DIREITO CONSUETUDINÁRIO

“Ubi societas ibi ius, ibi ius ubi societas”

(Onde há sociedade há o direito, onde há o direito há sociedade)

É possível dizer que o brocardo latino em epígrafe é um dos mais importantes do direito. Isso porque ele resume fundamentalmente a essência do direito.

Ou seja, o direito é uma necessidade eminentemente social. É impossível, pois, pensar no fenômeno do direito existindo numa ilha habitada por apenas uma pessoa. Nessa situação o direito se faz inútil.

Contudo, em sociedade, por mais primitiva que seja, não há como negar que o direito se faz presente.

Mesmo que aqueles que vivem sob a égide deste direito não tenham uma consciência bem definida da existência das regras que regem a comunidade em que habitam, lá elas estarão, sem sombra de dúvida; a presença do direito é obrigatória e quase um fenômeno natural dentro de qualquer sociedade.

Mas, diferentemente do que conhecemos nos nossos dias; dias estes em que há uma construção ininterrupta de uma CIÊNCIA do DIREITO, em que ele, o direito, tornou-se objeto de estudos acadêmicos e que ele também oferece os nortes máximos de praticamente quase todas as sociedades civis modernas; visto que é quase universal a adoção de uma constituição para dirigir o jeito especial de ser de cada Estado, seu início foi baseado em costumes, o tal direito consuetudinário que se faz objeto de nosso trabalho.

Podemos entender como costumes os comportamentos reiterados de uma sociedade que são aceitos como parâmetros de boa conduta. Em outras palavras, uma determinada sociedade aceita os costumes válidos como normas de direito, aqueles comportamentos cristalizados pela sua repetição por uma maioria relativa desta sociedade. Esta sociedade pratica e ratifica os costumes que são por ela aceitos.

E também ordena, obriga, prescreve, põe como norte para toda a coletividade a observância destes costumes.

Foi assim que as sociedades mais remotas e até mesmo em nossos dias muitas delas foram e são regidas por um direito eminentemente consuetudinário, ou seja, baseado nos costumes.

E mesmo nas sociedades em que o direito assumiu a forma do direito romano-germânico, com um ordenamento jurídico escrito, positivado, os costumes ainda se fazem presentes e até mesmo são considerados como fontes de direito validadas por este mesmo ordenamento jurídico positivado.

As sociedades de língua inglesa, por exemplo, são quase que totalmente ordenadas pelo direito consuetudinário. Tais sociedades adotam como sistema jurídico o Commom Law, que diferentemente do nosso sistema romano-germânico, é muito mais baseado nos costumes do que em países de tradição latina.

O sistema do Commom Law fundamenta-se, nos já ditos costumes, nos pareceres judiciais e cada vez mais está também incorporando ao seu sistema jurídico as normas escritas do direito romano-germânico.

E são muitos os pontos positivos que apresentam os costumes para as sociedades. Isso se dá porque os costumes são o que há de mais próximo do povo. Está muito mais perto do dia a dia do homem comum os costumes da sociedade em que está inserido do que as normas positivadas do direito. Estas últimas, apesar de ser endereçadas a toda sociedade, acabam sendo objeto de especialistas.

Ou seja, é preciso ser jurista, ou ter formação jurídica para entender perfeitamente o direito. Isso pressupõe uma educação de qualidade; o que nem sempre é possível ao cidadão comum.

Já com o costume acontece o contrário. Ele é familiar ao popular, pois este cresceu em meio aos costumes de sua sociedade. A obediência ao costume e a sua observação são feitas com maior naturalidade e sem nenhuma dificuldade, o que é sem dúvida uma maneira efetiva de harmonização das relações sociais, o que constitui o objeto mor do direito.

Junto a isso, mesmo as sociedades que possuem uma exaustiva produção de leis não conseguem dar conta da totalidade das ocorrências da vida fática. As relações sociais são mutantes, dinâmicas, e muito mais rápidas do que a necessária adequação legislativa, daí a efetividade dos costumes, pela sua informalidade e facilidade de aplicação.

Há também função integradora do costume, pois na falta de lei especifica para o caso concreto, a aplicação do costume é uma das alternativas que possui o julgador. No Brasil, a utilização do costume como fonte de direito é prevista na Lei de Introdução ao Código Civil (LICC). Lei esta que serve como base para organizar todo o ordenamento jurídico pátrio.

Por fim, por mais evoluída que seja uma sociedade, ela sempre terá os seus costumes, e certamente estes serão sempre ordenadores de condutas, colaborando com o direito na harmonização das condutas sociais.