SEPARAÇÃO JUDICIAL E DIVÓRCIO

Prólogo:

Dentre as inúmeras mensagens que recebi uma delas foi escolhida para eu escrever sobre um assunto que já estava no prelo (em processo de edição) há algum tempo. Um casal de estudantes das Ciências Jurídicas e Sociais – Francisco e Edna – quer saber algo menos formal sobre separação e divórcio em juízo e cartório.

Claro que existem inúmeras publicações sobre o tema em comento, mas quis o casal me prestigiar com essa consulta relativamente simples. Abaixo transcrevo o e-mail que recebi e respondo feliz pelo privilégio de ter sido agraciado com as elevadas manifestações de respeito e incentivo aos meus trabalhos e devaneios.

MENSAGEM DO CASAL FRANCISCO E EDNA

“Oi! Meu nome é Francisco do Carmo, resido em Cáceres – MT. Tenho 23 anos, sou casado e estudante de Direito. Minha esposa Edna com 21 anos também estuda Direito e juntos temos lido seus textos jurídicos. Temos observado que o senhor responde e publica perguntas pertinentes a nossa área de estudo.

Louvamos essa sua atitude e queremos, também, fazer-lhe uma consulta sobre as facilidades da separação e divórcio judicial feitos em cartório. Se não me engano a lei está em vigor desde o ano de 2007, mas nós estudantes ainda temos dúvidas dos procedimentos necessários e obrigatórios.

Percebemos essa dúvida quando recebemos a incumbência de fazermos um trabalho sobre esse tema. Não desejando copiar apenas a lei e querendo apresentar um excelente texto para o nosso grupo recorremos ao seu auxílio que sabemos será de grande e prestimosa valia. Solicitamos que publique sua resposta no Recanto das Letras e nos mande uma cópia de seu texto para o nosso e-mail.

Queremos parabenizá-lo pela feliz iniciativa em ajudar a quem deseja vencer os obstáculos nos estudos e principalmente pelo texto recém-publicado sob o tema: “Direito Previdenciário – Tempo de Contribuição pelo INSS”.

Aplaudimos o finalzinho de seu trabalho quando escreveu como um verdadeiro professor e poeta:

“O campo na representação do saber e aprendizado é vastíssimo! Todavia, se a mente (vontade) está potencialmente favorável à semeadura desse conhecimento... Eu planto (ensino) com a certeza absoluta e plena convicção de que farta será a colheita que representa o progresso.”. (Abraços agradecidos de Francisco e Edna.).

MINHA RESPOSTA COMO ENTENDI TER SIDO QUESTIONADO

SEPARAÇÃO JUDICIAL

Para melhor explicar a Separação Judicial é necessário conceituar a diferença entre casamento e sociedade conjugal, pois que, embora no entendimento popular possam parecer idênticos, isso não é verdadeiro.

O casamento é condição jurídica para existência de certos direitos e deveres, subordinado a inúmeros pré-requisitos e a uma cerimônia civil com algumas formalidades obrigatórias.

A sociedade conjugal se estabelece com o casamento e pode ser dissolvida - também com formalidades - pela vontade das partes ou pelo descumprimento, por qualquer dos cônjuges, dos deveres inerentes ao casamento que são:

De acordo com o artigo 1.566 do Código Civil, ambos os cônjuges têm o dever de fidelidade recíproca, vida em comum no domicílio conjugal, mútua assistência, sustento, guarda e educação dos filhos e respeito e consideração mútuos.

A Separação dissolve a sociedade conjugal, mas o Casamento só será dissolvido ou com o Divórcio do casal ou falecimento de qualquer deles. Isso porque, o casamento não fica adstrito apenas ao campo das relações civis, ou seja, à origem da família. Como já foi explicado o casamento só se dissolve com o Divórcio ou a morte de um dos cônjuges.

Explicando melhor: A Separação Judicial pode ser homologada pelo Juiz apenas com base na vontade das partes, mas para o decreto de divórcio, há necessidade de que o Estado participe, permita, examine o processo e confira se os requisitos legais estão atendidos, direitos, deveres, direitos dos filhos menores, prazos estabelecidos por lei, etc.

Lei 6.515/77- Art. 3º - A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação, fidelidade recíproca e ao regime matrimonial de bens, como se o casamento fosse dissolvido.

DEVER DE TENTAR A RECONCILIAÇÃO

O Juiz não está livre para conceder a separação simplesmente porque os cônjuges a estejam postulando. A lei incumbe ao Juiz o dever de tentar que as partes reconciliem - Nesta tentativa o Juiz ouve cada uma das partes separadamente, tentando sentir se há ainda alguma possibilidade de reconciliação e ainda se a separação é desejo de ambos.

PARTICIPAÇÃO DOS ADVOGADOS

A lei exige a participação de pelo menos um advogado, seja na separação judicial, seja na extrajudicial (em cartório).

PRAZOS LEGAIS

Pelo Código Civil, quando nenhum motivo legal é apresentado, o casal só pode pedir a Separação Judicial ou Extrajudicial após um ano da data da união.

Já no Divórcio Judicial ou Extrajudicial, o prazo é de dois anos após a separação de fato ou um ano depois da separação judicial. O Divórcio Direto - consensual ou litigioso, pode ser requerido após dois anos de separação de fato.

OBSERVAÇÃO: A Emenda Constitucional nº 66 propõe alteração do § 6º do art. 226 da CF. NÃO EXTINGUIRÁ (grifei) a separação judicial, mas proporcionará o divórcio no dia seguinte ao casamento se os casados assim desejarem.

PARTILHA DE BENS NA SEPARAÇÃO

A separação implica na separação de corpos e na partilha de bens. Se os cônjuges não promoverem a partilha dos bens não estarão habilitados a promover o divórcio.

Lei 6.515/1977 - Art. 7º - A separação judicial importará na separação de corpos e na partilha de bens. A partilha poderá ser o resultado de prévio acordo entre as partes. Os cônjuges poderão livremente estabelecer os termos da partilha, escolhendo, cada qual, os bens que melhor atenda os seus interesses.

Aqui cabe uma explicação sobre Regime de Bens:

REGIME DE BENS

O casamento pode ser celebrado atendendo aos interesses patrimoniais dos nubentes, que adotarão o regime de casamento que melhor lhes convenha. O regime pode ser de Comunhão Parcial, Comunhão Universal, Separação de Bens ou ainda poderá conter outras disposições sobre o patrimônio.

O instrumento que os nubentes poderão utilizar para definir o Regime de Bens, que vigerá após o casamento, denomina-se "pacto antenupcial".

É oportuno esclarecer que o pacto deve ser estabelecido antes do casamento, conforme o próprio nome informa "antenupcial". É que, uma vez celebrado o casamento, não há possibilidade de alterar o Regime de Bens. Mesmo que ambos, marido e mulher, o queiram, nada pode ser feito, o pacto é imutável (HÁ ESSE ENTENDIMENTO para os pactos celebrados na vigência do Código Civil de 1916).

ATENÇÃO! Regime de bens anteriores ao novo Código Civil pode ser alterado! Senão vejamos: É possível a alteração do regime de bens de casamentos celebrados antes da vigência do novo Código Civil.

O entendimento é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), seguindo voto da ministra Nancy Andrighi, para quem os fatos anteriores à alteração e os efeitos passados do regime anterior permanecem sob a regência do Código de 1916; a nova lei passa a reger a relação do casal a partir da alteração do regime de bens.

A decisão coincide com o entendimento firmado pela Quarta Turma do Tribunal, que, junto com a Terceira, integra a Segunda Seção, responsável pelo julgamento das questões envolvendo Direito Privado.

No julgamento da outra Turma, o ministro Jorge Scartezzini relatou recurso especial no qual concluiu que não se trata de retroatividade de lei, mas da aplicação de norma geral com efeitos imediatos.

O caso em discussão na Terceira Turma trata de um pedido de alteração formulado por um casal do Paraná, casados sob o regime de separação de bens por imposição legal, já que eram menores à época - tinham 17 anos - em que celebrado o casamento, em 1998.

Em primeira instância, concluiu-se que o regime foi adotado por imposição de lei e que os cônjuges não poderiam pedir posteriormente a alteração "ainda que em comum acordo e que tenha desaparecido a causa que determinou de regime legal".

O tribunal estadual, contudo, reformou essa decisão, entendendo que a alteração do regime de casamento pode ser feita a qualquer tempo. Daí o recurso do Ministério Público ao STJ, no qual argumenta que o artigo o parágrafo 2º do artigo 1639 do Código de 2002 tem aplicação restrita aos casamentos celebrados depois da entrada em vigor da nova legislação.

Ao apreciar o recurso, a ministra Nancy Andrighi explica que o antigo Código proibia a alteração do regime de bens para os casamentos celebrados sob a sua vigência, enquanto o de 2002 permite, desde que sejam cumpridos determinados requisitos (como serem apuradas as razões apresentadas pelos cônjuges para a modificação do regime, assim como a proteção aos direitos de terceiros que eventualmente sejam atingidos pelos efeitos da alteração).

A relatora destaca, ao manter a decisão do Judiciário paranaense, que o TJ permitiu a alteração porque foram satisfeitos os requisitos previstos em lei e também por não se justificar a manutenção do regime de separação obrigatória se a causa da imposição legal já cessou ante a maioridade dos cônjuges.

Entende a ministra ser necessário distinguir os fatos e os efeitos anteriores ao novo Código que, a seu ver, permanecem sob a regência da lei antiga. "Todavia, a partir da alteração do regime de bens, passa o Código Civil de 2002 a reger a nova relação do casal", conclui. (Fonte: Superior Tribunal de Justiça).

Sanada a dúvida. Ficou cristalino o entendimento de que é possível a alteração do regime de bens de casamentos celebrados antes da vigência do novo Código Civil.

O atual Código Civil: A lei coloca à disposição dos nubentes quatro modelos de regimes:

COMUNHÃO UNIVERSAL – Art. 1667 CC

COMUNHÃO PARCIAL – Art. 1658 CC

SEPARAÇÃO (SEPARAÇÃO DE BENS) – Art. 1687 CC

PARTICIPAÇÃO FINAL DOS AQUESTOS (substitui COMUNHÃO DOTAL) – Art. 1672 CC.

Se chegarem a um acordo o apresentarão ao Juiz, mediante petição, que o homologará se estiverem preservados os interesses de ambos os cônjuges e dos filhos.

Não havendo acordo o Juiz deverá julgar a partilha, ou seja, promoverá a partilha nos termos do seu entendimento, se necessário, valendo-se da ajuda de peritos e avaliadores judiciais.

Lei 6.515/1977 (Lei do Divórcio) - Art. 7º - ...§ 2º - A partilha de bens poderá ser feita mediante proposta dos cônjuges e homologada pelo juiz ou por este decidida.

LOCAL DA SEPARAÇÃO

Quando a separação for pedida por apenas um dos cônjuges, portanto litigiosa, há de ser observado o que dispõe o art. 100, I, do CPC:

Código de Processo Civil - Art. 100. É competente o foro:

I - da residência da mulher, para a ação de separação dos cônjuges e a conversão desta em divórcio, e para a anulação de casamento;

SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO EM CARTÓRIO

Hoje, com o advento da Lei 11.441/2007 que trata das Separações e Divórcios, é possível a realização da separação por via extrajudicial ou administrativa, realizada com procedimento simples no cartório por meio de escritura pública sem passar pela homologação judicial que por vezes pode se tornar excessivamente demorada, sofrida, desgastante e onerosa.

É de bom grado lembrar: A Separação ou Divórcio EM CARTÓRIO precisa SER CONSENSUAL - também conhecida como amigável! Ambas tornaram-se mais simples, rápida e acessível economicamente.

Os requisitos básicos para a utilização desta via são:

• O casal não pode ter filhos menores de 18 anos ou incapazes (que necessitem de tutela ainda que tenham alcançado a maioridade);

• Escritura pública lavrada por (Cartório) tabelião de notas expressando a livre decisão do casal acerca do valor e do modo de pagamento dos alimentos que um dos cônjuges pagará ao outro,(ou a dispensa deste pagamento);

• A descrição e a partilha dos bens adquiridos durante o casamento;

• Se o cônjuge que tiver adotado o sobrenome do outro irá mantê-lo ou não;

• A observância do prazo de um ano contando a partir da celebração do casamento para a separação ou do prazo de dois anos de separação de fato para o divórcio direto;

• A escolha de um (podendo representar o direito de ambos) ou dois advogados, o qual irá validar os requisitos legais e assinar juntamente com o casal.

Para realizar a separação ou divórcio pela via administrativa, o procedimento adotado é o seguinte:

• O casal marca uma reunião de mediação com seu(s) advogado(s), onde os interessados serão orientados pelo escritório, para discutir e definir as situações relativas aos nomes, pensão e partilha de bens.

• Definidas estas questões, o advogado elabora documento contendo a manifestação da vontade das partes para ser levado ao cartório. É definida a data da homologação no cartório.

• No cartório, presentes as partes e o advogado é realizada a separação nos termos dantes consignados.

DOCUMENTOS NECESSÁRIOS

Observação: Todos os documentos devem ser originais. Aqui cabe um adendo particular de meu livre convencimento. Se as cópias dos documentos tivessem a devida autenticação cartorária deveriam ser aceitos como se originais fossem. (vide artigo 225 do CC). Esse meu entendimento é pelo pragmatismo que me caracteriza.

ESCRITURA DE CONVERSÃO DE SEPARAÇÃO EM DIVÓRCIO:

Documentos do casal: RG, CPF, Certidão de Casamento Atualizada com data de até 90 dias (SEGUNDA VIA), Documentos de filhos maiores de 18 anos (RG e CPF), Certidão de Nascimento ou Casamento dos cônjuges também, além da Prova de um ano de separação.

Valor da Escritura – O valor cobrado pelo cartório varia de acordo com os bens a partilhar. Os honorários advocatícios também dependem das mesmas condições, sem bens, dependendo do advogado, R$ 1.000,00 (mil reais), mas tem-se notícia de alguns colegas que cobram R$ 500,00 (quinhentos reais), outros R$ 3.000,00 (três mil reais) ou mais a depender, também, das posses e do desespero (pressa) dos clientes.

DOCUMENTAÇÃO NECESSÁRIA PARA A ESCRITURA DE DIVÓRCIO DIRETO:

MINHA SIMPLÓRIA CONCLUSÃO

- SEPARAÇÃO JUDICIAL E DIVÓRCIO (EM JUÍZO)

- SEPARAÇÃO E DIVÓCIO EXTRAJUDICIAL (EM CARTÓRIO)

A Lei 11.441/2007 promove, na prática, importante mudança no CPC, ao possibilitar a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa. Se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário.

O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou advogados de cada uma delas, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.

O processo de inventário e partilha deve ser aberto dentro de 60 dias a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos 12 meses subsequentes, podendo o juiz prorrogar tais prazos, de ofício ou a requerimento de parte.

A partilha amigável (consensual), celebrada entre partes capazes, será homologada de plano pelo juiz, mediante a prova da quitação dos tributos (municipais, estaduais e federais) relativos aos bens do espólio (conjunto (ou parte dele) quando arrolado no inventário a ser partilhado entre os herdeiros), se for o caso, e às suas rendas.

AVISO IMPORTANTE: A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. Entretanto, o tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.

Mais: a escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei.

Com o advento da Lei 11.441/2007 a Separação Consensual - também conhecida como amigável - tornou-se mais simples, rápida e acessível economicamente. A dissolução da sociedade conjugal passa a ter a opção do procedimento extrajudicial, ou seja, dispensa a obrigatoriedade de homologação judicial.

Convém observar que a nova lei não exclui o uso da via judicial para as separações ou divórcios consensuais, apenas proporciona aos interessados mais uma modalidade de separação.

Se o casal NÃO TIVER PRESSA e quiser despender mais tempo e dinheiro na desejada separação é só enveredar pela via tortuosa de maior morosidade e despesas aos interessados, sendo, ainda, indispensável a homologação em juízo.

Aqui reafirmo o que já foi escrito acima: A separação consensual em cartório tem como requisitos; inexistência de filhos menores ou incapazes; acordo do casal com os termos da separação e presença de um advogado. Os supracitado requisitos SÃO OBRIGATÓRIOS!

Em caso de dúvida, as partes terão sempre os esclarecimentos e auxílio do advogado contratado. Aliás, a nova lei tem como exigência a presença de um advogado, sem o qual, não será possível realizar o procedimento no cartório.

Por fim, a escritura estará apta ao registro civil e, no caso de bens, ao registro de imóveis. Concluindo então a separação consensual para todos os fins de direito legal.

OBSERVAÇÃO DE ÚLTIMO MOMENTO:

o Senado aprovou a emenda constitucional nº 66 que põe fim à exigência de separação judicial prévia dos casais para a obtenção do divórcio, não modifica a atuação dos cartórios em relação a esse serviço. A avaliação é da Associação dos Notários e Registradores (Anoreg). Acredita-se que, a partir de agora, a procura pelo divórcio consensual deve aumentar, mas os pré-requisitos para obtê-lo continuam os mesmos.

Tecnicamente, para os cartórios não muda nada. Por oportuno é de bom grado enfatizar: Continua absoluta a permanência do instituto da separação no ordenamento brasileiro, sendo vedado ao Tabelião (Notário) negar a sua instrumentalização, constituindo, inclusive, infração aos princípios notariais legais intrínsecos do dever de exercício, do controle da legalidade, além do princípio basilar da segurança jurídica.

Várias são as discussões na doutrina pátria acerca dos efeitos provocados pela EC nº 66. A mais importante delas se refere à permanência ou extinção do instituto da separação no ordenamento brasileiro.

Ora, a separação judicial ou extrajudicial continua presente no direito brasileiro. O entendimento da extinção da separação pela EC 66, com meus extremados respeitos aos que assim entendem, não faz sentido e, por isso, NÃO DEVE PROSPERAR. Isso é inconteste!

Em outras palavras, a Emenda Constitucional nº 66, de julho de 2010, não excluiu a possibilidade de separação judicial (litigiosa ou consensual); apenas – e isso resta claro da redação de sua epígrafe - disciplinou de forma diversa o instituto do divórcio.

E não poderia ser diferente, visto que se trata de dois institutos diversos, sendo um equívoco, "data venia", tratar a separação judicial como um "minus" em relação ao divórcio. Tanto é assim que os referidos institutos sempre foram independentes um do outro – admitindo-se, outrora, haver separação judicial sem divórcio e divórcio sem a prévia separação judicial.

Com isso, não se pode dizer que a abolição dos requisitos temporais do divórcio, de modo a facilitá-lo, tenha posto fim à separação judicial.

Do exposto, resulta a conclusão de que a Emenda nº 66 apenas alterou a disciplina constitucional do divórcio. Permanece o regramento infraconstitucional da separação judicial, quer por não haver incompatibilidade, quer por se vislumbrar perfeitamente possível que um casal pretenda dissolver o vínculo matrimonial, sem colocar fim, definitivamente, ao casamento.

Claro está, porém, que haverá uma incidência muito menor de utilização do instituto, tendo em vista a possibilidade de realização do divórcio direto sem a observância de qualquer prazo. Então, por exemplo, as pessoas podem se casar num dia e pedir o divórcio no outro.

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NOTAS REFERENCIADAS E BIBLIOGRAFIA

— BITTAR, Carlos Alberto; FILHO, Carlos Alberto Bittar. Direito civil constitucional, 3. ed., São Paulo, RT, 2003.

— GOMES, Orlando. Direito de família, 7. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1990.

— MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. Direito de família. 2. v, 34. ed., São Paulo: Saraiva, 1997.

— VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Direito de Família. 6. v, 3ª ed., São Paulo: Atlas S.A., 2003.

NOTA

A Emenda Constitucional nº 66 e a Separação Judicial - "Dá nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos".