Ausência

Prof. Arnaldo de Souza Ribeiro*

“Todo direito envolve uma responsabilidade; toda oportunidade, uma obrigação; toda posse, um dever”. J. Rockefeller

1. Introdução 2. Ausência na acepção de Aurélio Buarque de Holanda, De Plácido e Silva, Washington de Barros Monteiro e Antônio José de Souza Levenhagen 3. Legislações pertinentes 4. Modelo de petição: Declaratória de ausência 5. Pontos relevantes da ausência 6. A Ausência no Código de Processo Civil 7. Foro competente 8. Registro 9. Inovações trazidas ao Direito de Família pela Ausência 10. Conclusão 11. Referências.

1. Introdução

O instituto da Ausência encontra-se positivado nos artigos 22 a 39, da Parte Geral do Código Civil de 2002, que trouxe consigo sutis alterações para adequar-lhe às novas diretrizes da Constituição Federal e do Direito de Família e Sucessões.

Este instituto era tratado no Livro I, nos artigos 463 a 484, da Parte Especial, Direito de Família, do Código Civil de 1916, também conhecido como “Código Bevilácqua” em homenagem ao grande jurista cearense Clóvis Bevilácqua. Código este que, pelo primor de sua elaboração vigeu por oitenta e cinco anos e influenciou inclusive legislações de outros países.

2. Ausência na acepção de Aurélio Buarque de Holanda, De Plácido e Silva, Washington de Barros Monteiro e Antônio José de Souza Levenhagen:

Segundo Aurélio Buarque de Holanda:

Ausência: [Do lat. absentia.]S. f. 1. Estado ou condição de ausente. 2.Afastamento, apartamento 3. Falta de comparecimento; falta 4. Carência, inexistência, falta 5.Jur. Desaparecimento da pessoa do seu domicílio, sem deixar ou dar notícia do seu paradeiro e sem deixar representante para zelar pelos seus interesses. 6. Psiq. Lapso de memória. 7. Falha do raciocínio. [1]

Na acepção do dicionarista De Plácido e Silva, a ausência que trata o Código Civil é:

[..] Ausência. Mas, em sentido mais estrito, a palavra designa a circunstância de alguém se haver afastado de seu domicílio habitual sem deixar representante ou sem dar novas de seu paradeiro. Assim, não se trata de impedimento ou de ausência eventual pela qual a pessoa deixa de comparecer à reunião ou deixa de participar do ato.

Trata-se de um desaparecimento sem notícias, de modo a provocar, por parte dos parentes ou autoridades locais, providências atinentes a zelar pelos interesses do desaparecido (ausente). É ausência em lugar incerto.

E daí, bem se vê, como a figura difere as ausência em local certo, pela falta de presença, mas, sabendo-se de seu paradeiro; pois que a ausência em lugar incerto indica o afastamento da pessoa de seu domicilio sem ter deixado indicações do local para onde se transportou ou sem dar notícia do local, em que se encontra.

Nesse aspecto, ausência traz a incerteza quanto à existência da pessoa. E por essa razão provoca da lei providências no sentido de defenderem-se os próprios interesses do ausente. [...][2]

Ressalte-se o ensinamento do ilustre civilista Washington de Barros Monteiro acerca do conceito de ausência:

No sentido técnico, a palavra ausência tem significado algo diferente do que lhe empresta a linguagem comum. Para o vulgo, ausência é simplesmente não-presença. Ausente será, portanto, aquele que presente não está em seu domicílio.

O próprio direito às vezes, emprega a vocabulário em tal sentido. É o que sucede, por exemplo, com o art. 428, n. II e III, do Código Civil de 2002 e com o art. 999 do Código de Processo Civil de 1973.

No sentido técnico, porém, ausente é aquele que, devido ao seu desaparecimento, é declarado tal por ato do juiz. Não basta a simples não-presença para configurar a ausência no sentido técnico. É essencial ainda a falta de notícias do ausente, de modo a existir dúvida sobre a existência, bem como a declaração judicial desse estado. Se pudéssemos lançar mão de uma fórmula, diríamos que: não-presença + falta de notícias + decisão judicial = ausência. [3]

Na definição de Antônio José de Souza Levenhagen:

Além disso, é de notar-se que a ausência, no sentido técnico-jurídico, diferencia do conceito vulgar. Por este, a pessoa que não esteja presente, embora com paradeiro conhecido, está ausente. Em Direito, porém, não basta apenas não estar presente para caracterizar-se a ausência. É preciso, também, que, aliada a essa não presença, concorra ainda, a falta absoluta de notícias, o que levará à incerteza tanto da existência como da inexistência da pessoa. [4]

3. Legislações pertinentes

CAPÍTULO III

DA AUSÊNCIA

Seção I

Da Curadoria dos Bens do Ausente

Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador.

Art. 23. Também se declarará a ausência, e se nomeará curador, quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes.

Art. 24. O juiz, que nomear o curador, fixar-lhe-á os poderes e obrigações, conforme as circunstâncias, observando, no que for aplicável, o disposto a respeito dos tutores e curadores.

Art. 25. O cônjuge do ausente, sempre que não esteja separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declaração da ausência, será o seu legítimo curador.

§ 1o Em falta do cônjuge, a curadoria dos bens do ausente incumbe aos pais ou aos descendentes, nesta ordem, não havendo impedimento que os iniba de exercer o cargo.

§ 2o Entre os descendentes, os mais próximos precedem os mais remotos.

§ 3o Na falta das pessoas mencionadas, compete ao juiz a escolha do curador.

Seção II

Da Sucessão Provisória

Art. 26. Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, em se passando três anos, poderão os interessados requerer que se declare a ausência e se abra provisoriamente a sucessão.

Art. 27. Para o efeito previsto no artigo anterior, somente se consideram interessados:

I - o cônjuge não separado judicialmente;

II - os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários;

III - os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte;

IV - os credores de obrigações vencidas e não pagas.

Art. 28. A sentença que determinar a abertura da sucessão provisória só produzirá efeito cento e oitenta dias depois de publicada pela imprensa; mas, logo que passe em julgado, proceder-se-á à abertura do testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido.

§ 1o Findo o prazo a que se refere o art. 26, e não havendo interessados na sucessão provisória, cumpre ao Ministério Público requerê-la ao juízo competente.

§ 2o Não comparecendo herdeiro ou interessado para requerer o inventário até trinta dias depois de passar em julgado a sentença que mandar abrir a sucessão provisória, proceder-se-á à arrecadação dos bens do ausente pela forma estabelecida nos arts. 1.819 a 1.823.

Art. 29. Antes da partilha, o juiz, quando julgar conveniente, ordenará a conversão dos bens móveis, sujeitos a deterioração ou a extravio, em imóveis ou em títulos garantidos pela União.

Art. 30. Os herdeiros, para se imitirem na posse dos bens do ausente, darão garantias da restituição deles, mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhões respectivos.

§ 1o Aquele que tiver direito à posse provisória, mas não puder prestar a garantia exigida neste artigo, será excluído, mantendo-se os bens que lhe deviam caber sob a administração do curador, ou de outro herdeiro designado pelo juiz, e que preste essa garantia.

§ 2o Os ascendentes, os descendentes e o cônjuge, uma vez provada a sua qualidade de herdeiros, poderão, independentemente de garantia, entrar na posse dos bens do ausente.

Art. 31. Os imóveis do ausente só se poderão alienar, não sendo por desapropriação, ou hipotecar, quando o ordene o juiz, para lhes evitar a ruína.

Art. 32. Empossados nos bens, os sucessores provisórios ficarão representando ativa e passivamente o ausente, de modo que contra eles correrão as ações pendentes e as que de futuro àquele forem movidas.

Art. 33. O descendente, ascendente ou cônjuge que for sucessor provisório do ausente, fará seus todos os frutos e rendimentos dos bens que a este couberem; os outros sucessores, porém, deverão capitalizar metade desses frutos e rendimentos, segundo o disposto no art. 29, de acordo com o representante do Ministério Público, e prestar anualmente contas ao juiz competente.

Parágrafo único. Se o ausente aparecer, e ficar provado que a ausência foi voluntária e injustificada, perderá ele, em favor do sucessor, sua parte nos frutos e rendimentos.

Art. 34. O excluído, segundo o art. 30, da posse provisória poderá, justificando falta de meios, requerer lhe seja entregue metade dos rendimentos do quinhão que lhe tocaria.

Art. 35. Se durante a posse provisória se provar a época exata do falecimento do ausente, considerar-se-á, nessa data, aberta a sucessão em favor dos herdeiros, que o eram àquele tempo.

Art. 36. Se o ausente aparecer, ou se lhe provar a existência, depois de estabelecida a posse provisória, cessarão para logo as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando, todavia, obrigados a tomar as medidas assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a seu dono.

Seção III

Da Sucessão Definitiva

Art. 37. Dez anos depois de passada em julgado a sentença que concede a abertura da sucessão provisória, poderão os interessados requerer a sucessão definitiva e o levantamento das cauções prestadas.

Art. 38. Pode-se requerer a sucessão definitiva, também, provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as últimas notícias dele.

Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos seguintes à abertura da sucessão definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes haverão só os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo.

Parágrafo único. Se, nos dez anos a que se refere este artigo, o ausente não regressar, e nenhum interessado promover a sucessão definitiva, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União, quando situados em território federal.

4. Modelo de Petição: Declaratória de Ausência

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz da Vara de Família, Sucessão e Ausentes da Comarca de Itaúna – Minas Gerais

MARIA JOSÉ BRAGANÇA, brasileira, costureira, casada, portadora da Carteira de Identidade n. MG. 1 777777, inscrita no CPF sob o n. 123.123.123-13, residente e domiciliada na Rua Bragança Paulista, n. 77, Bairro São Paulo, na Comarca de Itaúna, CEP. 37.747- 007, no Estado de Minas Gerais, vem, respeitosamente à presença de V. Exa., por seu Procurador regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil - Seção Minas Gerais, com escritório profissional situado na Rua dos Inconfidentes, n. 1791, Bairro Vila Rica, nesta Comarca, CEP. 37.747- 007, propor a presente AÇÃO DECLARATÓRIA DE AUSÊNCIA em face de JOSÉ MARIA BRAGANÇA, brasileiro, pedreiro, casado, portador da Carteira de Identidade n. MG. 2 777777, inscrito no CPF sob o n. 123.123.123-13, residente e domiciliado na Rua Bragança Paulista, n. 77, Bairro São Paulo, nesta Comarca, CEP. 37.747 - 007, no Estado de Minas Gerais, pelo que expõe e requer:

Expõe:

I. Que a requerente é casada em regime de comunhão parcial de bens com José Maria Bragança, desde o dia 08 de março de 1988, conforme Certidão de Casamento em anexo.

II. No dia 2 de novembro de 2009, José da Silva Bragança deixou sua residência nas primeiras horas da manhã para dirigir-se ao seu trabalho como habitualmente fazia. Por hábito, sempre retornava ao lar no início da noite e quando isto, por qualquer motivo se tornava impossível, fazia contato com a família para avisar o porquê do atraso, ou que não retornaria naquele dia. Preocupados com o não retorno e com a falta de notícias, os familiares tentaram comunicar com o ausente via telefone, ligaram, para amigos e pessoas para quem habitualmente prestava serviços. Procuraram também nos hospitais e não lograram êxitos. Por fim, informaram a polícia local, que efetuou várias buscas e também não encontrou nenhuma pista ou paradeiro do desaparecido.

III. Ressalte-se, por oportuno, que José da Silva Bragança era uma pessoa saudável, de alma solidária e que não possuía nenhum desafeto na cidade, portanto, descarta-se assim a possibilidade de encontrar-se vagando de forma nômade ou a possibilidade de que fora vítima de qualquer represália.

IV. O desaparecido possui os bens relacionados (documento em anexo) e outros prováveis.

V. O desaparecido possui vários bens e imóveis e não tendo deixado representante, os mesmos clamam por alguém que os administre e não os deixe perecer.

VI. Escudados nos preceitos contidos no Código Civil Brasileiro e no Código de Processo Civil Brasileiro, in verbis, vem a requerente postular a Decretação de sua Ausência e pedir que seja nomeada Curadora.

DO DIREITO

Código Civil 2022:

Art. 25. O cônjuge do ausente, sempre que não esteja separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declaração da ausência, será o seu legítimo curador.

Código de Processo Civil 1973:

Art. 1.159. Desaparecendo alguém do seu domicílio sem deixar representante a quem caiba administrar-lhe os bens, ou deixando mandatário que não queira ou não possa continuar a exercer o mandato, declarar-se-á a sua ausência.

Art. 1.160. O juiz mandará arrecadar os bens do ausente e nomear-lhe-á curador na forma estabelecida no Capítulo antecedente.

Art. 1.161. Feita a arrecadação, o juiz mandará publicar editais durante 1 (um) ano, reproduzidos de dois em dois meses, anunciando a arrecadação e chamando o ausente a entrar na posse de seus bens.

Requer:

I. Que a ação seja julgada procedente e a consequente declaração de ausência de José da Silva Bragança, para que se produzam todos os efeitos jurídicos.

II. Que os bens sejam arrecadados e a Requerente seja nomeada curadora, para administrá-los conforme art. 25 do Código Civil, definindo seus poderes e atribuições na forma do art. 24 do Código Civil.

III. Que seja determinada a publicação de editais durante 01 (um) ano, reproduzidos de dois em dois meses, chamando o ausente a entrar na posse de seus bens, conforme preceituado no art. 1.161 do Código de Processo Civil de 1973.

IV. Protesta provar tudo que alegou por todos os meios de provas em Direito admitidas.

Para fins de distribuição dá-se à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Nestes Termos,

Pede deferimento.

Itaúna, 28 de de dezembro de 2009.

P/p. Joaquim José Brasileiro

- OAB/MG 333.777

5. Pontos relevantes da Ausência

1. O cônjuge do ausente, sempre que não esteja separado judicialmente ou de fato por mais de 02 (dois) anos antes da declaração de ausência, será o seu legítimo curador.

2. Na falta do cônjuge ou de sua impossibilidade, a incumbência será dos pais ou descendentes, salvo impedimento destes.

3. Na falta das pessoas supra mencionadas, caberá ao juiz escolher o curador.

4. Ao completar 01 (um) ano da arrecadação dos bens do ausente ou 03 (três), se deixou representante ou procurador, poderão os interessados requerer a declaração de ausência e que se abra a sucessão provisória.

5. Terão legitimidade para requerer a sucessão provisória: o cônjuge não separado judicialmente, os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários a aqueles que tiverem sobre os bens do ausente direitos vinculados à sua morte e os credores.

6. Para proteger os bens móveis do ausente sujeitos à deterioração ou a extravio, o juiz poderá determinar sua conversão em bens imóveis ou em títulos garantidos pela União.

7. Os herdeiros, com exceção do cônjuge, descendente ou ascendente, darão garantias para imitirem-se na posse do imóvel, na proporção de seus quinhões.

8. Os bens do ausente podem ser desapropriados, porém, para aliená-los ou hipotecá-los, somente com autorização judicial.

9. Na posse dos bens do ausente, estes possuidores o representarão de forma ativa e passiva.

10. Os frutos e rendimentos dos bens deixados pelo ausente poderão, em sua totalidade, ser utilizados pelos ascendentes, descentes e cônjuge. Os demais sucessores poderão utilizar somente 50% (cinquenta por cento) destes valores.

11. Passados 10 (dez) anos, a sentença que concedeu a abertura da sucessão provisória, poderão os herdeiros levantar as garantias e requererem a sucessão definitiva.

12. Retornando o ausente em um lapso temporal inferior a 10 (dez) anos, encontrará e receberá os bens na forma que os deixou; passados mais de 10 (dez) anos ele os receberá, na forma em que se encontrarem e depois de 20 (vinte) anos, não terá direito aos bens deixados.

6. A Ausência no Código de Processo Civil 1973

Também o Código de Processo Civil, em seu procedimento especial de jurisdição voluntária, constante dos arts. 1.159 a 1.169, positivou o instituto da Ausência, bem como estabeleceu o procedimento legal necessário para a sua declaração, abertura de sucessão provisória e sucessão definitiva, determinando quem são as pessoas legitimadas para propor as competentes ações.

7. Foro competente

A sucessão por ausência obedece à lei do país em que era domiciliado o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens (art. 10 da Lei de Introdução ao Código Civil).

A arrecadação dos bens do ausente é promovida no foro de seu último domicílio, isto é, daquele de onde ele desapareceu (art. 97 do CPC).

Se seu domicílio era incerto, a competência se fixará no foro da situação dos bens (art. 96, parágrafo único, do CPC).

8. Registro

O art. 9º, inciso IV, do Código Civil determina que a sentença que declarou a ausência e de morte presumida terão seus registros no Cartório Civil das Pessoas Naturais, seguindo os procedimentos contidos na Lei de Registros Públicos – Lei 6.015, de 31 de dezembro de 1973.

9. Inovações trazidas ao Direito de Família pela Ausência

Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:

§ 1º O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente;

Art. 1.728. Os filhos menores são postos em tutela:

I- com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes;

10. Conclusão

O instituto da Ausência contido no Código Civil de 2002, nos artigos 22 a 39, da Parte Geral, manteve com pequenas alterações o que era tratado no Livro I, nos artigos 463 a 484, da Parte Especial, Direito de Família, do Código Civil de 1916. Primeiramente, visa-se a tutelar os bens do ausente, ao nomear curador para administrá-los, com a outorga de poderes para defendê-los, zelar e, na medida do possível, torná-los produtíveis.

Conforme preceitua o artigo 24 do Código Civil: “O juiz, que nomear o curador, fixar-lhe-á os poderes e obrigações, conforme as circunstâncias, observando, no que for aplicável, o disposto a respeito dos tutores e curadores”.

Ademais, encontram-se tutelados também os interesses dos familiares, herdeiros e credores, ao positivar que, passado um ano da declaração de ausência ou três anos quando o ausente deixa procurador, poderão requerer em juízo a sucessão provisória. Ressalte-se que poderá o cônjuge, o ascendente ou o descendente auferir os frutos e rendimentos para sua subsistência na proporção de cem por cento e os demais herdeiros, na proporção de cinquenta por cento.

O instituto da ausência pode ser apresentado em três estágios básicos e relevantes, sendo:

1. Declaração de ausência com a nomeação de um procurador para administrar os bens.

2. Abertura da sucessão provisória, onde os eventuais herdeiros ficarão com a posse dos bens, para administrá-los e por eles responsáveis, ativa e passivamente, sem direito para aliená-los, salvo por desapropriação ou com autorização judicial.

3. Abertura da sucessão definitiva, onde os herdeiros terão os bens incorporados ao seu patrimônio.

Pelo exposto, o instituto da Ausência protege os interesses de todos os envolvidos e ainda, vela pela paz social com a acertada forma de nomear as pessoas que possuem interesse e legitimidade para a propositura das ações e, ainda, ao determinar a oitiva do Representante do Ministério Público em todas as fazes processuais.

Notas

1. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário Aurélio eletrônico. Direção de Carlos Augusto Lacerda. São Paulo: Nova Fronteira, 1999. 1 CD-Rom. Produzido por MGB Informática Ltda.

2. SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 12 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 245. v. I.

3. MONTEIRO, Washington de Barros Monteiro. Curso de direito civil: parte geral. Atualizado por Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto. 39 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 114.

4. LEVENHAGEN, Antônio José de Souza. Código Civil, comentários didáticos: direito de família. 7. ed. São Paulo: Atlas, 1996. p. 286. v. 2.

11. Referências

BRUNO NETO, Francisco. Constituição federal: academicamente explicada. São Paulo: Editora Jurídica Brasileira Ltda., 2003.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2003.

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário Aurélio eletrônico. Direção de Carlos Augusto Lacerda. São Paulo: Nova Fronteira, 1999. 1 CD-Rom. Produzido por MGB Informática Ltda.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

LEVENHAGEN, Antônio José de Souza. Código Civil, comentários didáticos: direito de família. 7. ed. São Paulo: Atlas, 1996.

MONTEIRO, Washington de Barros Monteiro. Curso de direito civil: parte geral. Atualizado por Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto. 39 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003.

SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 12 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996.

Obs. Artigo publicado no livro: Magistério: estudos, pesquisas e palestras. 1. ed. Itaúna: Vile – Escritório de Cultura, 2014, p. 145 a 158.

* Arnaldo de Souza Ribeiro é Pós-doutor pela Universidad de Las Palmas de Gran Canárias - ULPGC, Espanha, Doutor pela UNIMES – Santos - SP. Mestre em Direito Privado pela UNIFRAN – Franca - SP. Especialista em Metodologia e a Didática do Ensino pelas Faculdades Claretianas – São José de Batatais – SP. Professor do Curso de Direito da Universidade de Itaúna – UIT – Itaúna - MG. Foi seu Coordenador por nove anos e Vice- coordenador por cinco anos. Professor convidado da Escola Fluminense de Psicanálise – ESFLUP – Nova Iguaçu - RJ. Membro da Academia Itaunense de Letras - AILE e da Academia Cordisburguense de Letras Guimarães Rosa - ACLGR. Advogado e conferencista. E-mail: professorarnaldodesouzaribeiro@hotmail.com