Affectio societatis - Pessoa do sócio: Sua responsabilidade e a desconsideração da personalidade jurídica

I. - INTRODUÇÃO.

I.1 - Apresentação.

A cooperação econômica traz, em seu bojo, o princípio affectio societatis, ou seja, a

materialização da vontade de se constituir uma sociedade. Caracteriza-se, esse princípio, pelo objetivo comum a ser alcançado pelos sócios, ao contrário de outras relações contratuais, nas quais repousa o natural antagonismo de intenções, vez que cada uma das partes pugna pela obtenção do quinhão que lhe interessa.

Com fundamentações jurídicas e noções históricas, busco neste artigo balizas, entendimento e disposições gerais acerca da teoria da responsabilidade dos sócios e desconsideração da personalidade jurídica, afim de se compreender toda sistemática que nos volve à pergunta: "Quem é a pessoa do sócio?".

Quais garantias e quais deveres a legislação pauta em favor da harmonia empresarial sobre o sócio em cada tipo e espécie societária? Aliás, a responsabilidade dos sócios é igual em todos os tipos societários?

Uma vez figurando como devedor uma pessoa jurídica - dada sua capacidade negocial, processual e titularidade patrimonial - quando é que a execução realizar-se-á frente aos bens do sócio/ administrador? Isso é possível? O sócio responde, então, pelos seus atos enquando administrador societário?

Urge ressaltar que a ligação entre os dois institutos é feita costumeiramente pelo nosso sistema judicial, já que pela desconsideração da personalidade jurídica nem sempre uma dívida contraída por uma sociedade personificada será liquefeita pelos seus próprio bens.

Isto dá à desconsideração da personalidade jurídica força de obstrução às defesas de limite que a lei estabelece para os sócios.

I.2 - Noções históricas.

I.2.1 - Teoria da Empresa.

Em 1942, na Itália, surge um novo sistema de regulação das atividades econômicas dos particulares. Nele, alarga-se o âmbito de incidência do Direito Comercial, passando as atividades de prestação de serviços e ligadas à terra a se submeterem às mesmas normas aplicáveis às comerciais, securitárias e industriais. O Direito Comercial, em sua terceira etapa evolutiva, deixou de cuidar de determinadas atividades privadas de teoria da empresa.

O Direito Comercial, em sua terceira etapa evolutiva, deixa de cuidar de terminadas atividades (as de mercancia) e passa a disciplinar uma forma específica de produzir ou circular bens ou serviços, a empresarial.

No Brasil, o Código Comercial de 1850 (cuja primeira parte é revogada com a entrada em vigor do Código Civil de 2002 - art. 2045) sofreu forte influência da teoria dos atos de comércio. O regulamento 737, também daquele ano, que disciplinou os procedimentos a serem observados nos então existentes Tribunais do Comércio,a apresentava a relação de atividades econômicas, reputadas como tais "mercancia" - aquilo que se restringia a venda de móveis e semoventes, bancos, indústria, logística, espetáculos públicos, seguros e etc.

As desfasagens entre a teoria dos atos de comércio e a realidade disciplinada pelo Direito Comercial - sentidas especialmente no tratamento desigual dispensado à prestação de serviços, negociação de imóveis e atividades rurais. Principalmente depois da adoção da teoria da empresa pelo Projeto de Código Civil de 1975, os comercialistas brasileiros dedicam-se ao seu estudo, preparando-se para as inovações que se seguiram à entrada em vigor da codificação unificada do direito privado, submetida para breve.

Mas nas palavras do professor Waldirio Bulgarelli:

"Concorda de maneira geral a doutrina italiana em que não houve mera substituição do comerciante pelo empresário e sim a adoção de um sistema dando preeminência a este e assim igualando os agentes das atividades econômicas da produção de bens ou serviços, sob a rubrica de empresário, mas, note-se, concebido este não como especulador, porém como responsável pela produção; desta forma, o comerciante antigo foi absorvido pela categoria de empresário, como titular da atividade intermediaria ".

Isto demonstra que na pratica não existe diferença entre empresário comercial ao antigo comerciante, pois de certa forma, ambos exercem uma atividade econômica organizada de intermediação, e agente de produção e não um especulador.

Em suma, ainda, pode se dizer que o direito brasileiro já incorporara a teoria da empresa - que vem a se incorporar nos objetos de estudo deste artigo-, mesmo antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002. Quando esta se verifica, conclui-se a demorada transição.

I.2.2 - Pessoa do Empresário.

Várias foram as tentativas de enquadrar a pessoa do comerciante a uma unificação geral que o congratule com alguma profissão. A idéia da pessoa do empresário, segue conjuntamente à teoria da empresa.

Neste sentido, o comentário de Jorge Ruben Folena de Oliveira:

Com o reconhecimento da teoria da empresa, em que se dá prioridade à organização dos fatores de produção para a criação ou circulação de bens e serviços, perdeu sentido a distinção entre as sociedades comerciais e civis, porque, como esclarece José Edwaldo Tavares Borba (1986:26), "a teoria da empresa passaria a informar esse novo critério diferenciador" .

Pelo Manual de Ricardo Negrão, tem-se que na atual fase de transição entre o anteriormente conceito registrado no Código Comercial de 1850 e o atual, consagrado no art. 966 do Código Civil, emergem dois sistemas distintos para conceituar a atividade comercial e a atividade econômica. O objetivo, originário do Código Comercial francês, promulgado por Napoleão, está jungido à atividade comercial - a mercancia -, definindo como comerciante aquele que pratica atos de comércio com habitualidade e profissionalidade.

Outro, moderno, afirma ser empresário aquele que exercita profissionalmente qualquer atividade econômica organizada para a produção de bens ou serviços, executando-se as atividades intelectuais, de natureza científica, literária ou artística.

Por definição legal, hoje o empresário é aquele que exerce, conforme art. 966 do Código Civil: a) Atividade econômica com vistas à produção ou a circulação de bens ou serviços; b) de forma organizada; c) profissionalmente.

Não se pode esquecer, entretanto, que tal artigo possui um parágrafo único especialmente destinado aos exercentes de profissão intelectual. Lá está consignado que, de regra, tais profissionais não são considerados empresários, exceto quando o exercício de sua profissão se constituir elemento de empresa.

Isto posto, pensa-se como Luiz Antônio Soares Hentz quando afirma, referindo-se ao art. 966CC, que: "a ressalva do parágrafo único é totalmente dispensável para qualificação do empresário, pois, se não se constitui elemento de empresa, o exercício de profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, não se enquadra na definição do caput". Portanto, se suprimíssemos o parágrafo único do art. 966, nenhuma falta faria.

II - FUNDAMENTAÇÃO LEGAL E DOUTRINÁRIA.

II.1 - Responsabilidade dos sócios.

- Sociedades Não Personificadas (art. 986 a 996): Divididas em sociedade em comum e conta de participação. As sociedades em comum por serem uma sociedade de fato, os bens e dívidas sociais constituem um patrimônio especial , dos quais os sócios são titulares em comum e assim respondem de forma solidária e ilimitada pelas obrigações sociais. Na sociedade de conta de participação, há a figura de dois tipos de sócios, o ostensivo e o participante. O sócio ostensivo é o único responsável para com terceiros, e demais sócios da sociedade, já o sócio participante não aparece perante a sociedade, quanto a atividade da empresa, e sua responsabilidade é limitada à sua contribuição societária.

- Sociedade em nome coletivo (art. 1039 a 1044): Os sócios das sociedades em nome coletivo, além de responderem perante a sociedade pela sua obrigação de entrada, respondem ainda perante os credores da sociedade pelas obrigações desta. A responsabilidade por estas dividas é subsidiaria em relação à sociedade, mas é solidária entre os sócios.

- Sociedade Simples (art. 997 a 1038): O contrato social estipulara a participação de cada sócio nos lucros e perdas, a quota de cada sócio no capital social. Nela, o sócio não pode ser substituído no atributo de suas funções sem o consentimento dos demais sócios, começando imediatamente com o contrato.

- Sociedade Limitada (art. 1052 a 1087): A responsabilidade dos sócios numa sociedade limitada, conforme Luiz Antônio Ramalho, a rigor respondem, com a plenitude de seu patrimônio, por todos os compromissos sociais assumidos.

Os seus sócios têm, contudo, responsabilidade solidária, de tal sorte que serão chamados

para solver os débitos sociais, até o limite da integralização do capital social, desde que

caracterizada a insolvência da empresa.

O credor deve levar em consideração que a garantia de recebimento dos seus

créditos está limitada ao valor do capital social dela, vez que a responsabilidade dos sócios

limita-se tão somente a integralizá-lo.

- Sociedade em comandita simples (art. 1045 a 1051): A sociedade em comandita simples é a caracterizada pela existência de dois tipos de sócios: os sócios comanditários e os comanditados.

Os sócios comanditários tem responsabilidade limitada em relação às obrigações contraídas pela sociedade empresária, respondendo apenas pela integralização das quotas subscritas. Contribuem apenas com o capital subscrito, não contribuindo de nenhuma outra forma para o funcionamento da empresa, ficando alheio, inclusive, da administração da mesma.

Já os sócios comanditados contribuem com capital e trabalho, além de serem responsáveis pela administração da empresa.

- Sociedade em comandita por ações (art. 1090 a 1092): Tanto na sociedade em comandita simples como na sociedade em comandita por ações, a característica fundamental é a existência de duas classes de sócios: os comanditados, que respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade, e os comanditários, que respondem apenas até o montante das cotas ou ações subscritas.

II.2 - Desconsideração da personalidade jurídica.

Trata-se de uma teoria surgida na Inglaterra. A primeira aplicação de que se tem registro foi, ainda no século XIX (1897), pela justiça inglesa, quando um empresário constituiu uma company, atendendo aos requisitos para estar legalmente constituída (sete sócios), ficando ele com vinte mil ações e os demais seis — todos de sua família — cada qual com uma única ação. A sociedade logo em seguida se revelou insolvente, com um ativo insuficiente para satisfazer as obrigações por ela contraídas, nada sobrando para os credores. O liqüidante afirmou que a atividade da company era, na verdade, do empresário, que usara daquele artifício para limitar sua responsabilidade pessoal.

Bem, como anteriormente dito neste artigo, os sócios têm, pelas obrigações, responsabilidade subsidiária. A solidariedade, no Direito Societário brasileiro, quando existe, verifica-se entre os sócios, e nunca entre sócio e sociedade.

Isto é, enquanto não exaurido o patrimônio social, não se pode cogitar de comprometimento do patrimônio do sócio para a satisfação de dívida da sociedade. A única exceção está na responsabilização do sócio que atua como representante legal de sociedade irregular, não registrada na Junta Comercial. Para ele, prevê a lei a responsabilidade direta.

Há no entanto o instituto da desconsideração da personildiade jurídica, previsto em vários diplomas brasileiros (art. 50 do Código Civil; art. 28 do [Código de Defesa do Consumidor; Lei 8.884/1994; Lei 6.938/81 e outros), que parecem dar a entender seja possível a responsabilização do sócio mesmo sem exaurir o patrimônio social da empresa.

Nas palavras da doutrina de CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA "o dever indenizatório decorre da relação de causalidade entre o fato e o dano" para concluir pela "obrigação de reparação quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem."

Vejamos 2 artigos:

Art. 50 do CC 2002: Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Art. 28 do Cód. Defesa do Consumidor: "O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração".

Dispõe nosso Código Civil (art. 20): "As pessoas jurídicas têm existência distinta da de seus membros." Portanto, as pessoas jurídicas têm individualidade própria, não se confundindo com as pessoas naturais, físicas, que a compõem. Dentre as pessoas jurídicas, as sociedades mercantis, ou comerciais, são constituídas por pessoas naturais que se reúnem intencionalmente para determinado fim, de cunho econômico.

Observa-se, por fim, que a desconsideração não se confunde nem acarreta a nulidade dos atos que propiciaram a atuação judicial. Os atos praticados não são anulados; apenas outras medidas são tomadas para corrigir e compensar, "distorcer" e desfazer o que de fraudulento houvesse sido praticado, indo buscar, no patrimônio ou na pessoa física de quem agira como se a pessoa jurídica fosse, essa compensação ou o cumprimento da obrigação assumida e não adimplida.

III - FUNDAMENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL.

III.1 - Responsabilidade dos sócios.

Autoridade Tribunal Superior do Trabalho. 3ª Turma

Título Acordão do Processo Nº 932000-2002-900-2-0

Data 04/08/2004

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DESPROVIMENTO - RESPONSABILIDADE DO SÓCIO – VIOLAÇÕES CONSTITUCIONAIS NÃO PREQUESTIONADASO ACÓRDÃO REGIONAL RECONHECEU A RESPONSABILIDADE DO SÓCIO PELOS DÉBITOS TRABALHISTAS DA PESSOA JURÍDICA, ANTE A AUSÊNCIA DE BENS DESTA. NÃO HOUVE MANIFESTAÇÃO À LUZ DO DISPOSTO NO ART. 5º, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N° 297/TST. AGRAVO DE INSTRUMENTO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

Autoridade Tribunal Superior do Trabalho. 5ª Turma

Título Acordão do Processo Nº 3210740-2002-902-2-40

Data 09/03/2005

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS DE TERCEIRO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SÓCIOS COTISTAS. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS NÃO DEMONSTRADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

Autoridade Supremo Tribunal Federal. 1ª Turma

Título RE 54799

Data 17/11/1964

SOCIEDADE DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. A RESPONSABILIDADE DOS SOCIOS E RESTRITA AO CAPITAL SOCIAL. INTEGRALIZADO ESTE, NÃO RESPONDEM OS BENS PARTICULARES DOS SOCIOS PELAS DIVIDAS SOCIAIS. ALEGAÇÃO DE OFENSA A DISPOSIÇÃO DE LEI NÃO PREQUESTIONADA PERANTE O TRIBUNAL FEDERAL DE RECURSOS. APELO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO.

III.2 - Desconsideração da pessoa jurídica.

Autoridade Tribunal Superior do Trabalho. 5ª Turma

Título Acordão do Processo Nº 130140-2007-16-3-40

Data 25/11/2009

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA EMPRESA EXECUTADA É MATÉRIA REGIDA ESPECIFICAMENTE PELA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL, PELO QUE NÃO HÁ COMO SE CONSTATAR A VIOLAÇÃO DIRETA DE DISPOSITIVOS DA CONSTITUIÇÃO (ART. 896, § 2º, DA CLT E SÚMULA Nº 266 DO TST). AGRAVO DE INSTRUMENTO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

Autoridade Tribunal Superior do Trabalho. 7ª Turma

Título Acordão do Processo Nº 215840-2001-32-15-40

Data 15/10/2008

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO. PENHORA DE BEM DO SÓCIO DA EMPRESA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. A INCLUSÃO DO SÓCIO DA AGRAVANTE NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO, EM FACE DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA EMPRESA, NÃO IMPORTA EM OFENSA DIRETA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, INSCULPIDO NO ARTIGO 5º, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO, SE PORVENTURA EXISTISSE, SERIA APENAS REFLEXA, APURÁVEL SOMENTE APÓS A ANÁLISE DE DISPOSITIVOS INFRACONSTITUCIONAIS. AGRAVO DE INSTRUMENTO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

NOTAS

IV - CONCLUSÃO.

Há um recíproco dever de fidelidade entre os sócios e a sociedade. O exercício do

direito societário não é tão amplo a ponto de o sócio visar a interesses pessoais, em

detrimento dos interesses sociais. Quem decide pela opção de investir seus recursos

financeiros ou materiais numa atividade empresarial, na expectativa de que ela lhe

proporcione lucros em forma de dividendos, deve ter em conta que essa organização tem uma responsabilidade social para com os seus empregados, consumidores, meio ambiente,

fornecedores, comunidade e o Estado, e que esse sócio tem também as mesmas

responsabilidades.

Isso se deve ao fato de que toda empresa tem uma função social, de forma que o

desrespeito a essas responsabilidades implica no esgarçamento do tecido social onde a

empresa atua, fazendo com que a organização deixe de se constituir num organismo vivo de consolidação das relações entre as pessoas, para o bem comum, e se transforme num veículo desgovernado que, alheia às conseqüências de seus atos, visa a interesses particulares ou de minúsculos grupos.

A desconsideração da personalidade jurídica, conjuntamente à idéia geral da responsabilidade dos sócios, apontada pelo Código de Defesa do Consumidor é algo um tanto quanto temerário, posto que totalmente desvirtuada de sua origem, bem como confundida com outros institutos jurídicos, tais como a responsabilidade solidária.

Mesmo se não prevista, a desconsideração da personalidade jurídica teria aplicação no âmbito do Direito do Consumidor. Poderia continuar a ser aplicada como fruto da atuação dos tribunais em seus reiterados julgados. A responsabilização dos sócios, por outro lado, também não estaria prejudicada, pois a legislação posta, em especial a societária, legitima a imputação de responsabilidade àqueles que, por atos próprios, causem prejuízos ao consumidor.

Por fim, conclui-se que o Código Civil trata mais adequadamente a matéria, sendo o texto considerado o mais próximo da centenária Teoria da Desconsideração que, a bem da verdade, independe de previsão legal. Em qualquer hipótese, mesmo naquelas não abrangidas pelos dispositivos de leis que se reportam ao tema, está o juiz autorizado a ignorar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica sempre que ela for fraudulentamente manipulada para frustar interesse legítimo do credor.

NOTAS

Consulta livro/ acervos materiais:

- Conteúdo/ fls Prof. Dr. Matheus Lauand - Direito Empresarial - Unaerp - Ribeirão Preto.

- ULHOA COELHO, FÁBIO. Manual de Direito Comercial.

- NEGRÃO, RICARDO. Manual de Direito Comercial e Empresa.

Consulta em sites:

http://www.lexml.gov.br/busca/search?keyword=responsabilidade+do+sócio&f1-tipoDocumento=Jurisprudência

http://pt.wikipedia.org/wiki/Empresa#O_empres.C3.A1rio_comercial

http://jus.uol.com.br/revista/texto/7026/caracterizacao-do-empresario-individual-diante-do-codigo-civil-vigente

http://forum.jus.uol.com.br/80850/

http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/120607.pdf

http://www.webestudante.com.br/we/index.php?option=com_content&view=article&id=485:sociedades-personificadas-e-nao-personificadas&catid=5:comercial&Itemid=77

http://pt.wikipedia.org/wiki/Sociedade_empresária

http://pt.wikipedia.org/wiki/Sociedade_em_comandita_simples

http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=830

http://www.angelfire.com/ar/rosa01/direito119.html

http://jus.uol.com.br/revista/texto/3104/a-desconsideracao-da-personalidade-juridica

http://jus.uol.com.br/revista/texto/595/desconsideracao-da-pessoa-juridica

http://jus2.uol.com.br/doutrina/lista.asp?assunto=821

http://www.faeso.edu.br/horus/artigos anteriores/2005/Artigo Zanotti.pdf