Supremos Tribunais, quais sejam, a Casa di Cassazione que dá a última palavra sobre a maioria das questões cíveis e criminais, e a Corte Constituzionale que dá a palavra sobre questões constitucionais.

No referido país consolidou-se a uniformização da jurisprudência através das máximas da Corte de Cassação, que são publicadas pelo Ufficio de Massimario, verificada a reiterada interpretação que a corte dá a certa norma.

Tais máximas possuem força presuasiva e uma sentença que as contrarie pode ser reformada através de recurso para a Corte de Cassação.

Desde 1924, as massime consolidate são publicadas pela Corte de Cassação, que representam os extratos das teses consolidadas, após reiteração uniforme dos julgados, independente de aplicação a um caso concreto. Constitui precedente do qual a corte superior não deve se afastar.

Neste sentido, a defesa fundamental da máxima consolidada está em debater uma questão de direito relativa à interpretação de uma norma jurídica.

Procedendo assim, não necessita a Corte apreciar os fatos do caso concreto, mas tão só dirimir divergência contemporânea acerca do entendimento da lei.

O direito alemão não fez uso da doutrina do stare do stare decisis na Alemanha e não existe expressa força vinculante na doutrina alemã. Contudo, apesar desses fatos, é frequente a idéia de que a jurisprudência pressupõe uma certa idéia de vinculação.

No sistema germânico, as decisões prolatadas pelo Tribunal Constitucional Federal têm força de lei quando invalidade norma legal, possuindo em outros casos os precedentes judiciais alta força persuasiva.

Se os juízes quiserem divergir do posicionamento da Alta Corte, deverão demonstrar porque o outro resultado é preferível ao anteriormente estabelecido, sendo certo que os advogados na Alemanha devem estar aptos a argumentar utilizando os precedentes.

No direito francês a uniformização da jurisprudência também é zelada pela Corte de Cassação corresponde a um tribunal apto a cuidar, em nível nacional, da inteireza da unidade interpretativa da norma.

Obtém-se a uniformização da jurisprudência através do recurso de cassação, não existindo procedimento especial autônomo previsto para a uniformização pretoriana.

Formadores da doutrina da separação dos poderes, os franceses são contra a força vinculante de precedentes judicais. Sustentam haver uma invasão da esfera de competência legislativa.

A verdadeira importância da força da jurisprudência dominante no CPC pauta-se no princípio da igualdade e principalmente para que se evite a mal fadada jurisprudência lotérica.

É lógico que a importância do efeito vinculante do sistema estrangeiro merece maiores estudos, mesmo porque há profundas diferenças culturais que são fundamentais para o êxito ou não desta importação.

Ensina Tartuffo que a cultura técnica do processo civil se preocupa em interpretar, cosntruir e aplicar mecanismos no processo. Qualquer modelo processual nasce da combinação da escolha ideológica dos instrumentos técnicos.

Com base na cultura técnica fabrica-se o instrumento, enquanto a ideologia determina o alvo que o processo deve atingir, ou seja, em um modelo processual,deve-se verificar o objetivo a ser alcançado(ideologia) e, só depois se deve decidir o instrumento processual a ser utilizado.

Ressalte-se que o fim ideológico é sempre influenciado pelos valores dominantes da época.

Assim, cogitando em reforma processual, deve-se ter como fim a ser perseguido, além da celeridade processual e eficiência deos atos jurisdicionais, a uniformização da jurisprudência.

A necessidade da formação de uma só pauta de conduta para o jurisdicionado através da uniformização jurisprudencial deve ser o objetivo almejado nas reformas proceessuais que tem por fim aplicar a jurisprudência dominante.

Deve-se privilegiar a estabilidade e previsibilidade das decisões judiciais, como bem se sabe, são dois pilares de qualquer ordenamento jurídico que se quer pretender respeitado, e ninguém elabora um intrincado modelo normativo, com uma série de regras de determinam tantas situações quantas passíveis a serem verificadas na sociedade, consolidado ao longo dos séculos, para ele não seja obedecido.

Um direito instável e imprevisível não gera a segurança jurídica razoavelmente dele se pode esperar. É correto afirmar-se, então, que é melhor não haver direito, a possuir um direito sujeito a toda e qualquer ingerência externa e parcela de interesse pessoais, celeiro pródigo de desigualdade, insegurança e controvérsias.

Não é concebível que situações análogas não recebam o mesmo tratamento igualitário pelos tribunais, principalemnte se considerarmos que umd os princípios fundamentais do Estado Democrático é a igualdade de todos.

Lembrando que o princípio da isonomia possui dupla dimensão, ou seja, de um lado garante que todos recebam tratamento igualitário da lei, e de, outro lado, oferece a certeza de que todos os juízes devem, decidir de modo análogo quando se deparem diante de situações semelhantes.

Não se podem interpretar como desigualdades legalmente certas situações, quando a lei não haja assumido o fator tido como desequiparador, isto é,circunstâncias ocasionais que proponham fortuitas, acidentais, cerebrinas ou sutis distinções entre as categorias de pessoas não são de considerar.

Então se a lei propôs a distinguir pessoas, situações, grupos, e se tais diferenciações se compatibilizam com os princípios expostos, não hpa como negar os discriminens.

Contudo, se a distinção não procede diretamente da lei que instituiu o beneficío ou exonerou de encargo, não tem sentido prestigiar interpretação que favoreça a contradição de um dos mais solenes princípios constitucionais.

Consegue-se a pacificação social com a eliminação da lide pendente, principalmente em se tratando de demandas múltiplas, onde o Judiciário deve decidir acerca de controvérsias homogenizadas pelo conteúdo comum e numericamente expressivo...

A discrepância de julgamentos sobre matéria idêntica é muito mais prejudicial do que no plano da jurisdição singular.

De fato, o dissenso pretoriano provoca uma sequência de efeitos perversos, quais sejam, desprestigia o Judiciário, gera instabilidade social e acarreta injustiças às partes, importanto numa autêntica negação de Direito.

Por outro lado, é importante assegurar aos juízes liberdade para interpretar o direito, essa liberdade não pode ser absoluta, como já mencionado anteriormente, porque dá margem à existência do fenômeno da referida jurisprudência lotérica, o qual compromete a legitimidade do exercício do poder jurisdicional pelo Estado-juiz.

Não é salutar para o sistema jurídico que os tribunais decidam simultaneamente, de forma diferente, a mesma questão.

E, neste contexto, o legislador pátrio já percebeu a necessidade de regulamentação dessas situações através de vários dispositivos inseridos no CPC, realçando a força da jurisprudência dominante.

Identificamos que é salutar tal regulamentação em razão das extensas possibilidades de se impedir a efetividade do provimento jurisdicional pela interposição de inúmeros recursos para a confirmação do que já foi exaustivamente decidido.

Prevê o projeto que os tribunais cuidarão da uniformização e estabilidade da jurisprudência devendo ser observado que a jurisprudência dominante e pacificada de qualquer tribunal deve orientar as decisões dos demais órgãos a este vinculados.

E que a jurisprudência do STF e dos tribunais superiores deve nortear as decisões de todos os tribunais e juízos singulares do país, de modo a concretizar efetivamente os princípios da legalidade e da isonomia.

A maioria das questões trazidas ao foro federal, são causas repetitivas, onde embora diversas partes e seus respectivos patronos, a lide jurídica é praticamente a mesma.

São causas que se contam aos milhares em todo o país e que dizem respeito a matérias exaustivamente discutivas e há muito pacificadas pela jurisprudência.

Como, por exemplo, as devoluções de empréstimos compulsórios, as causas em que se busca correção monetária dos salários de contribuição, para efeito de cálculo das aposentadorias, aquelas em que os depositantes reivindicam a aplicação de índices expurgados ao cálculo de seus saldos em cadernetas de poupança, entre inúmeras outras. (In MACUSO, Rodolfo de Camargo. Divergência jurisprudencial e súmula vinculante, 4ª. Ed, São Paulo: RT, 2010, p.137).

Reconheçamos que o direito de impugnar as decisões judiciais é exercido abusivamente de modo que os dispositivos inseridos no CPC demonstram a necessidade de se impedir o exercício abusivo do direito de recorrer e, ao mesmo tempo, privilegiar a orientação já fixada por dominante pelo Tribunal.

Verifica-se, dessa forma, que alguns dos institutos processuais devem ser reavaliados e novos elaborados, já que até agora serviram para dirimir conflitos intersubjetivos e não mais respondem satisfatoriamente às novas situaçõies que são as de necessidades e valores de uma sociedade globalizada, massificada, na perspectiva do novo milênio.

Está mais que na hora da ciência processual dê um salto de qualidade em sua evolução, fornecendo os intrumetnos para que a almejada isonomia de todos perante a lei seja uma garantia real e apenas formal; que abranja, para além da norma legislada, também da norma judicada, especialmente nas demandas repetitivas, nas quais se exacerbam os malefícios da discrepância entre julgados, em razão do largo espectro dos interesses em conflito.

Atualmente o CPC pátrio apresenta alguns dispositivos que induzem à uniformidade e à estabilidade jurisprudencial, tornando mais segura a composição da lide.

Os referidos dispositivos visam evitar a dispersão jurisprudencial que tanto produz intranquilidade social e o descrédito do Judiciário.

Vejamos assim alguns dispositivos mais relevantes inseridos em nosso CPC.

O julgamento do mérito sem citação previsto no art. 285-A do CPC surgiu num momento histórico em que as demandas de massa eram maciçamente propostas perante a Justiça Federal, principalmente nos Juizados Especiais Federais, logo após sua implantação.

Particularmente as demandas previdenciárias repetitivas relativas ao reajuste de 39,67% pela aplicação do índice de reajuste do salário mínimo sobre a base de cálculo dos benefícios previdenciários, no que diz respeito à fração relativa a fevereiro de 1994.

Em outra época semelhante, outra demanda previdenciária semelhante surgiu no âmbito da Justiça Federal, que foi as envolvendo as correções dos benefícios previdenciários pelo IGP-DI, nos anos de 1997, 1999, 2000 e 2001, com base no índice geral de preços – DI (Fundação Getúlio Vargas).

Contudo, com relação a estas últimas demandas, o STF, ao apreciar o Recurso Extraordinário 376.846, decidiu pela constitucionalidade dos arts. 12 e 13 da Lei 9.711/98, arts. 4, §§ 2º e 3º da Lei 9971/00, e art. 1º da Medida Provisória 2.187-13/01, e do Decreto 3.826/01, fixando assim a orientação a orientação ser seguida por todas as instâncias inferiores, qual seja, da improcedência das demandas relativas ao IGP-DI.

Foi julgado o mérito das referidas demandas (de acordo com o entendimento esposado pelo STF), sem contudo, indeferir a petição inicial para julgamento do mérito.

Esse movimento dos juízes de primeira isntãncia inspirou o legislador na proposta de alteração do CPC através da Lei 11.277/06 impondo a redação final do art. 285- A do CPC.

Antes de adentrarmos nos aspectos positivos e negativos do referido dispositivo legal, já ainda tramita no STF a ADI 3695 contestando o referido dispositivo legal, promovida pelo Conselho Federal da OAB, intervindo como amicus curiae o Instituto Brasileiro de Direito Processual para defender a constitucionalidade do referido artigo.

Argumenta-se que a dita regra significa ofensa frontal os princípios constitucionais, dentre eles o da segurança jurídica, do devido do processo legal, bem como da isonomia, da ampla defesaa, do contraditório e do duplo grau de jurisdição.

O Instituto Braisleiro de Direito Processual sustenta in verbis:

“Fica claro que o art. 285-A do CPC, introduzindo pela Lei 11.277/06, não é inconstitucional. Ele não viola, vênia concessa das alegações da petição inicial, os princípios constitucionais lá referidos: isonomia, segurança pública, direito de ação, contraditório e devido processo legal. Muito pelo contrário, vênia redobrada, a técnica legislativba empregada mais recentemente realiza adequadamente outros valores (princípios) constitucionais na busca de um processo civil de resultados mais efetivo e que realiza de forma segura, isonômica, equânime e racional a distribuição da justiça pelos juízos de primeiro grau de jurisdição, nos “casos repetitivos”.

Não há como, em uma sentença, confundir “direito de ação” com desperdício da atividade jurisdicional naqueles casos em que, à falta de outros argumentos, a sentença de improcedência, mesmo que liminar, é providência inafastável.”

O mesmo dispositivo legal ainda é atacado por não realizar menção as expressões como “súmula vinculante” ou jurisprudência dominante, já que a sua redação literal demonstra que apenas o juízo ter prolatado sentença em matéria similar.

As críticas procedem, porém, não podemos desvincular-se do contexto histórico em que fora elaborada, sendo um regular instrumento para o julgamento de demandas de massa, conforme entendimento pacífica da jurisprudência pátria.

Naturalmente o art. 285-A do CPC exige uma interpretação conforme a Constituição Federal Brasileira devendo ser compreendido como instrumento específico para aplicação em demandas massificadas.

Mas, é necessário que o precedente venha a configurar-se como paradigma, para os julgamentos do mérito sem citação, se baseie em orientações consolidadas dos tribunais pela defesa do direito em tese.

Destaque ainda a ausência de prejuízo, tanto para o réu quanto para o autor, pela ausência de citação, na medida em que demandado, caso citado, provavelmente apresentaria contestação idêntica a um sem-número de processos.

Desta forma, não resta dúvida que, devidamente aplicado, o instrumento previsto art. 285-A do CPC apresenta-se como mecanismo mais útil e vantajoso do que o julgamento antecipado da lide, eis que desobstrui as conclusões dos juízos para que os demais processos sejam devidamente apreciados e julgados.

O projeto de CPC parece seguir o mesmo entendimento já esposado com a previsão da rejeição liminar da demanda no art. 317.

Já no caso do art. 285-A do CPC sendo proferida a sentença de improcedência, e em havendo apelação, poderá o juiz reformar sua decisão no prazo de cinco dias. Mantida a sentença de improcedência, o réu deverá ser citado para apresentar a resposta ao recurso.

O projeto de CPC não realiza distinção, eis que não sendo reformada a decisão pelo juiz, haverá a citação do réu para responder o recurso, tanto nas hipóteses de indeferimento de petição inicial como no caso de rejeição liminar da demanda.

Outro dispositivo que também prioriza a força da jurisprudência é o art. 518, primeiro parágrafo do CPC que fora alterado pela Lei 11.276/06.

O próprio juiz que prolatou a sentença apelada, poderá indeferir o processamento do recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do STJ ou STJ.

Constata-se que não exige expressamente que a súmula adotada tenha força vinculante nos termos do art. 103-A da CF, nem poderia ser diferente, já que o STJ nãpo pode editar súmula vinculatne.

Caberá o apelante provar que o entendimento sumuaçldo já fora abandonado ou que a sentença não deu adequada aplicação ao verbete sumular.

Lembremos que a súmula representa, ou pelo menos, deve representar a jurisprudência pacificada ou majoritária, tida como uma interpretação de norma jurídica no sentido de manter a unidade de entendimento sobre o direito cosntitucional ou federal.

Contudo, essa unidade fica comprometida quando há divergência jurisprudencial, pricnipalmente quando se referir ao STJ ou STF.

A função constitucional atribuída tão solenemente tanto ao STF como ao STJ resta comprometida pela intensa divergência jurisprudencial interna corporis que dá azo a uniformidade jurisprudencial prinicpalemente em facce de certas questões jurídicas, e gera insegurança e intranquilidade sobe como deve ser interpretada determinada norma constitucional ou federal.

Wambier bem exemplifica apontando o caso em que o STF, em 2005, proferiu decisão no sentido de que a norma que autorizava a penhora do bem de família de fiador em contrato locatício seria inconstitucional, e, em 2006, reviu diametralmente seu posicioanmente, manifestando-se no sentido contrário.

No final, conclui seu pensamento dizendo que se parte apelou contra sentença, dificulmente deixará de interpor agravo contra a decisão a que se refere o art. 518, primeiro parágrafo do CPC.

Isto porque há uma cultura de recorrer no nosso ordenamento jurídico de recorrer, já que se espera ouvir, também do órgão jurisdicional superior, uma resposta à pretensão postulada em juízo.

O Projeto do CPC deixou de prever a hipóttese de o próprio juiz que proferiu a sentença indeferir o processamento do recurso de apelação, quando a sentença estiver em conformidade com súmula do STF e STJ.

Também a não aplicação do reexame necessário presente no art. 475, terceiro parágrafo do CPC quando a sentença estiver calcar em jurisprudência do plenário do STF ou em súmula dos tribunais superiores, em explícita demonstração da tendência moderna em adotar a posição dos procedentes das mais altas cortes jduciais do país.

Também a negativa de seguimento e provimento de recurso por confronto com orientação dominante dos tribunais conforme o art. 557, caput e primeiro parágrafo do CPC.

O artigo indicado faz certa aproximação do sistema brasileiro (civil law) com o sistema americano de common law. Principalmente ao atribuir grande relevância para os precedentes jurisprudenciais.

Frise-se que há apenas certa aproximação entre os dois sistemas porque o sistema brasileiro de súmulas não pode ser comparado com o sistemo anglo-americano de cases, eis que neste há uma identificação discursiva de aspectos entre o precedente e a causa em exame.

Importante realçar que o relator só pode agir sozinho, julgando o recurso, se a decisão presumidamente for igual àquela que o colegiado tomaria se a causa fosse submetida a ele.

Carecerá de legitimidade a decisão do relator com base nas convicções pessoais isoladas, que não encontram ecos no seu tribunal ou nos tribunais superiores.

Portanto, nessa linha de raciocínio, os verbetes de tribunais locais somente podem produzir efeitos impeditivos dos recursos quando a orientação for conexa com as dos tribunais de superposição.

Os poderes conferidos ao relator diminuem a espera do recorrente e alivia as pautas de julgamento do órgão colegiado. Nesse sentido, importante o posicionamento da jurisprudência aplicando o referido artigo no caso de reexame necessário.

Visa evitar a decisão surpresa principalmente com relação em questão de fato e de direito não submetidas à discussão com as partes e não indicadas preventivamente pelo juiz, como são as questões às quais o juiz pode conhece de ofício.

Gerará o aludido fenômeno e aplicação da súmula ou da jurisprudência dominante como fundamento da sentença, aplicada ex officio pelo juiz, sem anterior debate com as partes.

Assevere que antes de aplicar a súmula deverá ocorrer um largo debate processual sobre a aplicação da mesma, em sede de primeiro grau, com a abertura de um contraditório dinâmico, que permita inclusive, a discussão das especificidades que conduziram à elaboração da súmula.

O projeto de CPC retirouo termo “jurisprudência dominante”, adotando a decisão proferida pelo STF ou por tribunal superior em julgamento de casos repetitivos.

A repercussão geral no recurso extraordinário nos arts. 543-A, terceiro e quinto parágrafos e, ainda, o art. 543-B, segundo e terceiro parágrafos do CPC.

É cediço que a classificação em recurso especial e extraordinário não encontrar consenso na doutrina, os mesms, estão inseridos na categoria de recursos extraordinários ou excepcionais, na medida em que visam preservar a ordem jurídica nacional (direito federal, constitucional e infraconstitucional) e estão sujeitos a especiais pressupostos de admissibilidade.

Ao contrário dos recursos ordinários que visam precipuamente proteger é direito subjetivo das partes.

Ressaltamos que tais recursos apresentam as seguintes funções: a função nomofilácica; função uniformizadora da jurisprudência e função paradigmática.

A primeira função é aquela por meio do qual o recurso de cassação ou revisão tem precípuo papel de buscar a interpretação exata, única e verdadeira da lei, a fim de garantir a certeza e a estabilidade jurídica.

continua (...)