União estável entre homoafetivos

Prólogo

Direitos homoafetivos — O Supremo Tribunal Federal — STF reconhece a união estável para casais do mesmo sexo. Ora, os meus antigos parentes — a saudosa mãe da trisavó Lupariana da Conceição e seu consorte — já diziam em haustos fortes e ávidos: "Antes tarde do que nunca"!

O mesmo deverá gritar toda a sociedade e os diretamente beneficiados com esse reconhecimento justo, merecido e necessário. Entretanto, faz-se necessário a vontade política e o interesse do Poder Legislativo em alterar: O artigo 226, § 3º, da CF/88 e o artigo 1.723, do Código Civil. Sem essas mudanças TUDO NÃO PASSARÁ de conversa mole e ensejará apenas e tão-somente atos nulos quando os homoafetivos tentarem transformar seus casos em união estável ou algo mais bizarro ou extravagante (casamento).

Durante o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceram a união estável para casais homoafetivos.

O ajuizamento das ações no Supremo foi um ato da Procuradoria-Geral da República e do governador do Rio de Janeiro, Sérgio Cabral. O julgamento teve início na tarde desta última quarta-feira (4 de maio de 2011), momento em que o ministro Ayres Britto votou a favor de uma interpretação conforme a Constituição Federal, objetivando a exclusão de significado contrário ao reconhecimento da união estável entre casais do mesmo sexo do art. 1.723 do Código Civil de 2002.

O ministro Ayres Britto argumentou que o artigo 3º, inciso IV, da CF/88 veda qualquer discriminação em virtude de sexo, raça, cor e que, nesse sentido, ninguém pode ser diminuído ou discriminado em função de sua preferência sexual. "O sexo das pessoas, salvo disposição contrária, não se presta para desigualação jurídica", observou o ministro, para concluir que qualquer depreciação da união estável homoafetiva colide, portanto, com o inciso IV do artigo 3º da CF.

Os ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso, bem como as ministras Cármen Lúcia Antunes Rocha e Ellen Gracie acompanharam o entendimento do ministro Ayres Britto, pela procedência das ações e com efeito vinculante, no sentido de dar interpretação conforme a CF para excluir qualquer significado do artigo 1.723, do CC, que impeça o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar.

Pode até ser que eu não seja apedrejado por escrever este texto. Tomara que não! Ocorre que o assunto é polêmico, mas poderá sopitar as emoções dos homófobos. É evidente que os pederastas, lésbicas e simpatizantes vão e já estão comemorando a histórica votação da ADI 4277 e ADPF 132 pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal — STF.

A decisão do Supremo tem efeito vinculante, ou seja, deverá ser seguida por outros tribunais do país em julgamentos de casos que tratem do assunto. Com o resultado, os direitos que até então eram exclusivos aos casais formados por homem e mulher poderá ser estendida aos casais homossexuais, como comunhão de bens, pensão alimentícia, pensão do INSS, planos de saúde, herança e tantos outros.

Mas como todos esses processos envolvem a Justiça (terrivelmente NÃO açodada), os casais homossexuais ainda terão de encarar os tribunais para fazer valer seus direitos, mas agora da mesma forma que casais heterossexuais.

Não quero jogar pó de mico ou dejetos no ventilador... Mas por que só após quase vinte e três anos de validade de nossa brilhante Constituição Cidadã e mais de nove anos da Lei 10.406/2002 (código Civil) é que os iluminados do STF resolveram excluir qualquer significado do artigo 1.723, do CC, que impeça o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar?

Ora, vou transcrever o artigo 226, § 3º, da CF/88 e o artigo 1.723, do Código Civil, ora em vigor, para os meus leitores amigos e fiéis extraírem a essência desses enunciados. Faço isso pelo fato de ter entendido, há muito tempo, que apenas HOMEM E MULHER formam uma entidade familiar. Vejo isso com muita clareza nos supracitados institutos. Senão vejamos:

Família e Entidade Familiar na Constituição Federal e no Código Civil

O Capítulo VII, do Título VIII da Constituição Federal de 1988 trata especialmente “Da Família, Da Criança, Do Adolescente e Do Idoso” e já no seu primeiro artigo, o 226, § 3º, afirma:

Artigo 226 da Constituição Federal:

“A família, a base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§3º. Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável ENTRE HOMEM e a MULHER COMO ENTIDADE FAMILIAR, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento." — (Grifei em caixa alta).

No mesmo diapasão o artigo 1.723, do Código Civil, em vigor, não nos deixa duvidosos quanto à constituição familiar ser cogente entre HOMEM E MULHER. Senão vejamos:

TÍTULO III — DA UNIÃO ESTÁVEL

Art. 1.723, do CC —

"É reconhecida como entidade familiar a união estável entre O HOMEM E A MULHER, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família." — (Grifei em caixa alta).

Existirá mais clareza do que o supramencionado artigo? Para que este artigo estivesse de acordo com os anseios dos homoafetivos e simpatizantes, assim como estar de acordo com os argumentos dos notabilíssimos Ministros do STF o artigo 1.723, do CC deveria ter sido escrito e aprovado assim:

Art. 1.723, do CC —

"É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, assim como entre homoafetivos, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.".

Ora... Ora... Ora... A nossa Constituição Cidadã é de 5 de outubro de 1988 (faz mais de vinte e dois anos que se encontra em vigor). O atual Novo Código Civil - Lei nº 10.406, de 10.01.2002 - DOU 1 de 11.01.2002 segue os princípios da Lei Maior — Não poderia ser diferente — sob pena de inconstitucionalidade.

É claro que os insignes Ministros do STF, em seus votos, sempre filosofam e desta vez não houve exceção. Todos eles disseram palavras bonitas “para inglês ler e ver”. Aqui quero transcrever e comentar as principais frases dos Ministros votantes nos dias 4 e 5 de maio de 2011:

PRINCIPAIS FRASES DOS MINISTROS DO STF E MEUS COMENTÁRIOS

“Se o reconhecimento da entidade familiar depende apenas da opção livre e responsável de constituição de vida comum para promover a dignidade dos partícipes, regida pelo afeto existente entre eles, então não parece haver dúvida de que a Constituição Federal de 1988 permite seja a união homoafetiva admitida como tal." — (Ministro Marco Aurélio);

Eis os meus simples comentários sem a pretensão de querer ser o tal, o rei da cocada preta, o dono do último copo d’água no deserto:

Quando Sua excelência Ministro Marco Aurélio disse: “... não parece haver dúvida...” — Deveria ter dito: “... não há dúvida...”, pois o “parece”, de per si já se afigura uma incerteza!

“Daremos a esse segmento de nobres brasileiros, mais do que um projeto de vida, um projeto de felicidade." — (Ministro Luiz Fux);

O Ministro Fux é um ser iluminado, inteligente e pragmático a ponto de não se comprometer com bazófias ou ilações. Por isso, de chofre, cognominou os homoafetivos de “... nobres brasileiros...” desprezando outras considerações jurídicas em pauta. Essa excelência é do meu time. Esse garoto vai longe com seus repentes humanitários.

“Aqueles que fazem sua opção pela união homoafetiva não podem ser desigualados em sua cidadania. Ninguém pode ser de uma classe de cidadãos diferentes e inferiores, porque fizeram a escolha afetiva e sexual diferente da maioria." — (Ministra Cármen Lúcia);

"desigualados"? Eita! Esse verbo é feio demais! Melhor seria que Sua Excelência tivesse dito "diferenciados" ou "discriminados". A Ministra Cármen Lúcia, com a devida vênia, disse, em outras palavras, que os desiguais devem ser tratados com igualdade em sua cidadania. Claro! Isso é o óbvio no que pude entender. Todavia, Eu não entendo ser correto tratar desiguais com igualdade! Nem os próprios desiguais querem ou desejam isso.

"Entendo que as uniões de pessoas do mesmo sexo que se projetam no tempo e ostentam a marca da publicidade, na medida em que constituem um dado da realidade fenomênica e, de resto, não são proibidas pelo ordenamento jurídico, devem ser reconhecidas pelo Direito, pois, como já diziam os jurisconsultos romanos, "ex facto oritur jus."" — (Ministro Ricardo Lewandowski);

O Ministro Ricardo não disse nenhuma novidade quando falou: “ex facto oritur jus.”. Claro que os fatos orientam e direcionam o direito. Sabemos que a sociedade muda e o direito segue atrás com todo o seu ordenamento jurídico. Ocorre que, enquanto a sociedade voa e se modifica insurgindo-se nos usos e costumes, a justiça se arrasta num emaranhado de leis confusas, no cipoal da morosidade burocrática, nas políticas públicas desastradas do faz de conta que todos são iguais perante a lei.

Existem fatos? Então mudemos a nossa legislação para melhor se adequar à realidade. Todavia, não sei se essas mudanças vão diminuir a violência contra Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis, Transexuais, Negros, Imigrantes, Nordestinos, Pobres, Feios, etc. Tomara que sim. Sou pobre, feio e nordestino... Vou lutar para ter pelo menos o direito de ir e vir sem ser agredido pelo fato de não ser um Adônis ou Apolo.

“Estamos diante de uma situação que demonstra claramente o descompasso entre o mundo dos fatos e o universo do direito." — (Ministro Joaquim Barbosa);

O Ministro Barbosa falou pouco, mas deu um recado certo. Em outras palavras ele disse que nossas leis estão capengas, atrasadas e em “descompasso entre o mundo dos fatos e o universo do direito.” – Todos os operadores de direito e a sociedade sabe disso muito bem. Essa Excelência também joga no time dos que fazem bom uso da melhor razão.

“Talvez contribua até mesmo para as práticas violentas que de vez em quando temos tido notícias em relação a essas pessoas, práticas lamentáveis, mas que ocorrem.” — (Ministro Gilmar Mendes);

Sua Excelência Ministro Gilmar Mendes corrobora as palavras da maioria dos homoafetivos. A violência continuará se não houver mudanças fortes no Código Penal e Código de Processo Penal. Bandidos agressores e transgressores das leis precisam ser punidos exemplarmente.

"O Supremo restitui [aos homossexuais] o respeito que merecem, reconhece seus direitos, restaura a sua dignidade, afirma a sua identidade e restaura a sua liberdade." — (Ministra Ellen Gracie);

Quando Sua Excelência Ministra Gracie falou que o STF estava restituindo o respeito e reconhecendo os direitos dos homossexuais deu a mão à palmatória em nome de todo o Poder Judiciário. Foi nobre a insigne juíza ao reconhecer, embora tardiamente, os direitos dos homoafetivos. Todavia, salvo outro juízo, o artigo 226, § 3º, da CF/88 e o artigo 1.723 do Código Civil precisam ser melhorados em suas respectivas redações.

"E assim é que, mais uma vez, a Constituição Federal não faz a menor diferenciação entre a família formalmente constituída e aquela existente ao rés dos fatos. Como também não distingue entre a família que se forma por sujeitos heteroafetivos e a que se constitui por pessoas de inclinação homoafetiva. Por isso que, sem nenhuma ginástica mental ou alquimia interpretativa, dá para compreender que a nossa Magna Carta não emprestou ao substantivo 'família' nenhum significado ortodoxo ou da própria técnica jurídica." — (Ministro Ayres Britto);

Talvez eu não devesse tentar “enxugar gelo” afirmando o que preestabelece o artigo 226, § 3º, da CF/88 combinado com o artigo 1.723 do CC. Claro que a CF não faz diferenciação entre a realidade dos fatos e a definição de família. Na CF e no CC a definição ou constituição de família envolve HOMEM e MULHER, já a realidade é outra, pois há pessoas de mesmo sexo, convivendo como se fossem de diferentes sexos, embora um se vista como homem e o outro como mulher. Pelo que temos observado isso é o mais usual entre os conviventes homoafetivos femininos (lesbicas).

Aqui eu faço uma pergunta simples: Por que precisa ser assim? Pergunto melhor: Por que uma mulher lésbica, ativa, precisa se vestir igual a um homem, cortar o cabelo bem curto, coçar um "saco (bolsa) escrotal" imaginário (como se tivesse), dizer palavrões, fazer gestos obscenos, etc. e sua parceira, passiva, necessita mostrar feminilidade, vestir-se como mulher, ser muito educada? Oh! Santa ignorância minha. "É obvio que eles ou elas querem e precisam ser diferentes!" — asseverou um amigo meu chamado Henrique.

"É arbitrário e inaceitável qualquer estatuto que puna, exclua, discrimine ou fomente a intolerância, estimule o desrespeito e a desigualdade e as pessoas em razão de sua orientação sexual." — (Ministro Celso de Mello);

Aqui o Ministro Celso de Mello também não falou nenhuma novidade. Não estava em pauta o atraso social do Brasil alicerçado pelo descaso do Poder Estatal e ineficácia das leis no que diz respeito aos abusos e a violência contra os homossexuais, mas sim a união estável para casais do mesmo sexo. Eu também abomino essa discriminação.

“Da decisão da Corte folga um espaço para o qual, penso eu, que tem que intervir o Poder Legislativo”, – disse o ministro. Ele afirmou que: "o Legislativo deve se expor e regulamentar as situações em que a aplicação da decisão da Corte será justificada também do ponto de vista constitucional." — (Ministro Cezar Peluso).

No meu entender ouso dizer que o Ministro Cezar Peluso foi o mais coerente dentre os demais votantes porque ele disse com todas as letras que o Poder Legislativo deverá “... regulamentar as situações em que a aplicação da decisão da Corte será justificada também do ponto de vista constitucional.” — É evidente que essa intervenção do legislativo haverá de corrigir as leis existentes sobre a questão em comento, assim como ratificará validando a decisão do Egégio Tribunal Superior (STF).

Claro que esse é o entendimento não apenas dele (Cezar Peluso), mas de todos os que têm bom siso para que não seja tão ostensivamente desmoralizado o Egrégio Tribunal. Aqui quero lembrar a também famosa SÚMULA VINCULANTE nº 11, do STF, que até a data de hoje não foi institucionalizada porque os Órgãos de Segurança fizeram, a primeira vista, questão de desmoralizá-la tornando-a ineficaz.

Para quem não sabe ou não se lembra explico melhor: A súmula nº 11 - STF inspirou-se na elogiável intenção de evitar o aviltamento da dignidade humana, já preestabelecido em nossa Carta Magna, mas pode causar grave quadro de insegurança jurídica pelas anulações em série de processos.

No intuito de refrear abusos relacionados com o emprego de algemas em pessoas presas, o Supremo Tribunal Federal – STF, em sua composição plenária, por unanimidade, em sessão realizada em 13.08.08, editou a súmula vinculante n. 11, com o seguinte texto:

"Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado".

Aqui dou o meu grito: Esta Súmula Vinculante nº 11 — STF, em sua composição plenária, por unanimidade, foi totalmente desmoralizada pelo aparato truculento das polícias: civil, militar e federal! Quando algemam uma mulher grávida, diante da mídia voraz por ibope, aviltam não apenas a infeliz em sua dignidade humana, mas toda a sociedade e o próprio Tribunal Superior que urdiu a norma pelo consenso de onze juízes que representam o Supremo Tribunal Federal — STF que é a última instância na escala jurisdicional do Poder Judiciário.

Ressalto que as polícias: civil, militar e federal têm por objetivo (missão precípua) garantir a segurança e a ordem pública. Ora, se essa instância maior (STF) é desrespeitada e desmoralizada em suas decisões por esses órgãos... Quem poderá garantir a incolumidade de todos nós indefesos cidadãos brasileiros?

É certo que, em casos concretos, tem havido realmente o desvirtuamento do emprego de algemas, especialmente quando a pessoa presa tem poderio econômico ou político ou ainda quando se trata de crime que trouxe repercussão na mídia, constatando-se a indevida exibição da pessoa presa como se fosse uma espécie de troféu a demonstrar a eficiência (verdadeira ou aparente) do aparato de segurança pública.

CONCLUSÃO

Ouso concluir escrevendo que os fatos devem realmente conduzir o Poder Judiciário para um patamar confiável e coeso. A legislação PRECISA SE ADEQUAR aos fatos reais. Não adianta filosofar e dar matéria para os noticiosos quando a realidade é outra!

Compreendo que seja possível a "união estável entre homoafetivos" com todos os direitos dos heterossexuais, mas entender e aceitar um casal de homossexuais como família só se os fatos forem alicerçados pela atual legislação em vigor, o que NÃO OCORRE, salvo outro juízo, atualmente. Essa adequação precisa ser formalizada e aceita por toda a sociedade para a felicidade dos envolvidos.

Não vale nada dizer ou escrever ou fazer coisas que não vêm ao caso, para preencher tempo ou espaço (encher linguiça). A sociedade clama por melhor condição de vida. A saúde e a segurança estão em estado de insolvência e céleres para uma falência múltipla de seus segmentos combalidos.

A luta dos excluídos deverá continuar, mas é preciso que as decisões dos Tribunais Superiores não sejam alvo de zombarias como continua sendo tantas leis e súmulas, sejam elas vinculantes ou não. Determinar sem fiscalizar e/ou punir os transgressores é o mesmo que fazer leis ou ditar normas “para inglês ver”.

A decisão do STF sobre direitos homoafetivos é para a Associação Brasileira de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais — ABGLT — uma vitória! No entanto, creio que a luta continuará, ainda, por muito tempo. “O amor que não ousa dizer seu nome” (Oscar Wilde), finalmente tem a sua vez no Brasil. Será? Vamos esperar para ver.

A eficácia de uma norma seja ela “erga omnes” (norma ou decisão que terá efeito vinculante, ou seja, valerá para todos) ou não precisará ter a anuência da sociedade. Não sei se essa minoria (homoafetivos) logrará alguma felicidade ostensiva escudada por leis, quase sempre, ineficaz.

Para Toni Reis, presidente da Associação Brasileira de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais — ABGLT — “a decisão do STF é uma vitória para a democracia. Ninguém saiu perdendo com a decisão, nem os opositores, mas um segmento significativo de brasileiros e brasileiras ganhou o acesso à igualdade de direitos garantida pela Constituição Federal e até então negada a casais do mesmo sexo.

O STF deu um belo exemplo para o Congresso Nacional, que não avança com a matéria desde a primeira vez que foi apresentada em 1995, com o Projeto de Lei 1151/95, da então deputada e atual senadora Marta Suplicy.

Essa é apenas mais uma vitória na batalha contra desigualdade. Continuaremos a cobrar do Congresso Nacional a criminalização da homofobia e o reconhecimento do casamento civil entre pessoas do mesmo sexo.”. (Toni Reis, presidente da Associação Brasileira de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais — ABGLT).

Assim, conclui-se que os homossexuais brasileiros são cidadãos excluídos, uma vez que não têm reconhecidos na prática direitos concedidos a outros cidadãos. Os deveres são os mesmos, mas os direitos têm sido prerrogativas heterossexuais, como se a orientação sexual fosse algo que importasse ao Estado para o reconhecimento da cidadania.

A Corte não relacionou os direitos que decorrem da decisão. Mas, por analogia, os gays poderão pleitear, por exemplo, a declaração conjunta de Imposto de Renda, pensão em caso de morte ou separação, partilha de bens e herança. A pessoa só precisa comprovar que integra uma "convivência pública, contínua e duradoura", como diz a lei.

De nada adianta tratar as questões concernentes às relações homoafetivas com indiferença, pois a homoafetividade não é algo que vai passar um desvio de personalidade ou uma perversão, como pregam alguns.

Estas uniões homoafetivas estão cada vez mais notórias, apesar do preconceito de parte da população e parte do judiciário, que ainda trazem resquícios religiosos para impor a negativa de direitos. Este vazio legal concernente aos direitos conjugais e parentais dos homossexuais depõe contra o seu reconhecimento como cidadão.

Estes direitos não devem ser prerrogativas apenas dos heterossexuais.

A regra deve ser aplicada pelos órgãos responsáveis, como o INSS, as operadoras de plano de saúde privado, empresas e governos. Aqui escrevo o óbvio e gritante: O cidadão ou cidadã que se sentir discriminado poderá entrar com ação na Justiça.

Maria Berenice (2007, p.10) em seu Manual das Famílias, ensina sobre a nova ideia de família:

“Cada vez mais a idéia de família afasta da estrutura do casamento. A possibilidade do divórcio e o estabelecimento de novas formas de convívio revolucionaram o conceito sacralizado de matrimônio.

A existência de outras entidades familiares e a faculdade de reconhecer filhos havidos fora do casamento operaram verdadeira transformação na própria família. Assim, na busca do conceito de entidade familiar, é necessário ter uma visão pluralista, que albergue os mais diversos arranjos vivenciais. É preciso achar o elemento que autorize reconhecer a origem do relacionamento das pessoas. O grande desafio dos dias de hoje é descobrir o toque diferenciador das estruturas interpessoais que permita inseri-las em um conceito mais amplo de família”.

Evidentemente, esta não é, e não pode ser uma luta apenas dos homossexuais. À sociedade deve interessar o respeito ao direito de expressar o afeto e direito à igualdade para que viva em harmonia. Cabe ao Estado punir exemplarmente o preconceito NÃO APENAS contra homoafetivos, permitindo o convívio em uma sociedade mais justa e igualitária. A maneira de ser de cada um deve ser respeitada, não apenas tolerada.

As uniões homoafetivas em nada se diferenciam das demais relações amorosas, exceto pela falta de proteção estatal, pelo atraso social, pela violência e discriminação com que são vitimados pelos homófobos. Contudo, hoje, o patrimônio construído com o esforço de ambos deve ser partilhado.

O vínculo que une o casal é o afetivo, base para a estruturação da família. Isso ninguém poderá contestar por se tratar de uma sociedade instável ou estável, igual a tantas outras, mas de pleno direito.

Indubitavelmente, a aprovação de uma lei que fosse aceita pelos segmentos sociais, eficaz e capaz de reestruturar as já existentes seria de extrema importância para o reconhecimento dos direitos e cidadania de todos os discriminados no Brasil.

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NOTAS REFERENCIADAS E BIBLIOGRÁFICAS

— Constituição Federal Brasileira – De 5 de outubro de 1988;

— Código Civil Brasileiro – Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002;

— Nota em Migalhas nº 2.623;

— DIAS, Maria Berenice. Manual das Famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. -União Homossexual-Preconceito e justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

— Considerações de Leonice Ribeiro Da Fonseca publicada no site www.jurisway.org.br;

— Notas de Aulas do Autor sobre Direito de Família - Pós-Graduação.