Considerações contemporâneas ao agravo (parte 2)

Para parte da doutrina, a ausência do réu não justifica o sacrifício do princípio constitucional do contraditório, de forma que a intimação continuará a ser indispensável, devendo ocorrer na pessoa do próprio agravado, por correio (por meio de carta com AR), oficial de justiça ou edital, conforme as exigências do caso concreto.

Prefiro o entendimento que defende a dispensa de intimação do agravado nesse caso porque a sua integração à relação jurídica processual deve se dar por meio da citação e, não de intimação para responder ao agravo de instrumento. Por outro lado, as presumíveis dificuldades na localização pessoal do agravado conflitam com o claro objetivo do legislador de rápida solução do agravo de instrumento.

Entendo que não cabe a crítica a esse entendimento de que o agravado seria seriamente prejudicado com o afastamento do contraditório, porque da decisão do agravo de instrumento caberia somente recurso especial e/ou recurso extraordinário, recursos de fundamentação vinculada e o que devolvem aos tribunais superiores somente questões de direito.

O agravado, justamente por não ter participado do julgamento do agravo de instrumento, poderá provocar o juízo de primeiro grau ao ingressar no processo a se manifestar sobre o objeto tratado nesse recurso, trazendo inclusive novos elementos para nortear uma nova decisão. Indeferido o pedido, ainda poderá se socorrer do agravo de instrumento fazendo a questão retornar ao conhecimento do tribunal.

Após sua intimação, o agravado em suas contra-razões poderá juntar as peças já constantes dos autos principais que entender úteis pra a sua argumentação defensiva, bem como novos documentos. Nesse caso, o juiz deverá abrir prazo de cinco dias (art. 398 do CPC) para que o agravante sobre eles se manifeste, em respeito ao princípio do contraditório.

A última providência antes do julgamento do agravo de instrumento é a intimação do Ministério Público para que se manifeste no prazo de dez dias. Naturalmente essa providencia somente se justifica se o MP participar do processo enquanto sujeito processual, porque a sua manifestação nesse recurso nem sempre é obrigatória.

Mas, se o parquet no pólo ativo ou passivo da relação jurídica processual será agravante ou agravado, e nesse caso já terá se manifestado no recurso, seja recorrendo ou contra-razoando. A providência, portanto, se limita aos processos nos casos o MP figurar como fiscal da lei.

Ultimadas as providências previstas pelo art. 527 do CPC, naquilo que for cabível no caso concreto, o art. 528 do CPC determina que o relator pedirá dia para julgamento no prazo máximo de 30 dias, contados da intimação do agravado.

Considerando que depois da intimação do agravado, que lhe concede dez dias para contra-arrazoar podendo esse prazo ser dobrado na hipótese de art. 191 do CPC, ainda será necessária em alguns casos a oitiva do Ministério Público em dez dias, é possível que ultimadas as providências do art. 527 do CPC, já tenha decorrido o prazo previsto.

Apesar do exagero do legislador indicar o prazo com termo inicial no momento em que estiverem realizadas as providencias do art. 527 do CPC, quando o agravo está pronto para julgamento, a questão não suscita reflexos práticos, pois trata-se de prazo impróprio.

O recurso de agravo de instrumento não tem em regra efeito suspensivo de forma que o procedimento do processo principal não será suspenso em razão da interposição do agravo de instrumento, salvo nos casos de concessão de efeitos suspensivo (art. 527, III e art. 558 do CPC). Assim sendo, é possível a prolação de sentença enquanto o agravo de instrumento ainda estiver pendente de julgamento, podendo-se questionar qual o destino o que terá esse recurso que ainda aguarda julgamento no tribunal.

A resposta a essa questão depende da natureza da decisão interlocutória recorrida por agravo de instrumento e, também do fato de a sentença ter ou não transitado em julgado.

Tratando-se da decisão interlocutória que tenha com objeto uma tutela de urgência, sendo proferida a sentença, a decisão interlocutória será imediatamente substituída pela sentença que, ao conceder a tutela definitiva, a substituir a tutela provisória.

Havendo recurso de agravo de instrumento pendente de julgamento no tribunal, o relator deverá monocraticamente não conhecer o recurso, por perda superveniente de objeto (recurso prejudicado).

Essa substituição da decisão interlocutória pela sentença é imediata, ocorrendo no exato momento em que a sentença torna-se pública, independentemente do trânsito em julgado ou da interposição de apelação.

Tratando a decisão interlocutória de outra matéria que não a tutela de urgência parece não mais existir maior dúvida na doutrina, sendo interposta apelação contra a sentença, o agravo de instrumento ainda pendente de julgamento em nada será afetado, devendo ser julgado normalmente e sempre antes da apelação (art. 559 do CPC). A discordância fica por conta da conseqüência processual a atingir o agravo pendente de julgamento no caso de não-interposição da apelação.

Parcela da doutrina entende que nesse caso o recurso de agravo de instrumento ainda pendente de julgamento perde o objeto, porque, sem o ingresso da apelação contra a sentença, verifica-se o trânsito em julgado da decisão, o que significa dizer que aquela demanda ou fase procedimental na ação sincrética chegou ao fim, não sendo possível admitir que um recurso interposto em demanda que chegou ao seu fim possa ser julgado.

Por outro lado, eventual provimento do agravo instrumental poderia atingir a sentença, anulando-a, o que permitiria ao agravo de instrumento desconstituir a decisão transitada em julgada, que sendo de mérito faz coisa julgada material. Alega-se que o agravo de instrumento não pode atuar como verdadeira ação rescisória.

Daniel Assumpção Neves não concorda com essa parcela da doutrina pois partem de premissa equivocada. È correta afirmação de que o agravo instrumental não pode afastar a coisa julgada material, tarefa exclusiva da ação rescisória e da ação de querela nulitatis.

Também tem lógica a afirmação, de que estando extinta em razão do trânsito em julgado, não é possível que atos processuais continuem a ser praticados, pois a demanda já se encontra encerrada.

Ocorre, entretanto, que excepcionalmente a ausência de apelação contra a sentença não produza o trânsito em julgado imediato, sendo possível a pendência de providencias na demanda suspenda o transito em julgado até que sejam efetivamente tomadas.

Como é sabido, o principal efeito de qualquer recurso é impedir a preclusão da decisão, sendo que no caso da apelação esta impedirá o trânsito em julgado da sentença. A conseqüência natural da não-interposição da apelação é o trânsito em julgado, mas o sistema possui um mecanismo que impede a produção do trânsito em julgado que é o reexame necessário (art. 475 CPC) que é entendido unanimemente pela doutrina como causa suspensiva do transito em julgado.

Da mesma forma deve ocorrer com o agravo de instrumento pendente de julgamento diante de sentença não recorrida. O trânsito em julgado e a conseqüente coisa julgada material no caso de sentença de mérito ficam suspensos até que seja tomada a providência pendente, no caso, o julgamento do agravo de instrumento.

No caso desse não ser conhecido ou ser negado seu provimento, a sentença imediatamente transita em julgado, considerando que a causa suspensiva desaparece.

Sendo o recurso provido e tendo como conseqüência desse provimento a anulação da sentença, não haverá qualquer ofensa à tese de que o agravo de instrumento não tem efeito rescisório da sentença transitada em julgado, simplesmente que nesse caso ainda não terá ocorrido o trânsito em julgado, tampouco a coisa julgada material.

Não convence também a tese de que se aplica por analogia o art. 503 do CPC entendendo-se que a parte não apela da sentença é porque tacitamente aceita a decisão interlocutória recorrida pelo agravo de instrumento ainda pendente de julgamento.

Mas tal aceitação não ocorre pois o objeto das duas decisões é distinto, não se podendo afirmar logicamente que ao não interpor a apelação, a parte tenha concordado com o conteúdo da decisão recorrida.

São questões diferentes resolvidas nessas duas decisões, de forma que a ausência de apelação pode, quando muito, sustentar a tese que a parte aceitou tacitamente a sentença, mas tal aceitação não pode decorrer de ausência de fundamentos sólidos para impugná-la.

Mas na praxe forense prevalece a necessidade de que se apela da sentença, mantendo vivo o processo, será mesmo saudável ao feito exigir que o advogado promova apelação manifestamente infundada, somente para conseguir o julgamento de seu agravo de instrumento?

Não seria contrário ao princípio da economia processual exigir da parte a prática de um ato desprovido de qualquer fundamento, somente para demonstrar que tem interesse no julgamento de recurso que em nada se refere a esse ato?

Acredito que não pois a parte pode estar inconformada com a decisão interlocutória e, por isso recorre por meio de agravo de instrumento e tem sólidos fundamentos para anular ou reformar essa decisão. Mas, não se anima a apelar da sentença porque não tem fundamentos sérios para fazê-lo, não querendo perder tempo e energia para a prática de ato processual fadado ao insucesso.

Questão diferente refere-se à existência de agravo pendente de julgamento e apelação interposta contra sentença quando o tribunal, afrontando o art. 559 do CPC julga primeiro a apelação que, não recorrida, gera trânsito em julgado do acórdão.

Não se pode cogitar que o agravo de instrumento tenha perdido o objeto, não podendo o agravante ser prejudicado por equívoco do tribunal, a autorizada doutrina afirma que in casu haverá coisa julgada formal sujeita à condição resolutiva, ou seja, o agravo de instrumento será julgado e, a depender de seu resultado, o acórdão de apelação não recorrido será anulado (provimento) ou estará imediatamente liberado o trânsito em julgado (não-conhecimento e não provimento).

AGRAVOS CONTRA DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS DE SEGUNDO GRAU.

No que se refere ao agravo regimental é interesse abordar o tema da regulamentação dos recursos pelos regimentos internos dos tribunais. É indiscutível a proibição de criação de novas espécies de recurso por meio de normas regimentais, tarefa privativa de leis federais conforme o art. 22, I da CF/1988.

O tratamento dado aos recursos pelo regimentos internos está limitado a previsões de cabimento específico à luz da previsão geral e ao regramento procedimental de um recurso que já está previsto em lei federal.

O agravo regimental está previsto no art. 496, II do CPC, de modo que não é recurso novo e nem inédito e, sim, espécie do recurso agravo.

Vendo-o assim confirma-se sua natureza recursal, demonstrando equívoco do entendimento de parte da doutrina que entende tratar-se de mero meio de promover a integração da competência do tribunal, ou seja, uma forma processual de natureza não recursal para garantir a competência do órgão colegiado.

O entendimento parte da premissa correta, pois bem situa a participação do relator como um “porta-voz avançado” do órgão colegiado, que por razões de facilitação procedimental ou urgência da situação recebe de forma delegada do órgão colegiado a competência , ou seja, o poder de decidir legitimamente.

Não parece correta a conclusão de que o agravo regimental não tenha natureza recursal, considerando-se a expressa previsão desse gênero recursal no CPC e a presença das características fundamentais dos recursos.

A previsão legalmente estabelecida de decisões monocráticas do relator contradiz a própria natureza das decisões de segundo grau e nos órgão de superposição, que tradicionalmente deveriam ser colegiadas.

Por exigência de facilitação do andamento procedimental em alguns casos e em virtude da urgência da situação em outros, a lei passou a prever inúmeras situações em que o relator pode proferir decisões monocráticas, dispensando-se pelo menos naquele momento, a decisão colegiada.

Importante frisar que nesses casos em que a lei permite ao relator proferir decisão monocrática, não há atribuição de competência para a prática de tal ato ao juiz singular; competente é sempre e será o órgão colegiado.

Portanto, o que ocorre é mera delegação de poder ao relator por fundadas razões de economia processual ou necessidade de decisão urgente, mantendo-se assim o órgão colegiado a competência para decidir. Essa é a regra básica: a delegação portanto é mantida a competência de revisão do órgão colegiado que delegou ao relator a função inicial de apreciação da matéria.

Assim, a previsão de recurso tanto em lei como no regimento interno, representa o meio adequado para a impugnação de uma decisão – buscando a sua integração o que não pode ser afastada da parte, sob penal de ilegal e inconstitucional quebra do sistema de delegação de poderes do órgão colegiado para o relator.

Eventual restrição desse acesso ao órgão colegiado, criado por lei, norma regimental, ou mesmo entendimento jurisprudencial, é inconstitucional. Diante dessa constatação, lamenta-se profundamente o entendimento do STJ consagrado na Súmula 622 de que não cabe agravo regimental contra decisão do relator que concede ou indefere liminar em mandado de segurança. Após alguma lucidez, o STJ também passou a adotar esse entendimento.

Não menos lamentável é a disposição do parágrafo único do art. 527 do CPC que determina a irrecorribilidade da decisão monocrática do relator de agravo de instrumento no tocante à concessão ou à negação da tutela de urgência e à conversão do agravo de instrumento em agravo retido.

De qualquer maneira não cabe aos regimentos internos prevê em sentido contrário aos disposições legais, sendo que eventuais disposições regimentais existentes antes da redação do art. 527 , parágrafo único do CPC devem ser consideradas implicitamente revogadas.

O procedimento do agravo regimental dependerá da efetiva previsão do regimento interno. Na omissão do regimento interno e também da lei, caberá por analogia o procedimento previsto pelo art. 557, primeiro e segundo parágrafos do CPC.

O agravo interno encontram-se previstos no CPC e em leis extravagantes. Nesse particular, é muito imprópria a nomenclatura costumeiramente utilizada pelos tribunais superiores para essa espécie de recurso.

O agravo regimental é recurso cabível contra decisão monocrática interlocutória, enquanto o agravo interno é cabível contra a decisão monocrática final. A diferença de natureza entre as duas espécies de decisões recorríveis corrobora o desacerto em chamar o agravo interno de agravo regimental.

O cabimento do agravo interno vem disciplinando em quatro dispositivos legais do CPC, aplicando-se em todas as hipóteses de cabimento previsto no art. 557, primeiro e segundo parágrafos do CPC.

- Julgamento de conflito de competência ( art. 120, parágrafo único) nesse caso o objetivo do legislador foi prever tal decisão monocrática ( aumentando os poderes do relator) por economia processual em busca da entrega de uma tutela jurisdicional mais célere e mais eficaz.

Verifica-se que não tenha expressamente se referido a súmula limitando-se a afirmar que havendo jurisprudência dominante seria possível o julgamento de forma monocrática pelo relator.

O referido tribunal significa tanto o próprio tribunal competente para o julgamento do conflito de competência como também os tribunais superiores, não havendo nenhum sentido exigir do relator a formação do órgão colegiado se a questão é pacífica em grau superior, justamente o órgão jurisdicional competente para julgar o eventual recurso contra a decisão do conflito de competência.

- Juízo de admissibilidade dos embargos infringentes. Decisão que nega conhecimento ao recurso (art. 532 do CPC).

O art. 531 do CPC determina que o relator do acórdão impugnado por embargos infringentes será competente para analisar seus pressupostos de admissibilidade. Assim interpostos os embargos infringentes, o relator do acórdão impugnado, após ouvir a parte contrária no prazo de quinze dias, determinará se o recurso seguirá seu caminho normal em direção ao julgamento colegiado ou deixará de ser conhecido por ausência de um dos requisitos de admissibilidade.

Dessa análise poderá resultar na prematura extinção do recurso, sempre que o relator verificar a ausência dos requisitos de admissibilidade. Contra essa decisão, segundo prevê o art. 532 do CPC caberá agravo interno no prazo de cinco dias, endereçado ao juiz prolator da decisão impugnada e dirigido ao colegiado. O objeto de tal recurso é a demonstração da incorrência da causa que levou o não-conhecimento do recurso, sendo impróprio e mesmo desnecessário além de inútil o agravante invadir o mérito dos embargos infringentes.

O relator que já negou o seguimento do recurso por decisão monocrática não tem competência para solitariamente analisar os requisitos de admissibilidade desse agravo interno, sob pena de travar o acesso do recorrente a uma decisão colegiada.

Uma vez proferida a decisão monocrática negativa, a parte recorrente ingressará com novo recurso que é o agravo regimental, pois não previsto expressamente em lei, o que acarretaria ao processo uma incômoda e inadequada sucessão de agravos contra decisões monocráticas do mesmo juiz.

No caso de decisão negativa do relator quanto ao juízo de admissibilidade caberá o agravo interno previsto no art. 532 do CPC, interessante questão se coloca quando o relator do acórdão impugnado recebe os embargos infringentes e determina seu regular processamento.

Segundo previsão legal, deverá ser nomeado outro relator para embargos infringentes, sendo possível que esse novo relator monocraticamente não conheça o recurso, acreditando estar presente algum vício que tenha passado despercebido por seu colega relator do acórdão impugnado. Nesse caso, aplica-se o art. 557 do CPC, com cabimento do agravo interno contra essa decisão monocrática (art. 557, primeiro parágrafo do CPC).

- Decisão que não admite o agravo de instrumento contra decisão denegatória de seguimento de recurso especial e recurso extraordinário

Criticável a escolha legislativa quanto à nomen do recurso – contra decisão denegatória de seguimento dos recursos dos órgãos de superposição (recurso especial e recurso extraordinário) tem característica procedimental binária contando com a uma primeira fase perante o tribunal de segundo grau e uma segunda fase perante o STF e STJ.

Ultrapassada a primeira fase e sendo os autos remetidos a um dos tribunais de superposição, é possível ao relator. Monocraticamente não admitir o agravo, negando-lhe provimento ou reformar o acórdão recorrido, cabendo contra essa decisão de agravo interno no prazo de cinco dias, tudo conforme previsão do art. 545 do CPC.

Aparentemente essa hipótese legal não tem justificativa de ser, porque as hipóteses de cabimento do julgamento monocrático previstas pelo art. 545 do CPC, não admitir, negar provimento, reformar o acórdão – já estão previstas de forma genérica no art. 557 caput do CPC e em seu primeiro parágrafo- A do CPC. O próprio art. 545 di CPC faz expressa menção ao procedimento previsto nos primeiro e segundo parágrafos do art. 557 do CPC.

Se há alguma utilidade no dispositivo legal, esta se limita à hipótese de julgamento monocrático do recurso especial ou extraordinário que o relator pode realizar utilizando-se do agravo de instrumento que denegou o seguimento de tais recursos (art. 544, terceiro parágrafo do CPC). Dessa decisão monocrática, certamente, cabe o agravo interno no prazo de cinco dias dirigido ao órgão colegiado, que no caso é a Turma conforme o regimento interno do STF , art. 8 , I e 9, III do STJ, art 13, IV e art. 15 , I do CPC.

Entretanto, ocorre que, diferentemente do que se verifica nos outros casos de julgamento monocrático, o provimento do agravo interno não se limitará a retirar o obstáculo gerado pela decisão monocrático do relator, voltando assim o agravo do instrumento ao seu trâmite processual regular.

No caso ora analisado, o órgão colegiado irá julgar diretamente o recurso especial ou extraordinário, no próprio julgamento do agravo interno. Dessa circunstância, percebem-se as profundas diferenças desse agravo interno em relação aos demais já analisados, que tinham mera função de afastar a decisão monocrática e permitir que o recurso julgado monocraticamente fosse julgado de forma colegiada.

- Decisão monocrática do relator com base no art. 557 do CPC

As três hipóteses de cabimento de agravo interno analisadas tratam de específicas situações, não sendo essa realidade prevista no art. 557 do CPC que disciplina genericamente a possibilidade de decisão interlocutória pelo relator, o que gera por conseqüência o aumento dos casos de cabimento de agravo interno..

No entanto, tal generalidade nem é tão ampla assim, existindo recursos que devem sempre ser julgados pelo órgão colegiado, quais sejam o próprio agravo interno, os embargos infringentes em seu mérito e os embargos de declaração, embora com relação a esse último recurso haja divergência no âmbito do STJ.

Cabe realizar breve análise das diferentes hipóteses em que o dispositivo legal alude ao julgamento monocrático do relator. É claro que há severa crítica tanto à estrutura como à redação do dispositivo legal.

O surrealismo estrutural se percebe no fato de o “primeiro parágrafo –A” vir antes do próprio primeiro parágrafo, quando na realidade bastaria ao legislador prever três parágrafo. No tocante à redação, o art. 557, caput do CPC determina que o relator negará seguimento ao recurso em certas situações, sem especificar tratar-se de julgamento de admissibilidade ou de mérito recursal.

Há duas hipóteses de não-conhecimento do recurso (juízo de admissibilidade):

a) recurso manifestamente inadmissível, situação verificável quando no caso concreto é facilmente perceptível a ausência de um ou mais pressupostos de admissibilidade recursal;

b) recurso manifestamente prejudicado, situação verificável pela evidente perda superveniente de objeto de recurso em razão de ato ou fato superveniente (por exemplo: o agravo de instrumento perde o objeto quando o juízo de primeiro grau se retratar de sua decisão.

As outras duas hipóteses de negativa de seguimento previstas pelo art. 557, caput do CPC dizem respeito ao juízo de mérito, permitindo-se o não-provimento por decisão monocrática do relator nos casos de:

a) Manifesta improcedência, em situação flagrante de inexistência de fundamentos sérios no recurso;

b) Recurso com fundamentação em sentido contrário à súmula ou jurisprudência dominante do respectivo tribunal ou de tribunal superior.

Em termos de julgamento de mérito, também será admissível o provimento por julgamento monocrático na hipótese de a decisão recorrida ter fundamentação contrária à súmula ou a jurisprudência dominante do respectivo tribunal ou de tribunal superior (art. 557, primeiro parágrafo- A do CPC).

Interessante busilis se observa quando na aplicação da previsão legal que menciona expressamente que a regra do julgamento monocrático vale tão-somente pra o caso de recursos.

Uma interpretação literal afasta de sua incidência as ações de competência originária do tribunal ou outros incidentes que possam se instalar perante os tribunais. Faz-se a ressalva de que vem se estendendo tal possibilidade também ao reexame necessário ( Súmula 253 do STJ), que, apesar de não ser recurso, é tratado como tal em determinadas situações pelos tribunais, em especial no que tange à proibição da reformatio in pejus e à possibilidade de julgamento monocrático.

Existe momento apropriado para o julgamento monocrático, ocorrendo preclusão lógica a impedir essa espécie de julgamento o ato de lançamento do relatório pelo relator e remessa dos autos ao revisor, ou ainda, o ato de o juiz relator pedir dia para julgamento.

Conforme nos ensina a melhor doutrina, não será mais cabível o julgamento monocrático toda vez que o relator houver praticado atos incompatíveis com os princípios basilares que estruturam o art. 557 do CPC. Trata-se de fenômeno processual de extrema raridade: a preclusão lógica para o juiz.

Diferente das outras hipóteses legais do agravo interno que se limitam a indicar qual recurso cabível contra a decisão monocrática, o prazo em que deve ser interposto e o órgão competente para seu julgamento, o art. 557, § 1º e 2º do CPC traça o procedimento desse agravo interno.

Essas regras passam a ser aplicadas a todo e qualquer agravo interno, independentemente da hipótese de cabimento no caso concreto, e mesmo ao gravo regimental, ainda que subsidiariamente.

Existe expressa previsão do juízo de retratação, fenômeno típico de qualquer espécie de recurso de agravo.

Mas no que consiste efetivamente a retratação do juiz relator e em que condições poderão ocorrer? O juízo de retratação exige a regular interposição do agravo interno, até porque é realizado após o juízo de admissibilidade do recurso.

Nesse juízo é permitido ao relator se retratar de sua decisão monocrática e remeter o recurso que gerou tal decisão ao conhecimento do colegiado, sem necessidade de julgamento do agravo interno interposto, que restará prejudicado. Também é possível que a retratação gera novo julgamento monocrático, sem sentido contrário ao primeiro, ainda que tal situação seja extremamente improvável.

O relator que admitir seu equívoco no julgamento monocrático em razão de recurso não ser manifestamente inadmissível, tem novamente o recurso em suas mãos para dar a este andamento com as mesmas possibilidades que tinha quando o recebeu no primeiro momento.

A retratação da decisão monocrática simplesmente dá uma sobrevida ao recurso, fazendo com que o relator passe novamente a cogitar a possibilidade de enviá-lo ao órgão colegiado para que ocorra seu julgamento.

Não restando preclusa possibilidade de voltar atrás em seu julgamento, não há nenhum óbice que impeça o juiz relator de novamente julgar monocraticamente o recurso, desde que, logicamente, se afaste da matéria que ensejou a primeira decisão.

A própria ordem lógica entre a análise dos pressupostos de admissibilidade e da matéria de mérito leva a conclusão de que quando o juiz julga o mérito, se retrata em razão do agravo interno em devolvido a este o processamento do recurso, julga novamente de forma monocrática, mas agora em sentido contrário.

Havia considerado manifestamente improcedente o recurso e, por isso, negou provimento, mas o agravo interno foi tão convincente que o convenção não só que o recurso nada tinha de improcedente, como também que a decisão recorrida afrontava súmula ou jurisprudência dominante de tribunal superior, levando o relator ao julgamento monocrático, mas agora em sentido contrário. Apesar de extremamente raro, reconhece-se que é juridicamente possível.

O art. 557, primeiro parágrafo do CPC prevê não havendo retratação, o relator apresentará o processo em mesa. Duas questões de alta relevância surgem de tal previsão: a primeira, de que não haveria necessidade de intimação do agravado para contra-arrazoar o agravo retido, e a segunda, de que essa inclusão em pauta afastaria a necessidade de tornar público o julgamento por meio de intimação das partes da data do julgamento.

Alega-se que a desnecessidade de inclusão do processo na pauta de julgamentos seria opção legislativa em prol da aceleração procedimental, não se exigindo do relator a inclusão do recurso em pauta, sendo o recurso simplesmente levado a uma sessão de julgamento escolhida pelo relator, sem a intimação das partes, quando então será realizado o julgamento colegiado.

Acertadamente a doutrina majoritária vê nessa conduta uma manifesta ofensa ao princípio da ampla defesa, já que, a par da impossibilidade de sustentação oral, não é correta a prática de atos processuais sem a indispensável publicidade.

Os tribunais superiores, entretanto, têm entendimento consolidado em sentido diverso, com a dispensa de inclusão em pauta, apontando para o indesejável atraso e complicação procedimental que seriam gerados pela necessidade da pratica de tal ato processual.

A ausência de ciência prévia das partes sobre a data do julgamento leva parte da doutrina a criticar a ausência de intimação da parte agravada para apresentar suas contra-razões ao recurso, com o que se estaria afrontando o princípio do contraditório.

Alguns doutrinadores, ao comentarem essa inexistência de contra-razões no agravo interno, se manifestaram pela sua constitucionalidade, ora alegando que o contraditório no momento do julgamento do agravo interno é prescindível.

O pensamento dos doutrinadores nesses casos, portanto, seria de que o contraditório se verificará antes ou depois desse julgamento, não havendo nenhuma afronta ao princípio do contraditório a inexistência de intimação do agravado para a apresentação de contra-razões.

Daniel Assumpção Neves concorda apenas parcialmente com esse entendimento, porque, se for notado no caso concreto que o contraditório não pode ser aplicado de forma eficaz posteriormente, é mais adequado observá-lo no próprio agravo interno. Os tribunais superiores, entretanto, interpretam literalmente o dispositivo legal, dispensando o contraditório no julgamento do agravo interno.

- Agravo interno manifestamente inadmissível ou infundado.

Tendo sido proferida decisão monocrática pelo relator, pode-se imaginar que toda parte sucumbente ingressará com agravo interno, única forma de reverter por uma decisão do órgão colegiado a decisão monocrática do relator. O raciocínio é primário, pois já tendo sido derrotado monocraticamente, nenhuma razão impedirá o sucumbente de chamar o órgão colegiado para prolação de nova decisão, considerando-se na pior das hipóteses tudo ficará como está (o recorrente continua a ser derrotado).

Para evitar o abuso no ingresso do agravo interno, o art. 557, segundo parágrafo do CPC prevê a aplicação de uma multa entre 1% e 10% do valor da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionado ao depósito do respectivo valor.

Entende-se por manifesta inadmissibilidade a ausência flagrante e indiscutível de um dos pressupostos de admissibilidade recursal, ou seja, um vício formal que se pode notar de plano, sem maiores dificuldades.

Agravo interno manifestamente infundado é o recurso sem fundamentação jurídica séria, contrário a texto expresso de lei ou interpretação consolidada na doutrina e jurisprudência. A multa não deve ser aplicada somente porque a fundamentação é infundada, de forma a ser negado provimento ao recurso; a utilização do termo “manifestamente” mostra claramente a exigência de que o recorrente, conscientemente, ingressou com recurso sem qualquer substrato fático ou jurídico minimamente sério.

Os tribunais de segundo grau devem ter especial cautela no entendimento do que seja recurso “manifestamente infundado”, considerando-se que a interposição do agravo interno nesses tribunais é a única forma de chegar aos tribunais superiores.

Sendo o agravo interno uma espécie de recurso ordinário e exigindo-se o esgotamento das vias ordinárias de impugnação para o cabimento dos recursos extraordinário e especial, não haverá outra saída à parte que não o ingresso do agravo interno. Diante dessa exigência do sistema recursal, os tribunais de segundo grau devem ter redobrada atenção ao impor a multa.

Nota-se que o art. 557, segundo parágrafo do CPC uma dupla sanção ao agravante:

a) Aplicação de multa de 1% a 10% do valor da causa (interessará nessa fixação o grau de abuso praticado pelo agravante);

b) Condicionar o depósito do valor da multa em juízo para que futuros recursos sejam recebidos, criando-se um pressuposto de admissibilidade recursal específico para essa situação.

Não existe qualquer inconstitucionalidade nessa previsão legal, não se podendo afirmar que haja qualquer restrição ao acesso à justiça, considerando-se que a sanção foi gerada por ato desleal da própria parte.

Entendo pela aplicação da sanção processual ora analisada aos beneficiários da assistência judiciária que, muito embora, sejam isentos do adiantamento do pagamento das custas judiciais, não podem ser valer desse benefício pra a prática de atos de deslealdade e má-fé processual.

O Ministério Público, a exemplo das pessoas jurídicas de direito público, também deveriam suportar os efeitos do referido artigo, mas é esse o entendimento atual do STJ, que isenta a Fazenda Pública da multa ora discutida por aplicação do art. 1º - A da Lei 9.494/1997.

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO DENEGATÓRIA DE SEGUIMENTO DE RECURSO ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO.

O art. 544 do CPC prevê o recurso cabível contra a decisão monocrática do presidente ou vice-presidente (dependendo do regimento interno) do tribunal de segundo grau que não recebe o recurso especial e/ou recurso extraordinário, chamando-o indevidamente de gravo de instrumento.

A infelicidade do legislador pode ser de pronto percebida por vários aspectos que diferenciam o agravo de instrumento do agravo contra decisão denegatória de seguimento de recurso especial e/ou extraordinário:

a) O local de interposição é diferente, considerando-se que o agravo ora analisado é interposto perante o órgão prolator da decisão recorrida;

b) A natureza da decisão recorrida é diferente, sendo a decisão que não admite o recurso especial e extraordinário uma decisão final, que não sendo impugnada põe fim ao recurso;

c) Os procedimentos perante o tribunal competente para o julgamento desses agravos são distintos;

d) Ainda que ambos tenham peças obrigatórias, há sensível diferença entre elas.

As identidades entre o agravo ora tratado e o agravo de instrumento – referente ao prazo de dez dias e o nome dado pelo legislador – não são suficientes para admitir ser o recurso previsto no art. 544 do CPC um agravo de instrumento, de forma que o agravo contra decisão denegatória de seguimento de recurso especial e extraordinário deve ser considerado uma espécie autônoma de agravo.

O art. 544, caput do CPC que o recurso de agravo ora analisado é cabível contra a decisão que não admite o recurso extraordinário ou o recurso especial, não havendo nenhuma identificação do juízo competente para proferir tal decisão. Dessa forma, caberá o agravo contra:

a) Decisão monocrática do presidente ou vice-presidente do Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal;

b) Do presidente do Colégio Recursal, ou

c) Do juízo sentenciante na hipótese de embargos infringentes do art. 34 da Lei 6.830/1980(LEF), que ao analisar o juízo de admissibilidade dos recursos excepcionais não admite o seu seguimento aos tribunais superiores.

Não é cabível o agravo do art. 544 do CPC contra a decisão que determina a retenção dos recursos extraordinário e especial, sendo nítida a diferença entre reter o recurso e não admiti-lo. Também não será cabível contra decisão de admissão parcial desses recursos, porque nesse caso o recurso seguirá ao tribunal competente exatamente da mesma forma que seguiria se a admissão fosse integral, de forma que o tribunal superior poderá conhecer e se manifestar sobre todos os fundamentos, inclusive os inadmitidos.

O agravo retido no art. 544 do CPC, a ser interposto no prazo de dez dias e com isenção de recolhimento de custas e despesas postais, deverá instruído com peças obrigatórias cuja ausência gera o não-conhecimento do recurso por irregularidade formal. São oito as peças obrigatórias previstas pelo art. 544 do CPC ( primeiro parágrafo):

a) Acórdão recorrido;

b) Certidão da respectiva intimação;

c) Recurso não admitido (com o cuidado de ser o carimbo de protocolo legível, porque os tribunais superiores entendem que a impossibilidade de ler o carimbo é causa de não-conhecimento do recurso);

d) Contra-razões do recurso não admitido;

e) Decisão agravada;

f) Certidão da decisão impugnada;

g) Procuração do agravante;

h) Procuração do agravado.

O dispositivo legal dispensa autenticação das peças mas cria a inócua e inútil exigência formal que o advogado que subscreve o recurso as declare autênticas, sob sua responsabilidade pessoal.

Em boa hora os tribunais superiores perceberam a inutilidade da exigência legal, passando a entender que a mera juntada de peças já vale pela afirmação de sua autenticidade, ainda que existam decisões dos mesmos tribunais exigindo a declaração.

Admite-se que haja a juntada de qualquer peça que o agravante entenda ser útil ao convencimento do tribunal de sua pretensão. Também nesse agravo haverá peças essenciais à compreensão da questão jurídica discutida, cuja ausência gera o não-conhecimento do recurso, devendo todas estas instruir o recurso no momento de sua interposição em razão da preclusão consumativa.

No prazo de dez dias contados da intimação da decisão que denegou o seguimento do recurso excepcional caberá à parte sucumbente o ingresso do agravo previsto no art. 544 do CPC perante o próprio órgão prolator da decisão recorrida.

O agravado será intimado para contra-arrazoar em dez dias, momento em que poderá juntar à peça de contra-razões as peças e documentos que entenda úteis à rejeição da pretensão recursal.

Tratando-se do recurso de agravo, é permitido ao relator realizar um juízo de retratação, reconhecendo seu equívoco e remetendo imediatamente o recurso especial e/ou extraordinário aos tribunais competentes para o seu julgamento.

Ainda que o recurso de agravo tenha sido interposto perante o órgão julgador da decisão recorrida, e desse órgão seja exigida a prática dos atos processuais já descritos, não tem competência para realizar juízo de admissibilidade, devendo remeter o recurso aos órgãos superiores ainda que entenda pela sua inadmissibilidade, sob pena de usurpação de competência.

Na hipótese de ilegalmente não receber o recurso, impedindo seu envio aos tribunais superiores, há entendimento jurisprudencial e doutrinário pelo cabimento da reclamação constitucional, ainda que não se deva afastar peremptoriamente o ingresso de mandado de segurança, aplicando-se, nesse caso o princípio da fungibilidade.

Distribuído o agravo no tribunal superior, os autos serão conclusos para o relator sorteado, que deverá monocraticamente fazer o primeiro juízo de admissibilidade recursal. Sendo negativo, deverá não conhecer monocraticamente o recurso, nos termos do art. 557, caput do CPC, sendo cabível o agravo interno no prazo de cinco dias.

Sendo positivo, ainda que não haja uma expressa manifestação nesse sentido (juízo implícito), o relator poderá aplicar as regras previstas no art. 544, terceiro e quarto parágrafos do CPC, instrumentos criados pelo legislador em prol da celeridade e economia processual.

Sendo o acórdão recorrido fundado em entendimento contrário a entendimento sumulado ou contido em jurisprudência dominante do respectivo tribunal, o relator deve conhecer o agravo e dar provimento ao próprio recurso especial ou extraordinário, em interessante previsão que admite que se julgue um recurso que ainda nem foi encaminhado a o tribunal.

A economia processual é nítida bastando imaginar o que ocorreria se o dispositivo legal não existisse: o relator daria provimento ao gravo e determinaria subida ao tribunal do recurso excepcional, que quando finalmente chegasse seria também provido monocraticamente. Com a aplicação do art. 544, §3º do CPC, ganha-se assim tempo e agilidade procedimental.

Na hipótese de agravo conter os elementos necessários – em termos de instrução ao julgamento do mérito, o relator determinará sua conversão em recurso especial ou extraordinário, seguindo-se a partir desse momento o procedimento de tais recursos. Também é entendida como medida de economia e celeridade processual, ainda que não tão significativa quando a medida anteriormente analisada, mas ainda extremamente interessante.

O art. 544, §4º do CPC determina que o STF só possa aplicar as regras do parágrafo anterior se não houver no processo recurso especial admitido e que deva ser julgado em primeiro lugar. O dispositivo tem a preocupação de não permitir a alteração na ordem de julgamento dos recursos excepcionais quando ambos são oferecidos. (art. 543 do CPC).

Referências.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo, Grupo Gen,2009.