ALTERAÇÕES CONTRATUAIS QUALITATIVAS FRENTE AO ARTIGO 65 § 1º DA LEI DE LICITAÇÃO (LEI No. 8.666/93)

Autora: Silvânia Mendonça Almeida Margarida

Resumo

O escopo principal deste artigo é ponderar se é possível ou não admitir o recurso qualificativo das alterações contratuais frente ao artigo 65 da Lei de Licitação, no procedimento licitatório, regulado pela Lei Nacional 8.666/1993 e suas alterações, que envolve o Poder Público, Estados e Municípios na esfera do que a própria lei estabelece com vistas ou não da total liberdade contratual, dentro dos parâmetros de necessidade da máquina pública.

Descritores: Estado, Direito Administrativo, Lei de Licitações, contratos públicos

1 INTRODUÇÃO

Não resta dúvida de que o Estado deve ter a máxima cautela ao lidar com a função administrativa pública e no que tange ao emprego dos recursos públicos, visto que estes se ocasionam, em última instância, dos integrantes da coletividade. Contudo, dentro do bom senso que o Direito acarreta e do princípio da legalidade não implica a vedação para que o Estado celebre transações, sobretudo quando é a própria lei que o estabelece. Assim o Poder Público não pode disponibilizar seus recursos com total liberdade, como o fazem os particulares em geral, mas, por outro lado, nada impede que os empregue com comedimento das alterações contratuais devidas e dentro dos parâmetros de necessidade, utilidade e razoabilidade que se fizerem necessários para o bom andamento da máquina pública. Dentro deste aparato está a licitação que é um instrumento viável, financeiro e técnico para que o Poder Público possa efetuar suas negociações e pautar seus interesses em um contrato lícito e recalcado na lei.

2 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

O contrato é a convenção estabelecida entre duas ou mais pessoas para constituir, regular ou extinguir entre elas uma relação jurídica patrimonial. A validade do contrato exige: acordo de vontades, agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não proibida em lei.

Inicialmente registramos que o contrato administrativo é regido pela Lei Federal n° 8.666/93, a qual se trata de norma geral e abstrata, e de competência da União.

Contrato administrativo é todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que há um acordo de vontade para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas.

Subordinam-se ao regime do contrato administrativo imposto pela Lei n° 8.666/93, além dos órgãos da Administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente, pela União, pelos Estados, Distrito Federal e Municípios (artigo 1°, parágrafo único).

Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam.

2.1 Características

a) participação do poder público, como parte predominante, e pela finalidade de atender a interesses públicos.

b) tem natureza personalíssima – só pode ser executado pela pessoa que contratou (sendo possível a subcontratação de acordo com os limites estabelecidos pela Administração).

c) na maioria das vezes se formaliza por termo de contrato escrito e, em casos excepcionais, por ordens de serviços

d) licitação prévia, em regra, sob pena de nulidade

e) publicidade

f) prazo determinado (vedado prazo indeterminado)

g) prorrogabilidade – exige termo aditivo, desde que tenha havido previsão no ato convocatório e no plano plurianual

h) cláusulas exorbitantes – são aquelas que exorbitam, que excedem, que ultrapassam o padrão comum dos contratos em geral, para consignar uma vantagem para a Administração Pública, referem-se a certas prerrogativas da Administração que a colocam numa situação de superioridade em relação ao particular contratado, são:

I) modificação unilateral – deve ser feita por termo de aditamento

II) rescisão unilateral - sem culpa do contratado, cabe indenização

III) fiscalização

IV) aplicação de sanções – multas, advertências, suspensão de participações em licitações e contratos, para atraso e inexecução do contrato.

V) ocupação provisória de móveis e imóveis – quando houver faltas contratuais e o serviço for essencial

VI) inaplicabilidade da exceção de contrato não cumprido – exceptio non adimpleti contractus – particular não pode interromper a obra sob alegação de não estar recebendo os pagamentos devidos., salvo se atrasarem mais de 90 dias, exceto caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra – art. 78, XV.

2.2 Principais tipos de contratos

a) de obra – refere-se a construções, reformas ou ampliações de coisas, bem como à fabricação de produtos

b) de serviços – refere-se a trabalhos a serem realizados, como demolição, conserto, instalação, montagem, publicidade, trabalhos técnico profissional, etc.

c) de fornecimento – são aqueles em que o vendedor se compromete a fornecer mercadorias e o comprador a recebê-las, de modo contínuo e periódico, nas condições e prazos fixados.

2.3 Cláusulas Exorbitantes

Apresentadas as características do contrato administrativo, podemos notar que sua estrutura é semelhante ao contrato regido pelo Direito Privado, cuja teoria geral dos contratos aplica-se subsidiariamente aos contratos administrativos. Hely Lopes Meirelles, ensina que:

A instituição do contrato é típica do Direito privado, baseada na autonomia da vontade e na igualdade jurídica dos contratantes, mas é utilizada pela Administração Pública, na sua pureza originária ( contratos privados realizados pela Administração) ou com as adaptações necessárias aos negócios públicos (contratos administrativos propriamente ditos). Daí por que os princípios gerais dos contratos tanto se aplicam aos contratos privados (civis e comerciais) quanto aos contratos públicos, dos quais são espécies os contratos administrativos, os convênios e consórcios executivos e os acordos internacionais.

Todavia, o que distingue o contrato administrativo do privado é a supremacia do interesse público sobre o particular, que permite ao Estado certos benefícios sobre os particulares que não existem no contrato privado. Estes benefícios ou peculiaridades são denominados pela doutrina de cláusulas exorbitantes e são previstas nos contratos administrativos de forma explícita ou implícita.

2.4 O art. 65 da Lei no. 8.666/93

Rege o art. 65 da Lei no. 8.666/93

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

II - por acordo das partes:

a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;

b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;

[...]

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.

[...]

§ 2o Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo:

[...]

II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.

§ 3o Se no contrato não houverem sido contemplados preços unitários para obras ou serviços, esses serão fixados mediante acordo entre as partes, respeitados os limites estabelecidos no § 1o deste artigo.

§ 4o No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados.

§ 5o Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.

§ 6o Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.

[...]

§ 8o A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento.

2.5 O § 1º. do artigo 65 da Lei de Licitação

Postula o parágrafo acima epigrafado o seguinte:

§ 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.

Diante da lei de licitação pode-se indagar: o limite previsto de 25% do § 1º. do Artigo 65 da Lei de Licitação aplica-se às alterações contratuais qualitativas?

Cabe à Administração apresentar um motivo justificador para supressão ou o acréscimo do objeto de até 25% do inicialmente contratado com relação à qualidade e/ou quantidade. Entendemos que com relação à qualidade das condições contratuais podem ultrapassar o valor estipulado em lei, instrumento permanente e não volátil, não ao sabor de interesses momentâneos, mas ao interesse precípuo da qualidade que se pode impor nos contratos públicos.

Com relação à quantidade, é uma questão negocial, pois havendo um aumento no pedido, provavelmente favoreça o contratado, todavia, havendo uma redução, o seu preço, na prática, seria maior, o que prejudicaria o contratado.

Pode ocorrer tal aditamento quando o objeto inicialmente contratado, por exemplo, não for mais fabricado (inovação tecnológica). Neste caso, deverá ser solicitado autorização para a Administração e esta concordar com o fornecimento do produto diferenciado.

Vejamos o que pensa a doutrina jurídica, para corroborar a nossa posição.

Pondera Caio Tácito (s.d.):

O contrato é eminentemente uma relação de direito privado dominada pelo princípio da igualdade entre as partes contratantes que torna inviável a alteração unilateral de direitos e obrigações. Do acordo de vontades emana a recíproca observância do pacto tal como concebido (pacta sunt servanda). Bilateral em sua origem e formação, somente outro ajuste de igual categoria poderá inovar o sinalagma constituído. Sobrepaira, soberanamente, como princípio geral, a regra da imutabilidade do contrato privado.

A presença da Administração Pública traz, contudo, às relações bilaterais das quais participa um regime jurídico especial que se distingue do regime de direito comum: o contrato de direito privado transfigura-se no contrato administrativo.

De logo se destaca, no contrato administrativo, o fim de interesse público, de tal modo que a tônica do contrato se desloca da simples harmonia de interesses privados para a satisfação de uma finalidade coletiva, no pressuposto da utilidade pública do objeto do contrato.

O princípio da igualdade entre as partes cede passo ao da desigualdade no sentido da prerrogativa atribuída ao Poder Público de fazer variar a obrigação da outra parte na medida necessária à consecução do fim de interesse público, que é o alvo da atividade estatal.

Nesta esteira, Yara Darcy Police Monteiro, citada por Gisele Glozer e Cláudio Neme, assim se pronunciou:

o contrato, como acordo de vontades para criar obrigações e direito recíprocos, com base na autonomia da vontade e igualdade jurídica entre as partes, é instituto típico de direito privado. Todavia, quando uma das partes é o Poder Público, agindo nessa qualidade, ou seja, com supremacia de poder, em face das prerrogativas que lhe são conferidas para a satisfação do interesse público, as regras de direito privado cedem espaço para aquelas que compõem o regime de direito público.

Na verdade, o contrato administrativo solenizado pela Lei no. 8.666/93 se condiciona aos seus artigos e seus objetivos primeiros. Mas não se pode esquecer que o contrato, vontade de ambas as partes, poder público ou não, tem vida própria. Ele pode ser alterado, sim, por razões de interesse público, até o ponto em que esse vínculo ou esse condicionamento não se rompa [grifos nossos].

Para Gisele Glozer e Cláudio Neme o que se exige, como limite à prerrogativa da mutabilidade do ajuste administrativo, é o correlato preceito da imutabilidade da essência do objeto. Especificamente quanto à alteração unilateral do contrato, a teor dos comandos do art. 65 da Lei Federal, temos duas hipóteses a considerar: a forma contratual quantitativa e a qualitativa, que neste estudo se guarnece de doutrina.

Frisem-se as manifestações de Jessé Torres Pereira Júnior, apud Gisele Glozer e Cláudio Neme, que corroboram tal assertiva:

O primeiro bloco de alterações reúne aquelas que a Administração pode introduzir no contrato sem consultar o contratado, isto é, alterações que a este obrigam porque decorrentes do poder de disposição unilateral que a lei outorga à Administração quanto às cláusulas de serviço ou regulamentares.

Para Jessé Torres Pereira Júnior:

Duas são as possibilidades: (a) alteração que, no contrato, corresponda a modificação de projeto ou de especificações; (b) alteração que ajuste valores contratados a reduções ou acréscimos quantitativos do objeto a ser executado .

Nos dizeres de Neme e Gloser:

Na Lei de Licitação, em seu artigo 65, no §1º do dispositivo, a lei estabelece, expressamente, que os acréscimos e supressões se limitam aos percentuais ali indicados. Não alude o parágrafo à alteração do projeto e de suas especificações, mas sim, à hipótese prevista na alínea “b”, do inciso I do art. 65 da Lei Federal. Destarte, uma vez que a Lei 8.666/93 não restringiu a hipótese avençada na alínea “a” do inciso I do seu art. 65 à observância de limites percentuais, não nos cabe assim proceder.

Constitui uma das premissas básicas das regras de interpretação do direito positivo, aquela segundo a qual onde a lei não restringe, tampouco, se deve abreviar o mando das funções administrações abonadas em suas qualificações. Inúmeras são as manifestações doutrinárias nesse sentido, constituindo tal entendimento majoritário – senão até mesmo pacífico - na doutrina brasileira.

A respeito, menciona Yara Darcy Police Monteiro, apud Gisele Glozer e Cláudio Neme: “De sorte que a lei autoriza duas espécies distintas de alterações contratuais, uma de natureza qualitativa e outra quantitativa”.

Para Gisele Gloser e Cláudio Neme, a primeira hipótese cogita das modificações voltadas ao aprimoramento técnico e operacional do objeto contratado. Como a necessidade de adequação surge durante a execução do ajuste, sendo, de regra, imprevisível, não está atrelada a limites legais, salvo o respeito à essência do objeto.

Já no caso das alterações de quantidades, estabelece o §1º do art. 65 os limites dentro dos quais a variação de quantidade propicia a necessária elasticidade do objeto sem comprometer a sua essência.

3 À GUISA DE CONCLUSÃO

Na verdade, a lei não impõe qualquer limitação qualitativa. Trata-se de alteração qualitativa, ditada por razão diversa, em homenagem ao interesse público. O intérprete não pode restringir onde a lei não restringe. São duas normas com endereçamento distinto e natureza profundamente desigual.

Acerca do tema, pondera o Mestre Diogenes Gasparini:

Os incisos I e II do art. 65 da Lei federal das Licitações e Contratos da Administração Pública prevêem quando é possível a alteração unilateral e a consensual. Cabe a alteração unilateral nos seguintes casos: ‘a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para a melhor adequação técnica a seus objetivos; b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por essa Lei.

Mais adiante ainda observa Gasparini:

“Não observam o limite de 25% as alterações qualitativas que o objeto do contrato pode sofrer. Alterações qualitativas são as decorrentes da modificação do projeto ou de suas especificações”

No mesmo sentido, afirma Marçal Justen Filho que:

A lei não estabelece limites qualitativos para essa modificação contratual. Não se pode presumir, no entanto, existir liberdade ilimitada. Não se caracteriza a hipótese quando a modificação tiver tamanha dimensão que altere radicalmente o objeto contratado. Não se alude a uma modificação quantitativa, mas a alteração qualitativa. No entanto, a modificação unilateral introduzida pela Administração não pode transfigurar o objeto licitado em outro, qualitativamente distinto.

Caio Tácito, em matéria publicada no Boletim de Licitações e Contratos, 03/97, pp. 115 a 121, da Editora NDJ, postula que:

As alterações quantitativas do contrato, objeto do capítulo anterior, são manifestações unilaterais da Administração, por motivo de conveniência do serviço, que se podem processar, dentro dos limites permitidos, sem que se modifiquem as especificações do contrato e os critérios definidos nas planilhas que o integram. A ordem a ser emitida, de obrigatório acatamento pelo contrato, pressupõe, nos explícitos termos da lei, o atendimento das ‘mesmas condições contratuais.

Para Gloser, diversamente, as modificações qualitativas não têm proporção prefixada, mas devem respeitar a essência do objeto do contrato, do qual é expressão objetiva sua finalidade, caracterizada no projeto básico, a que se reporta o edital”

A autora postula que: “As alterações qualitativas, precisamente porque são, de regra, imprevisíveis, senão mesmo inevitáveis, não têm limite preestabelecido, sujeitando-se a critérios de razoabilidade, de modo a não se desvirtuar a integridade do objeto do contrato”.

E mais:

Quando apenas se altere a quantidade da obrigação, está o contratado obrigado a aceitar o acréscimo que, a importar em modificação do valor contratual, não poderá ultrapassar, conforme o caso, a 25% ou a 50% do valor inicial atualizado do contrato. A estes limites não poderá exceder a determinação administrativa (§§1º e 2º do citado art. 65)”

Se, no entanto, situação imprevista, que se imbrique com o objeto do contrato, impuser alteração na qualidade do serviço, com modificação nas especificações contratuais, não se terá de cogitar de limitação da despesa superveniente e necessária à plena consecução da finalidade do contrato, podendo ser ultrapassado, na medida exigida, o preço global originalmente pactuado.

Acerca do tema, interpretando o art. 65, I, da Lei 8.666/93, Antonio Marcello da Silva (apud NEME, GLOSER) afirma que o dispositivo é claro “de modo a não deixar dúvida de que são institutos distintos, e que o primeiro – alteração do projeto ou especificações – não se sujeita, absolutamente, (grifos do autor) aos limites previstos nos §§1º e 2º do referido art. 65.

4 CONCLUSÃO

Podemos entrever que a alterações contratuais são factíveis e se esmeram na lei de licitação, quando o âmbito legal deixa a cargo dos contratantes e do interesse público o esmero dos contratos firmados. A nossa resposta contundente diante desta pesquisa é que se podem alterar qualitativamente os contratos vigentes na Administração Pública

Caberá ao administrador público deixar claro aos contratantes e contratados que a qualidade contratual deve partir dos requisitos legais. No entanto, qualquer alteração contratual na administração pública deve seguir os percalços necessários para se firmar novos convênios que abarcam a qualidade do serviço, fornecimento ou obras.

A Lei n° 8.666/93 é a norma condutora de toda a contratação de obra pública, devendo ser observada por todos aqueles que desejam realizar contratações com a Administração Pública. Daí a importância de estudá-la sob o enfoque do prazo e do custo, em prol do controle e da fiscalização dos recursos públicos.

Portanto, pode-se concluir que, mesmo que determinado contrato tenha sido alterado quantitativamente dentro do limite legal permitido (25% do valor atualizado do contrato), nada impede a que a Administração Pública altere qualitativamente o artefato contratual, para melhor atendimento do interesse público desejado, visto que o limite de porcentagem imposto pela lei não se aplica às modificações exigíveis à qualidade da finalização do que pretenda atingir com a alteração contratual.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Lei nº 8.666 de 21 de março de 1993. Dispõe institui normas para licitações e contratos da Administração Pública. à União, Estados e Municípios. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Poder Executivo. Brasília, 21 mar 1993.

CRETELLA JÚNIOR, José. Das Licitações Públicas. 3. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 199

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 11. Ed. São Paulo: Atlas, 1999.

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JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 6. Ed. São Paulo: Dialética, 2009.

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. Ed. Saraiva: São Paulo, 1995.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 24. Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009.

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PINHEIRO GARCIA, Gisele Clozer. NEME, Cláudio. Das alterações unilaterais quantitativas e qualitativas no objeto do contrato administrativo e seus limites. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 19, 30/11/2004 [Internet].

Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=4754. Acesso em 22/06/2010.

SOUZA, Clayton Ribeiro de. Aplicabilidade do § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666/93 aos convênios da administração pública . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1482, 23 jul. 200

TÁCITO, Caio em matéria publicada no Boletim de Licitações e Contratos, 03/97, pp. 115 a 121, da Editora NDJ.