Considerações contemporâneas ao agravo.(parte 1)

Agravo

É gênero recursal e existem menos cinco diferentes espécies de agravo. Contra as decisões interlocutórias de primeiro grau existem os agravos retido e de instrumento. Contra as decisões interlocutórias proferidas pelo Tribunal cabe agravo regimental; contra a decisão denegatória de seguimento de recurso especial e/ou recurso extraordinário, cabe agravo previsto no art. 544 do CPC, e contra as decisões monocráticas finais do relator existe o agravo interno.

É imprescindível a análise de forma individualizada porque as peculiaridades processuais de cada um dos agravos, é suficiente para inviabilizar uma verificação conjunta.

O agravo de instrumento e o agravo retido têm previsão nos arts. 522 a 529 do CPC, sendo os recursos cabíveis contra decisões interlocutórias proferidas pelo juízo de primeiro grau de jurisdição. A doutrina é tranqüila ao apontar o cabimento do agravo na maioria dos processos e procedimentos que se tramitem em primeiro grau de jurisdição, regulados pelo CPC ou por legislação extravagante, sendo cabível também no processo de mandado de segurança.

A irrecorribilidade plena ou parcial da decisão interlocutória por agravo deve vir expressa em lei, conforme ocorre nos arts. 519, parágrafo único e, art. 527, parágrafo único, ambos do CPC e no art . 5º da Lei 10.259/2001(Juizados Especiais Federais), sendo sempre excepcional.

Apesar de falta de previsão legal expressa, tem se entendido pela irrecorribilidade – ao menos como regra – da decisão interlocutória no procedimento sumariíssimo, em face do princípio da oralidade.

A questão do cabimento deve ser analisada como matéria preliminar desses recursos, porque a lei, ao prever os casos de cabimento do agravo de instrumento, automaticamente, e de forma subsidiária, prevê também as hipóteses de cabimento de agravo de retido.

É natural pois existindo somente duas espécies de agravo contra decisão interlocutória de primeiro grau, caberá uma das espécies sempre que a outra não for cabível.

Ainda que o art. 522 do CPC, caput, preveja somente as hipóteses de cabimento do agravo de instrumento subsidiariamente, e de forma implícita, indica também as hipóteses de cabimento do agravo retido.

Caberá o agravo retido será cabível sempre contra as decisões interlocutórias proferidas em primeiro grau de jurisdição, salvo em três hipóteses, quando será cabível o agravo de instrumento:

a) decisão que não recebe a apelação;

b) decisão que determina os efeitos de recebimento da apelação; e

c) decisão apta gerar lesão grave e de difícil reparação.

Registre-se além dessas hipóteses acima-relacionadas, que será cabível o agravo de instrumento sempre que houver expressa previsão legal, nesse sentido, como ocorre no art. 475-H do CPC (decisão da liquidação de sentença) e no art. 475-M, terceiro parágrafo do CPC (decisão da impugnação que não põe fim ao cumprimento da sentença).

Como facilmente se pode notar, o cabimento do agravo retido é residual, sendo aplicável sempre que nenhuma das hipóteses previstas em lei se verificar no caso concreto. Das três hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, duas não trazem maiores dificuldades de compreensão, tampouco de identificação, o que será feito de forma objetiva no caso concreto.

A decisão que não recebe apelação naturalmente não é recorrível por agravo retido, porque essa espécie de agravo só é julgada no momento do julgamento da apelação, ou para ser mais exato imediatamente após o conhecimento desse recurso pelo Tribunal de segundo grau. Assim, a interposição de agravo retido nesse caso faria com que ambos os recursos “morressem abraçados”, jamais chegando ao conhecimento do tribunal.

Os efeitos em que a apelação é recebida é questão que perde toda sua relevância no momento de julgamento desse recurso, porque aí a questão dos efeitos fará parte do passado. Não haveria justificação lógica ou jurídica exigir da parte que não se conforma com os efeitos de recebimento da apelação a interposição de agravo retido, daí o expresso cabimento do agravo de instrumento.

Vejam que nessas duas hipóteses descritas, em verdade, revelam que o agravo retido seria inútil, faltando à parte interesse processual (recursal), na modalidade adequação.

A inaptidão de conseguir reverter a sucumbência suportada pela parte é razão suficiente para elogiar o legislador em excluir tais situações do cabimento do agravo retido. Existe inclusive doutrina que defende o entendimento de que o agravo instrumento será cabível sempre que o agravo retido se mostrar inútil no caso concreto. (Vide Cheim Jorge), o que se mostra de forma manifesta na decisão que não recebe apelação e na decisão que declara quais os efeitos do recebimento de tal recebimento.

A terceira hipótese de cabimento do agravo de instrumento traz sérias complicações no tocante a sua aferição no caso concreto, porque não é possível realizar uma análise objetiva como nas duas hipóteses já enfrentadas. Aliás, pelo contrário, considerando-se que o legislador se valeu do conceito indeterminado, exigindo-se do operador grande trabalho no caso concreto para determinar o que significa “decisão apta a gerar graves danos, de difícil reparação”.

Justamente em razão das incertezas que rondam essa hipótese de cabimento, e visando não onerar em demasia a parte recorrente, o art. 527, II do CPC prevê que, sendo interposto o agravo de instrumento em situação na qual o Tribunal de segundo grau entenda cabível o agravo retido, não será caso de não-conhecimento do recurso, mas de sua conversão.

Ainda o cabimento do agravo de instrumento ora enfrentada, é correta a conclusão de seja aplicável nas hipóteses em que as visões do agravante e do órgão jurisdicional divergem a respeito do que seja decisão apta a gerar graves danos de difícil reparação.

É importante frisar que não é propriamente a questão de a decisão gerar lesão grave e de difícil reparação que permitirá o ingresso de agravo de instrumento, mas sim a lesão somada à exigência de interposição de agravo retido.

São situações nas quais, seja pelo ponto de vista do recorrente, seja pelo próprio processo, o agravo de instrumento se faz necessário como forma de evitar que a pleiteada revisão da decisão interlocutória se faça somente no momento de julgamento da apelação. A demora natural no julgamento do agravo retido cria aptidão da decisão de gerar lesão grave e de difícil reparação.

A doutrina aponta para a existência de duas diferentes espécies de “lesão grave” que legitimam a interposição do agravo de instrumento. A primeira e a mais comum refere-se ao aspecto material da lesão, ou seja, a lesão que a decisão gerará à parte sucumbente fora do processo, no plano dos fatos.

Uma decisão que indefere um pedido de concessão de medida de urgência – liminar ou tutela antecipada – traz em si mesma a urgência absolutamente incompatível com o tempo de espera para o julgamento do agravo retido. Inclusive é possível até mesmo criar uma regra não escrita no sistema de cabimento de agravo contra decisão de primeiro grau de jurisdição: tratando-se de decisão – concessiva ou denegatória - de tutela de urgência, será sempre cabível o recurso de agravo de instrumento.

É lamentável constatar que alguns desembargadores ainda não compreendam tal realidade, convertendo o agravo de instrumento em agravo retido com o argumento de que a urgência mencionada pelo recorrente não se encontra presente no caso concreto.

Nesse caso, a urgência é matéria de mérito do recurso, cabendo o órgão colegiado ou ao relator monocraticamente, se for o caso (art. 557 do CPC), negar o provimento ao recurso, mas nunca convertê-lo em agravo retido.

Por outro lado, a lesão grave pode se manifesta no aspecto processual, ainda que no plano dos fatos não exista no caso concreto perigo de a parte suportar grave lesão. Ressalte-se que a lesão processual fundamenta-se, no argumento de que o futuro provimento do agravo retido, caso a parte seja obrigada a interpô-lo, gerará um grave dano ao processo, por meio da anulação de parte considerável dos atos processuais praticados após a prolação da decisão interlocutória impugnada.

A lesão, nesse caso, afrontaria não tão diretamente o aspecto jurídico-material do agravante, mas o princípio da economia processual, com o dispêndio inútil de esforço e tempo na prática de atos processuais que futuramente serão anulados em razão do efeito expansivo objetivo externo do agravo retido provido.

Efetivamente a lesão processual existe em determinadas decisões que embora não gerem grave lesão material à parte recorrente, são justificadamente impugnáveis por meio de agravo de instrumento, dentre as quais pode-se recordar:

a) decisão da exceção de incompetência

b) decisão que exclui litisconsorte da lide

c) decisão que não admite terceiro como assistente

d) decisão que julga prematuramente a reconvenção ou a declaratória incidental etc.

Constata-se que parte da doutrina existe uma espécie de lesão processual que legitima o ingresso de agravo de instrumento demonstra vem a característica de verdadeira “bomba relógio” do agravo retido. Parece ser correta a afirmação de que a interposição de agravo retido prejudica bem menos o procedimento que a de agravo de instrumento, mas o agravo retido só é útil quando não for provido, ou ainda, quando for interposto contra decisão proferida após a sentença.

Não é difícil imaginar o estrago que o agravo retido provido ocasiona ao procedimento, ao anular todos os atos praticados posteriormente à decisão interlocutória impugnada.

Basta imaginar um processo no qual a prova pericial foi indeferida, a parte agravou de forma retida e depois de longo lapso temporal, quando o tribunal de segundo grau finalmente enfrenta e julga o recurso, percebe que houve um cerceamento de defesa.

Voltam-se os autos ao primeiro grau para a produção da prova pericial, sendo no mínimo a sentença anulada. Ocorreu respeito à economia processual?

Em virtude dessa situação, acredito que o relator do agravo de instrumento, ao convertê-lo em agravo retido, faz uma análise sumária do mérito recursal, ainda que de forma implícita, não sendo crível que um desembargador conscientemente converta um agravo de instrumento em agravo retido quando sumariamente entender existirem chances reais de provimento nesse recurso. Seria um desserviço, ao princípio da economia processual e à própria qualidade da tutela jurisdicional.

Também não parecer ser razoável a regra de retenção do agravo no processo de execução e na fase de cumprimento de sentença, considerando-se que nestas a sentença que encerra o procedimento será impugnável por apelação, for falta de interesse na interposição desse recurso. Essa decisão somente declara extinto o procedimento, nada decidindo, de forma que a sua recorribilidade por apelação é duvidosa, o que traria enormes dificuldades práticas para o subimento do agravo retido ao tribunal.

A interposição de agravo retido na forma escrita, a parte tem prazo de 10(dez) dias, aplicando-se a essa espécie recursal as regras de prazo diferenciado previstas nos arts. 188 e 191 do CPC. Aplica-se por analogia o art. 514 do CPC no tocante às exigências formais na elaboração desse recurso.

Por expressa previsão legal – art. 522, parágrafo único do CPC, o agravo retido não exige o recolhimento de preparo, sendo uma das hipóteses de isenção objetiva de seu recolhimento. A interposição ocorrerá no primeiro grau de jurisdição, perante o próprio órgão prolator da decisão interlocutória recorrida, com autuação nos próprios autos principais, onde ficará retido.

Não cabe juízo de admissibilidade do agravo retido, de competência do segundo grau de jurisdição, mas o art. 523, segundo parágrafo do CPC permite a retratação por esse juízo, responsável pela prolação da decisão impugnada, parecendo que nesse caso o juízo de primeiro grau só se retratará tendo antes recebido o recurso, o que exigirá excepcionalmente a análise de admissibilidade recursal.

O dispositivo legal prevê a intimação do agravado para manifestação no prazo de dez dias. A oitiva da parte contrária justifica-se no princípio do contraditório, sendo indispensável porque a retratação se dará por meio de nova decisão, que poderá gerar sucumbência ao agravado. Nada mais natural, portanto, que se abra prazo para a sua manifestação antes da prolação de tal decisão.

Sendo a retratação feita por meio de uma nova decisão interlocutória, caso se verifique a sucumbência da parte beneficiada pelo primeiro julgamento, agora substituído pela nova decisão, caberá interposição de novo recurso de agravo, que poderá ser na forma retida ou na forma de instrumento.

Não existe mais a possibilidade de a parte se aproveitar do recurso de agravo já interposto, sendo imprescindível que, para evitar a preclusão da decisão, a parte agora sucumbente interponha seu próprio recurso de agravo, pela modalidade adequada ao caso concreto.

Interessante questão aparece no que se refere à aplicação do dispositivo legal diz respeito ao momento adequado para abrir o prazo ao agravado para a apresentação de contra-razões, que pelo princípio da isonomia também terá prazo de dez dias.

Parcela da doutrina, a intimação imediata do agravado para a apresentação das contra-razões somente se justifica na hipótese de o juiz pretender se retratar de sua decisão. Como o juiz é obrigado a ouvir a parte contrária para se retratar, caso deseje fazê-lo, o ideal será ouvi-la o quanto antes, única forma de não se manter no processo a decisão com a qual nem mesmo o juiz prolator concordar mais.

Nesse entendimento, caso o juiz não pretenda se retratar não deve ouvir a parte contrária imediatamente, postergando sua intimação para o momento em que o agravante requerer em sua apelação ou contra-razões o julgamento do agravo retido. A justificativa é que a intimação imediata poderia exigir do agravado a apresentação de contra-razões o julgamento do agravo retido.

A justificativa é que a intimação imediata poderia exigir do agravado a apresentação de contra-razões a um recurso que nem se sabe ainda se será julgado, com desnecessária perda de tempo e esforço. O princípio da economia processual fundamentaria a conclusão pela postergação da intimação.

Outra corrente doutrinária defende que, independentemente do desejo prévio do juiz de se retratar de sua decisão, deve sempre intimar imediatamente o agravado para apresentação de contra-razões.

O princípio da isonomia, afinal, determina que as partes tenham o mesmo prazo para recorrer e contra-arrazoar, e a intimação verificada somente ao final do processo, já em fase de interposição da apelação ou contra-razões, dará ao agravado um prazo muito maior que aquele que teve o agravante, ainda que mantidos os dez dias de sua intimação.

Prefere-se esse entendimento doutrinário porque a mera possibilidade de o agravo retido pode ser objeto de desistência tácita não é suficiente para afrontar o princípio da isonomia.

Afinal, todos os recursos podem ser objeto de desistência expressa até o momento do início de seus julgamentos, e nem por isso a intimação ocorre somente nesse momento.

Agravo retido oral

Dispõe o art. 523, terceiro parágrafo do CPC que de decisões interlocutórias proferidas em audiência de instrução e julgamento o agravo na forma retida deve ser interposto obrigatoriamente pro via oral, constando as razões do agravante no termo de audiência.

A ausência de manifestação imediata da parte interessada em agravar das decisões proferidas em tais audiências gerará a preclusão temporal, não sendo permitida qualquer impugnação a respeito da matéria decidida desde que não permitida qualquer impugnação a respeito da matéria decidida desde que não se trate de matérias de ordem pública, não sujeita a preclusões e que bem por isso permitem a manifestação da parte a qualquer momento do procedimento.

Antes da modificação do art. 523, terceiro parágrafo do CPC pela Lei 11.187/2005 a forma oral de interposição do agravo retido das decisões interlocutórias proferidas em audiência de instrução era uma mera opção das partes. Temos uma Lex minus dixit quam voluit, isso é, a lei disse menos o que queria.

Com a modificação da redação do dispositivo legal indicado, a obrigatoriedade de interposição de forma oral é hoje a regra, ao menos na hipótese de decisões interlocutórias proferidas em audiência de instrução e julgamento, operando-se a preclusão e sendo intempestivo o recurso retido interposto após o final da audiência.

Não há espaço diante da clareza da lei para generalizar a obrigatoriedade de agravo retido oral em relação a todas as audiências, aplicável somente na audiência de instrução e julgamento. Correto o entendimento de que em audiências outras, que não a de instrução em julgamento, tais como audiência preliminar, de justificação e preliminar do rito sumário, a parte continue a ter a opção de interpor agravo retido oral na própria audiência ou por escrito no prazo de dez dias.

Parece ser exagero exigir da parte a interposição absolutamente imediata do recurso de agravo retido após a solução da questão, devendo-se admitir a interposição até o final da audiência, ainda que a decisão tenha sido proferida em seu início ou durante a mesma, antes desse termo final.

Certa flexibilização se justifica em virtude não ser muitas vezes nítido o interesse recorrer de certa decisão até o final da audiência, até mesmo como conseqüência do andamento da prova colhida oralmente.

Nesse tocante se prestigia a economia processual, evitando-se a interposição de recursos que ao final da audiência já perderam todo o sentido. Indeferida a oitiva de testemunha, pode ser que as outras ouvidas façam com que a parte perca o interesse em ouvir a testemunha recusada, o que só será conhecido ao final da audiência.

Sobre o tempo de duração do agravo retido não há indicação da lei a respeito que terá o advogado para se manifestar oralmente na interposição do agravo retido em audiência, embora a indicação de que as razões devam ser expostas de forma sucinta indique que o tempo de duração do agravo seja algo razoavelmente curto.

Por aplicação analógica do art. 454 do CPC que dispõe a respeito dos debates orais, única manifestação oral das partes que tem um tempo de duração expressamente previsto no ordenamento processual. Assim, as partes teriam vinte minutos prorrogáveis por mais dez minutos para opor agravo retido, mesmo prazo que terá o agravado para opor as contra-razões.

E o que muda com a nova redação dada ao art. 523, terceiro parágrafo do CPC? Mesmo na redação anterior do dispositivo legal, em que a forma de interposição do agravo retido das decisões interlocutórias proferidas em audiência – seja oral ou escrita – ainda era uma opção do autor, a mera possibilidade de interposição oral já demonstrava a dicotomia de tratamento diante da possibilidade de retratação era de extrema importância.

Sempre pareceu mais consentânea para com o sistema a obrigatoriedade de apresentação de contra-razões orais sempre que a parte agravasse optasse por recorrer na própria audiência. Era preferível ao bom andamento processual certo sacrifício da isonomia (o agravado estava condicionado a uma escolha do autor) e por vezes até do contraditório (pego de surpresa pela atitude da parte agravante que poderia ter sido planejada anteriormente) em prol da economia e celeridade processual.

Mas tais sacrifícios, derivados da aplicação da regra da proporcionalidade, não se justificariam diante da impossibilidade de o juiz, a priori, se retratar de sua decisão. Não havia qualquer razão para o juiz exigir as contra-razões na própria audiência, retirando um prazo previsto expressamente em lei, se com isso nada ganhasse o processo, o que ocorria sempre que o juiz não tivesse qualquer probabilidade de se retratar.

Atualmente, a obrigatoriedade de interposição por via oral do agravo retido na hipótese previsto pelo artigo ora comentado pouco muda nos termos da problemática enfrentada, quando muito corrobora ainda mais os argumentos defendidos pela corrente doutrinária que já entendia necessária a apresentação de contra-razões orais sempre que o juiz estivesse diante de uma probabilidade de se retratar.

Afasta-se, evidentemente, qualquer sacrifício ao princípio da isonomia entre as partes, porque o autor deixou de ter a opção de agravar em escrito, em dez dias, de forma, que impelido a agravar imediatamente contra a decisão proferida ofensiva à isonomia. Aliás, pelo contrário. As partes estarão sendo tratadas com “paridades de armas”, exigindo-se de ambas a apresentação de suas razões na própria audiência.

Ocorre, entretanto, que nem sempre a interposição de agravo retido por forma oral será obrigatória, porque a regra prevista no art. 524, terceiro parágrafo do CPC tem aplicação limitada à audiência de instrumento. Proferida a decisão interlocutória em audiência de outra espécie, e sendo a opção da parte a forma oral de interposição do agravo retido, exigir as contra-razões oralmente só se justifica se o juiz pretender se retratar.

Caso entenda correta a decisão, mantendo-a, mesmo depois da interposição do recurso, o mais adequado é conceder ao agravado o prazo de dez dias para apresentar as contra-razões por escrito, não havendo nulidade, entretanto, na apresentação oral caso assim aceite fazê-lo.

Interposto o agravo de instrumento e entendendo o relator que não ser hipótese de manter o recurso em sua forma originária, em virtude de não verificar qualquer dano irreparável ou de difícil reparação com a retenção, como deverá proceder?

A simplista resposta seria a aplicação in continenti do disposto no artigo 527, II do CPC determinando-se a conversão em agravo retido, por decisão monocrática irrecorrível e a conseqüente remessa dos autos ao primeiro grau para que o recurso seja apensado aos autos principais.

Mas nesse caso específico será legítimo perguntar: se a decisão recorrida era impugnável por agravo retido (que deve ser interposto em audiência), não teria ocorrido intempestividade em sua propositura na modalidade escrita após dez dias do encerramento da audiência?

A discussão é interessante porque envolve a ordem de apreciação dos requisitos de admissibilidade do recurso de agravo de instrumento.

O cabimento será sempre o primeiro em dependendo do caso o único requisito a ser analisado pelo relator do recurso?

Seria crível converter um agravo de instrumento em retido no caso de o relator perceber a ocorrência de manifesta intempestividade, clara deserção, ou a ausência de qualquer outro requisito de admissibilidade de que não diga respeito à dicotomia entre agravo de instrumento e retido?

O próprio art. 527 do CPC parece responder a tais questionamentos ao estabelecer a ordem de seus incisos, a possibilidade de o relator negar conhecimento ou até mesmo provimento aos recursos nas hipóteses previstas pelo art. 557 do CPC (inciso I), antes da possibilidade de conversão do agravo de instrumento em retido (inciso II).

Entretanto, não resolve a questão posta, porque o problema da tempestividade não se apresentará a priori, considerando-se que, uma vez respeitado o prazo de dez dias (art. 522 do CPC), o agravo de instrumento (sendo essa a sua forma original de interposição), será tempestivo, e, se algum vício de intempestividade puder ser alegado, isso somente ocorrerá após a conversão do recurso em agravo retido.

Seria possível afirmar que tal recurso no momento próprio, possa não ser conhecido sob o argumento de que não-interposição em audiência gerou a preclusão temporal, sendo portanto, o agravo intempestivo?

Duas grandes ponderações devem ser realizadas ante a questão acima. De um lado não será justo com o recorrente o entendimento que seu recurso é intempestivo, porque ao ingressar com o mesmo, optando pela forma de instrumento, ainda que de forma inadequada à luz do entendimento do juiz relator, o ordenamento processual lhe garantia o prazo de dez dias.

Como o que se presume é a boa-fé, até que se prove o contrário, deve-se entender que a parte agravante acreditava que a retenção pudesse de fato lhe causar um dano irreparável ou de difícil reparação e por conseqüência interpôs agravo de instrumento na sua forma de instrumento.

Há na norma aberta, grande dose de subjetividade para o cabimento do agravo instrumental, corrobora com a presunção de boa-fé do recorrente, que não poderia ser prejudicado com a conversão e o subseqüente não-conhecimento de seu recurso em razão da intempestividade, o que afrontaria de maneira bastante clara o princípio da ampla defesa.

Reconheço que esse entendimento pode trazer um grande prejuízo para os objetivos traçados pelo legislador em termos de tornar a recorribilidade das decisões interlocutórias proferidas em audiência de instrução e julgamento obrigatoriamente oral, em especial para aqueles advogados com pouco ou quase nenhuma familiaridade com o procedimento oral.

Sabendo de antemão que se não interpuser o recurso oralmente, ainda poderá fazê-lo por via escrita em dez dias por meio de agravo de instrumento (que será convertido em retido), o patrono poderá não se animar a ingressar com o agravo retido, frustrando considerando-se que, à luz da antiga redação do art. 523, terceiro parágrafo do CPC, havendo a opção entre a forma escrita e a oral de interposição do agravo retido nesses casos, seria plenamente o possível a interposição em dez dias do próprio agravo retido, reconhecidamente menos nefasto ao bom andamento processual que o agravo instrumental.

Hoje em dia tal opção não existe mais, e, se o patrono se calar em audiência, a única forma de evitar a preclusão faz questões decididas será, ainda que não totalmente convicto de ser essa a forma adequada de impugnação, ingressar com o agravo de instrumento.

A situação descrita não favorecerá tão-somente aqueles que temem falar em audiência, mas qualquer patrono que inadvertidamente não tenha recorrido de forma oral em audiência de instrução e julgamento contra decisão interlocutória.

O prazo preclusivo da audiência, portanto, com a possibilidade de ingresso do agravo de instrumento em dez dias de forma escrita, mesmo que já se antevendo a conversão em retido, se torna prazo “para inglês ver”, podendo ser facilmente contornado na prática forense em virtude do disposto no art. 527, II do CPC.

Diante dessa situação, seria possível evitar tal manobra da parte que não pretende agravar oralmente ou simplesmente perde o prazo para tanto?

É evidente que situações extremas, em que há má-fé da parte agravante e ancorando-se na lealdade processual e boa-fé, seria um princípio até possível deixar de conhecer o agravo retido por intempestivo como forma de não proteger a indesejável “chicana processual”.

A obrigatoriedade de interposição de forma oral é hoje a regra, ao menos na hipótese de decisões interlocutórias proferidas em AIJ, operando-se a preclusão e sendo intempestivo o recurso retido interposto após o final da audiência. Não há espaço diante da clareza da lei para generalizar a obrigatoriedade de agravo retido oral em relação a todas as audiências, aplicável somente na AIJ.

Correto então o entendimento de que em audiências outras, que não a de instrução em julgamento, tais como a audiência preliminar, de justificação e preliminar do rito sumário, a parte continua a ter a opção de interpor agravo retido oral na própria audiência ou por escrito no prazo de dez dias.

Pode parecer exagero se exigir da parte a interposição absolutamente imediata do recurso de agravo retido após a solução da questão, devendo-se admitir a interposição até o final da audiência, ainda que a decisão tenha sido proferida em seu início ou durante a mesma, antes desse termo final.

Certa flexibilização se justifica em virtude de não ser muitas vezes nítido o interesse de recorrer de certa decisão até o final da audiência, até mesmo como conseqüência do andamento da prova colhida oralmente.

Prestigia-se a economia processual, evitando-se a interposição de recursos que ao final da audiência já perderam todo o sentido. Indeferida a oitiva de uma testemunha, pode ser que as outras ouvidas façam com que a parte perca o interesse em ouvir a testemunha recusada, o que só será conhecido ao final da audiência.

Não indica a lei expressamente a respeito do tempo que terá o advogado para se manifestar oralmente na interposição do agravo retido em audiência, embora a indicação de que as razões devam ser expostas de forma sucinta indique que o tempo de duração do agravo seja algo razoavelmente curto.

Diante dessa ausência legal, aplica-se por analogia o art. 454 do CPCP que prevê para os debates orais uma única manifestação oral das partes por vinte minutos prorrogáveis por mais dez minutos.

Durante a vigência da antiga redação do dispositivo que previa que a interposição oral era mera opção do litigante, a questão do prazo de contra-razões do agravado dividia a doutrina.

Corrente doutrinária entendia pela exigência de apresentação oral da resposta, na própria audiência, amparando-se nos princípios de celeridade e economia processual, ao permitir a retratação do juiz na própria audiência.

Por outro lado, defensores do entendimento que o prazo para a resposta deveria ser de dez dias se apoiavam no argumento de que a exigência de imediata apresentação de resposta na própria audiência feriria o princípio do contraditório e de ampla defesa, retirando do agravado um prazo garantindo por lei.

O que mudou com a nova redação do terceiro parágrafo do art. 523 do CPC? Mesmo na redação anterior, em que a interposição oral do agravo retido , quando ainda era uma opção do autor, a mera possibilidade de interposição oral já demonstrava que a dicotomia de tratamento diante da possibilidade de retratação era de extrema importância.

Sempre pareceu mais consentânea para com o sistema a obrigatoriedade de apresentação de contra-razões orais sempre que o agravante optasse por recorrer oralmente. Era preferível ao bom andamento processual certo sacrifício da isonomia (pois o agravado estaria condicionado a uma escolha do autor) e por vezes até do contraditório (pego de surpresa pela atitude do agravante, que poderia ter sido planejada anteriormente) em prol da economia e celeridade processual.

Mas tais sacrifícios, derivados da aplicação da regra da proporcionalidade, não se justificariam diante da impossibilidade de que o juiz, a priori, se retratar de sua decisão. Não havia qualquer razão para o juiz exigir as contra-razões na própria audiência, retirando um prazo previsto expressamente em tivesse qualquer probabilidade de se retratar.

Atualmente afasta-se evidentemente qualquer sacrifício ao princípio da isonomia entre as partes, porque o autor deixou de ter a opção de agravar em escrito em dez dias, de forma que, impelido a agravar imediatamente contra decisão proferida, não teria sentido afirmar que a mesma obrigatoriedade, se estendida ao réu, seria ofensiva à isonomia. Aliás, pelo contrário. As partes estarão sendo tratadas com “paridade de armas”, exigindo-se de ambas a apresentação de suas razões na própria audiência.

Ocorre, entretanto, que nem sempre a interposição do agravo retido oral será obrigatória, porque a regra prevista no terceiro parágrafo do art. 523 do CPC tem aplicação limitada à AIJ.

Assim sendo proferida a decisão interlocutória em outro tipo de audiência, a exigência das contra-razões orais só se justifica se o juiz pretender se retratar. Caso entenda correta a decisão e a mantenha, mesmo depois da interposição do recurso, o mais adequado, é conceder ao agravado o prazo de dez dias para apresentação de suas contra-razões por escrito, não havendo nulidade, entretanto na apresentação ora caso assim queira fazê-lo.

Interessante discussão há no tocante aos requisitos de admissibilidade do agravo de instrumento. O art. 527 do CPC parece responder várias controvérsias ao estabelecer na ordem de seus incisos, a possibilidade de o relator negar conhecimento ou até mesmo provimento ao recurso nas hipóteses previstas pelo art. 557 do CPC.

O problema da tempestividade não se apresentará a priori, considerando-se que, uma vez respeitado o prazo dez dias (art. 522 do CPC), o agravo de instrumento (sendo essa sua forma original de interposição) será tempestivo, e, se algum vício de intempestividade puder ser alegado, isso somente ocorrerá após a conversão do recurso em agravo retido.

Duas ponderações devem ser feitas antes de a resposta à questão acima ser dada. Não será justo com o recorrente o entendimento de que o seu recurso é intempestivo, porque, ao ingressar com o mesmo, optando pela forma de instrumento, ainda que de forma inadequada à luz do entendimento do juiz relator, o ordenamento processual lhe garantia o prazo de dez dias.

Como que se presume é a boa-fé, até que se prove o contrário, deve-se entender que a parte agravante acreditava que a retenção pudesse de fato lhe causar um dano irreparável ou de difícil reparação e por conseqüência interpôs o agravo de instrumento.

A norma aberta, com requisitos revestidos de grande dose de subjetividade para o cabimento do agravo de instrumento, corrobora com a presunção de boa-fé do recorrente, que não poderia ser prejudicado com a conversão e o subseqüente não-conhecimento de seu recurso em razão da intempestividade, o que afrontaria de maneira bastante clara o princípio da ampla defesa.

A possibilidade de não conhecer o agravo retido interposto como de instrumento contra decisão proferida em AIJ quando percebida a má-fé do agravante tem, entretanto, sério obstáculo. Pois interpretando a nova redação do art. 522, caput do CPC o agravo de instrumento somente seria cabível nas decisões que causar à parte lesão grave ou de difícil reparação, que é requisito de alta carga de subjetividade, sendo extremamente difícil no caso concreto determinar com certeza a existência de má-fé do agravante.

Como será possível afirmar, peremptoriamente que o recorrente sabia desde o momento em que interpôs o recurso que não havia a presença do requisito e que a propositura do agravo de instrumento era somente uma manobra para driblar a preclusão gerada por sua omissão na AIJ?

Insista-se que com a boa-fé se presume, e não o contrário; somente a prova robusta a evidenciar tal manobra poderá gerar o não-conhecimento do recurso, o que se mostrará extremamente difícil no caso concreto. E o problema se intensifica se for levada em conta a cultura do advogado brasileiro em agravar de instrumento de forma retida.

Há o receio é de que, com a justificativa de evitar manobras eivadas de má-fé, tribunais passem a deixar de conhecer o agravo retido por intempestivo, jogando na vala comum as partes que sinceramente acreditavam no cabimento do agravo sob a forma de instrumento daqueles que somente agravaram dessa forma porque foi perdido o novo prazo legal estabelecido pela atual redação do art. 523, terceiro parágrafo do CPC. Para coibir má-fé estar-se-ia atingindo a todos indistintamente incluindo-se os litigantes com boa-fé.

Segundo o primeiro parágrafo do art. 523 do CPC, o agravante sendo vedado o pedido a outros sujeitos processuais que não o agravante deve requerer expressamente e de forma preliminar em sua apelação ou contra-razões do recurso principal ou adesivo – o julgamento do agravo retido, sob pena de o recurso perder o objeto, em hipótese de desistência tácita.

Esse pedido não reabre a oportunidade ao agravante para reforçar, melhorar ou ampliar suas razões recursais, uma vez que estão protegidas pela preclusão consumativa desde o momento de interposição do recurso.

Trata-se de simples pedido de julgamento que, segundo a melhor doutrina, pode inclusive ser implícito, sempre que for possível das alegações contidas na apelação ou nas contra-razões, se notar a vontade do agravante de ver seu recurso julgado pelo Tribunal já que demonstrou continuar inconformado com a decisão interlocutória impugnada.

Registre-se o momento preclusivo desse pedido, entendendo o STJ pela inviabilidade de o pedido ser feito posteriormente à interposição da apelação ou contra-razões.

A exigência tem a sua razão de ser, considerando-se o caráter tácito do agravo retido. O agravante interpõe tal recurso com mero propósito, ao menos no momento da interposição, de evitar a preclusão da decisão interlocutória impugnada.

Conforme o andamento procedimental, pode o agravante não ter mais interesse depois da sentença de ver o seu recurso ser julgado, daí a existência de confirmar tal interesse em sede de apelação ou contra-razões. Uma decisão ou nenhuma importância dependendo do desenvolvimento procedimental e, em especial, da sentença proferida.

Essa regra, entretanto, tem suas exceções, hipóteses nas quais mesmo sem o expresso pedido do agravante em sua apelação ou contra-razões ainda estará o tribunal de segundo grau obrigado a julgar o recurso, não ocorrendo a desistência tácita.

A mais óbvia exceção diz respeito à decisão interlocutória proferida após o ingresso da apelação ou das contra-razões, o que tornará humanamente impossível ao agravante formular seu pedido de julgamento do agravo retido em peças já protocoladas em juízo.

Assim, nesse caso, a exigência legal deixa de existir, considerando-se que o agravante da decisão, obviamente pretendia o julgamento do agravo retido. É justificável, portanto, a quebra estabelecida no art. 523, primeiro parágrafo do CPC.

Outras duas exceções se verificam em demandas que envolvam a Fazenda Pública em juízo. A primeira diz respeito ao ingresso de agravo retido pela Fazenda Pública em demanda que reste vencida e não interponha o recurso da apelação, sendo caso de reexame necessário (art. 475 CC).

Nesse caso, a devolução ao tribunal determinada pelo reexame necessário também englobará o agravo retido da Fazenda Pública, que será julgado normalmente pelo Tribunal.

A segunda exceção diz respeito a processo no qual ingressa com agravo retido e se sagra vitorioso na demanda, não tendo, portanto interesse recursal em apelar da sentença. Caso a Fazenda Pública ingresse com a apelação, aplica-se o art. 523, primeiro parágrafo do CPC, exigindo-se do particular o pedido expresso para julgamento do agravo retido em sede de suas contra-razões.

Mas, se por outro lado, a Fazenda Pública não apresente apelação, mas o processo siga para o tribunal, para o reexame necessário, o particular não terá oportunidade de ingressar com apelação (falta de interesse recursal) tampouco com contra-razões( o reexame necessário não tem contraditório).

Nesse caso, existe doutrina majoritária que entende que o tribunal deve julgar o agravo retido. Entendendo que as coisas não são bem assim, porque, embora o particular não tenha o veículo descrito no art. 523, primeiro parágrafo do CPC, ainda deve demonstrar que continua interessado no julgamento do agravo retido. Excepcionalmente, o u, particular poderá ingressar com mera petição requerendo o julgamento de tal recurso, sem o que ocorrerá desistência tácita.

Não havendo a desistência tácita, seguirá o agravo retido para julgamento preliminar à apelação, conforme o art. 523, caput do CPC. Ocorre, porém, que é tranqüilo na doutrina o entendimento de que o agravo retido “pega carona” com a apelação para chegar ao tribunal de segundo grau valendo a regra de que, se o veículo não chegar ao seu destino, naturalmente o “caroneiro” também não chegará. Isso para afirmar que, sendo a apelação conhecida, o agravo retido não será objeto de julgamento pelo tribunal, restando prejudicado.

Dessa forma, ocorre no julgamento do agravo retido e da apelação uma situação sui generis, por meio da qual o juízo de admissibilidade e o juízo de mérito do recurso (apelação) são separados pelo julgamento de outro recurso (agravo retido).

Primeiro, enfrenta-se a questão da admissibilidade da apelação, sendo negativo tal juízo, a apelação não será conhecida e o agravo retido perderá o objeto; sendo positivo o juízo de admissibilidade, o tribunal passará ao julgamento do agravo retido.

Primeiro passará para o juízo de admissibilidade do agravo retido, sendo negativo, passará ao julgamento da apelação; sendo positivo, passará julgar o mérito do agravo retido e, dependendo do resultado, caso a apelação não tenha perdido seu objeto em razão da anulação da sentença em face do efeito expansivo subjetivo externo gerado pelo provimento do agravo retido, passa-se, finalmente ao julgamento do mérito da apelação.

Interessante questão refere-se ao interesse do vencedor em pedir o julgamento do agravo retido interposto contra a decisão proferida anteriormente à sentença. O eventual provimento do agravo retido levaria à anulação da sentença (efeito expansivo objetivo externo), o que aparentemente não interessa ao agravante, considerando-se que a sentença o favorece.

A vitória do agravante, entretanto é provisória, porque, com a interposição da apelação pela parte contrária, a sentença pode ser reformada no tribunal de segundo grau. É natural que, não sendo provida a apelação, faltará interesse ao agravante em ver seu agravo retido julgado, mas na hipótese de provimento, o interesse recursal será manifesto.

Defendo Daniel Assumpção Neves defende a existência de um interesse recursal (no julgamento do agravo retido) condicionado (ao resultado do julgamento de apelação).

Caberá ao agravante em contra-razões requerer o julgamento do agravo retido somente na hipótese de provimento da apelação da parte contrária, o que inverterá a tradicional ordem de julgamento desses recursos, passando-se primeiro ao julgamento de mérito da apelação, para depois, dependendo do resultado dessa decisão, julgar-se o agravo retido.

O nomen iuris de agravo de instrumento indica por si só que a peça recursal deverá ser acompanhada de cópias de pelas já constantes dos autos principais. Afirmar-se que serão em regra, peças já existentes no processo porque também é permitido ao agravante instruir o seu recurso com documentos que ainda não fazem parte dos autos principais.

Tal faculdade é prevista expressamente no art. 527, V do CPC, ao permitir a juntada “documentos novos”, devendo existir a mesma faculdade ao agravante, em aplicação do princípio da isonomia processual. É certa a raridade de tal ocorrência, não havendo muito sentido no fato de o agravante deixar para juntar documento somente com a interposição do agravo, mas de qualquer forma a faculdade deve lhe ser concedida.

A indispensável instrução do agravo de instrumento leva em consideração o fato de esse recurso ser distribuído diretamente no tribunal competente para o julgamento, permanecendo os autos principais no primeiro grau de instrução. O agravo de instrumento formará novos autos, não tendo os desembargadores do tribunal de segundo grau acesso aos autos principais no julgamento do recurso. Em razão disso, torna-se necessária a formação de um instrumento que acompanhe o recurso.

O rol de peças que instruirão o instrumento encontra-se no art. 525 do CPC, e constam as peças obrigatórias e as peças facultativas. A doutrina e jurisprudência criaram ainda uma terceira espécie de peça, as chamadas peças essenciais que são peças indispensáveis para a exata compreensão pelo tribunal da questão colocada à sua apreciação.

As cópias das peças que instruirão o recurso, independentemente de sua natureza, dispensam a autenticação, cabendo ao advogado declarar tal autenticidade, o que naturalmente não exige do patrono a declaração individualizada de cada peça juntada, bastando uma declaração genérica no próprio corpo do agravo. Se já havia pouca resistência a esse entendimento, atualmente a aplicação do art. 365, IV do CPC torna indiscutível a questão.

Registre-se que segundo dispositivo legal, o advogado responderá penal, civil e administrativamente (perante o órgão de classe) pela juntada de uma peça não autêntica.

Ainda que a declaração genérica venha sendo exigida em alguns julgados do STJ, entendo em consonância com outros julgados do mesmo tribunal, que tal requisito formal é absolutamente dispensável, porque não é a declaração que torna as peças autênticas ou mesmo possibilita a aplicação das conseqüências previstas em lei.

É jurisprudencial o entendimento que exige do agravante que todas as peças acompanhem a peça de propositura das razões recursais, aplicando-se a regra da preclusão consumativa para coibir a juntada posterior.

Afirma-se, sempre com amparo na preclusão consumativa que o prazo legal é o prazo máximo de interposição recursal, e sempre que se recorra antes dele, o prazo no caso concreto se extinguirá no momento de interposição do recurso.

Referente ao princípio da instrumentalidade das formas deveria ser aplicado, permitindo-se que, uma vez intimado da falha processual, o agravante pudesse sanar o vício e juntar extemporaneamente as peças, em especial nas hipóteses de peças essenciais porque aquilo que parece essencial ao tribunal pode não ter assim parecido ao agravante.

Em correto entendimento o STJ dispensa o envio das peças por fax quando o agravante se vale dessa forma de interposição.

Mas devemos lembrar que o art. 525, I do CPC prevê expressamente as peças obrigatórias que são: a) cópia da decisão recorrida, cuja função é permitir a análise do cabimento recursal e possibilitar ao tribunal conhecer as razões da decisão, condição indispensável para decidir-se se o agravante tem ou não razão em sua irresignação; b) cópia da certidão de intimação da decisão recorrida, a fim de permitir a análise da tempestividade recursal; c) cópia da procuração do agravante; d) cópia da procuração do agravado, ambas referentes à regularidade da representação das partes; e) comprovante de recolhimento de preparo recursal e do porte de remessa e de retorno.

É óbvio que são obrigatórias as peças diante do caso concreto, e não compõem os autos principais no momento de interposição do recurso.

Se uma das partes é a Fazenda Pública ou o Ministério Público não há de se cogitar na juntada de sua procuração, que não existe, bem como na hipótese de indeferimento liminar de pedido de tutela de urgência, quando o réu ainda não terá sido citado e inexistente naquele momento a sua procuração.

Com relação à cópia de intimação da decisão recorrida, observa-se saudável aplicação do princípio da instrumentalidade das formas. A ausência da referida certidão não gera o não-conhecimento do recurso se for possível por outra maneira provar a tempestividade recursal, em especial se entre a data de publicação da decisão e da interposição recursal não tiverem corrido o prazo de dez dias.

Porém, é lamentável identificarmos decisões do STJ que não conhecem de agravos com a alegação de que o carimbo está ilegível posto que é fato totalmente alheio à vontade do recorrente, já que imputável exclusivamente a falha na prestação do serviço do órgão jurisdicional.

Por outro lado, elogiável a admissão de cópias obtidas no endereço eletrônico do tribunal.

As procurações igualmente são dispensáveis se outra peça demonstrar regular representação das partes, havendo decisão do STJ que afirma bastar a juntada de procuração, que à época da interposição do agravo, era eficaz em comprovar que o agravante tinha poderes para recorrer.

Importante frisar que a conseqüência da ausência de pelas obrigatórias do agravo de instrumento acarreta o não-conhecimento do recurso por falta de pressuposto de admissibilidade, qual seja a regularidade formal.

As peças facultativas são aquelas em que o agravante entende ser úteis para o acolhimento de sua pretensão recursal. Dependerá do caso concreto e, vige permissão legal ampla.

A ausência da juntada das peças facultativas não gera o não-conhecimento do recurso, não constituindo qualquer vício formal do recurso. Certamente será mais fácil sua vitória se o tribunal tiver acesso a estas, porque o dispositivo legal menciona que as peças facultativas sejam úteis.

Entre as peças facultativas encontram-se as peças essenciais, para que o tribunal consiga entender a questão que terá que julgar. Deve-se recordar que os desembargadores não têm acesso aos autos principais durante o julgamento do agravo de instrumento, de forma que dependendo do caso concreto, apesar das peças não serem expressamente por lei elencadas como obrigatórias, se prestam a dotar o tribunal do conhecimento mínimo a respeito do que estarão julgando no agravo.

Interessante que alguns doutrinadores entendem que a petição inicial é uma peça obrigatória posto que dificilmente um agravo de instrumento deixará de ser instruído por essa peça.

Mas, afinal é na peça inicial que se descobre o objeto da demanda. Ocorre, entretanto, que a lei não a prevê como obrigatória mas não resta dúvida de que a freqüência com instrui agravos instrumentais é justificada por ser em regra essencial à compreensão da questão abordada no recurso.

A falta de juntada de declaração de pobreza na causa em que se pleiteia liminarmente a concessão de benefício de gratuidade de justiça, ainda não obteve do STJ o entendimento pacífico no sentido de que a ausência da referida peça gera o não-conhecimento do agravo instrumental, por sua inadmissibilidade. Afirmando que tal ausência em verdade torna inepto o recurso. A jurisprudência entende que o efeito da ausência de uma peça obrigatória prevista em lei é o mesmo de uma peça essencial à compreensão do recurso.

Daniel Assumpção Neves sustenta que se trata de admissibilidade distinta pois o tribunal ainda que somente por meio do relator, obrigatoriamente analisará as razões recursais para concluir pela ausência de peça essencial. Ademais o tribunal poderá sair do estado de incerteza e incompreensão com acréscimo aos autos das contra-razões do agravado, das informações prestadas pelo juízo de primeiro grau, e, eventualmente, da manifestação do Ministério Público, nos processos em que funcionar como fiscal de lei.

Assim trata-se de vício que pode ser convalidado pelos outros sujeitos processuais que participam do recurso. Ainda que a ausência de peça essencial leve ao não-conhecimento do recurso, entendo que essa decisão nunca deverá ser proferida liminarmente (art. 527, I do CPC), cabendo ao relator sempre dar andamento ao agravo até que esteja preparado para o julgamento.

Por fim, ressalte-se que há explícita menção legal concernente às peças obrigatórias mas não com relação às peças essenciais, indo depender de cada caso concreto. E pode ocorrer do tribunal entender ser essencial uma peça pois depende de análise subjetiva não sentida pelo agravante.

Portanto, seria o caso de abrir o prazo ao agravante para juntar a peça faltante, não sendo esse, entretanto, e infelizmente, não é o entendimento pacificado jurisprudencial atual.

Impõe ainda o art. 526, caput do CPC que o agravante deverá informar a interposição do agravo de instrumento perante o primeiro grau no prazo de três dias. Para tanto, deve juntar aos autos principais uma cópia da petição do recurso devidamente protocolada e indicar o rol de documentos que instruíram o recurso.

Alexandre Câmara identifica pelo menos três correntes doutrinárias; a primeira corrente afirmava que a comunicação da interposição do agravo era mera faculdade do agravante, e a ausência de tal comunicação não acarretaria qualquer conseqüência processual. Outra corrente doutrinária, que chegou a ser dominante durante algum tempo, considerava que o não-cumprimento do disposto no art. 526 do CPC deveria levar o não-conhecimento do recurso. Por fim, havia quem considerasse ( a posição que seria mais preferível) que o não-cumprimento da determinação tinha por finalidade única provocar o juízo de retratação.

Assim sendo, o descumprimento da determinação do art. 526 teria, como única conseqüência, tornar impossível o juízo de retratação, em nada influindo, contudo, no julgamento do agravo de instrumento pelo tribunal.

A Lei 10.352/2001 pôs uma “pá de cal” ao acrescentar o parágrafo único ao art. 526 CPC, devendo ser argüido e provado pelo agravado, importa em inadmissibilidade do agravo. A sanção será aplicada se o agravado arg6uir (o que fará em suas contra-razões) e provar (o que fará através da junta de uma certidão do juízo de primeiro grau informando que a comunicação não foi feita).

Na eventual hipótese de juntada de documento novo com o agravo de instrumento, é imprescindível também a juntada de cópia no primeiro grau.

Já houve muita divergência a respeito de ser um ônus ou mera faculdade do agravante tal informação, com posição ambígua inclusive do STJ. Atualmente a questão está pacificada em razão da dicção legal do art. 526, parágrafo único do CPC. “O não cumprimento do dispositivo neste artigo, desde que argüido e provado pelo agravado, importa em inadmissibilidade do agravo.”

Trata-se, portanto, de ônus imperfeito, só gerando desvantagem ao agravante no caso concreto na hipótese de alegação e comprovação da não-informação no prazo legal para manifestação do agravado.

Tal exigência cria um peculiar pressuposto de admissibilidade dependente de manifestação da parte porque em regra tal matéria é de ordem pública, permitindo ao órgão jurisdicional a sua análise independentemente de provocação.

A informação do descumprimento de exigência legal está irremediavelmente atrelada à expressa manifestação do agravado, sendo que ainda que o tribunal tome conhecimento do não-conhecimento do ato previsto no art. 526. caput do CPC, não poderá negar admissibilidade do recurso na hipótese de o agravado não ter informado ao tribunal sobre tal descumprimento.

Justamente por não ser tratado como matéria de ordem pública, condiciona-se temporalmente a alegação do descumprimento da informação, cabendo ao agravado informar o tribunal até o esgotamento do prazo das contra-razões, ou no primeiro momento em que falar nos autos.

Indiscutivelmente o agravo tem o maior interesse na produção de prova tem duas formas de comprovar junto ao tribunal o descumprimento da exigência legal: a) não havendo qualquer informação nos autos principais, o fará por meio de certidão a ser obtida junto ao cartório judicial ou à secretaria, e; b) havendo informação intempestiva, a prova será produzida de maneira ainda mais simples: com a mera juntada de cópia de peça de informação.

É sabido que o agravo de instrumento é proposto diretamente no tribunal competente para seu julgamento, devendo ser distribuído ao relator in continenti, o que significa imediatamente ou com a máxima rapidez.

Na ausência de um prazo previsto especificamente em lei, afirma-se razoável a distribuição em 48 horas, sendo razoável supor que, havendo pedido de tutela de urgência, o cartório distribuidor seja ainda mais hábil.

Após a distribuição do agravo instrumental, o relator poderá como primeira medida, negar seguimento ao recurso de forma monocrática, desde que uma ou mais situações previstas no art. 557 do CPC

A expressão negar seguimento significa a negativa de conhecimento (ou seja, juízo de admissibilidade negativo), o caso de recurso prejudicado e, manifestamente inadmissível, como o não-provimento do recurso (dar-se-á a negativa do juízo de mérito), no caso de manifesta improcedência ou de decisão recorrida ter fundamento em súmula ou jurisprudência dominante do próprio tribunal ou de tribunal superior.

Essa decisão monocrática do relator que coloca fim ao agravo de instrumento é recorrível por agravo interno para órgão colegiado no prazo de cinco dias.

A decisão inicial monocrática do relator limita-se à negar o seguimento do recurso, como expressamente previsto em lei, porque embora também possa como relator dar monocraticamente provimento a recurso interposto contra decisão que tenha fundamento contrário a súmula ou a jurisprudência dominante do tribunal competente ou superior, não se admite que tal decisão seja proferida liminarmente.

A negativa de seguimento somente beneficia o agravado, de forma a ser dispensada a sua intimação, mas no provimento do recurso a ausência dessa intimação ofende o princípio do contraditório, o que somente se permite se o agravado ainda não fizer parte da relação jurídica processual.

Não sendo o caso de negar monocraticamente seguimento ao recurso, o relator deverá converter o agravo de instrumento em retido, salvo nas hipóteses de decisão que não recebe a apelação, que trata dos efeitos desse recebimento ou apta a gerar lesão grave de difícil reparação.

A forma redacional do dispositivo legal demonstra com mediana clareza que a regra é a conversão, que somente não ocorrerá nas excepcionais hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, já descritas no art. 522, caput do CPC.

A conversão somente poderá ocorrer se o relator não tiver negado seguimento ao recurso, em interpretação lógica cronológica do dispositivo legal ora comentado. Isso significa que só será possível converter o agravo retido quando o agravo de instrumento for admissível, tendo preenchido os pressupostos de admissibilidade.

A exceção fica por contra do pressuposto previsto pelo art. 526, caput do CPC, porque, mesmo não tendo o agravante informado o juízo de primeiro grau no prazo de três dias, o agravo de instrumento poderá ser convertido em agravo retido.

Segundo a previsão do art. 527, parágrafo único, do CPC, essa decisão monocrática do relator é irrecorrível, o que abre margem para a indesejável interposição de mandado de segurança, o que vem sendo admitido pelo STJ.

O relator, entretanto, poderá reconsiderar sua decisão, o que só será possível concretamente se os autos ainda estiverem no tribunal, de forma que o prazo para o pedido do agravante nesse sentido (pedido de reconsideração) – é improvável, apesar de legalmente permitido, que relator se retrate sem a devida provocação – dependerá da agilidade da secretaria em enviar os autos ao primeiro grau.

Uma vez convertido o agravo instrumental em agravo retido, os autos do recurso serão remetidos ao primeiro grau, passando a partir desse momento a seguir as regras procedimentais de tal recurso, inclusive no tocante ao pedido de julgamento na apelação ou nas contra-razões do agravante. A única diferença entre o agravo retido interposto originariamente e o decorrente da conversão pelo tribunal é a forma de atuação, sendo que no primeiro caso o recurso é autuado nos próprios autos e no segundo em autos em apenso.

Não havendo a negativa de seguimento liminar e mantida a forma escolhida pelo agravante, o relator analisará o pedido de tutela de urgência, desde que haja expresso pedido nesse sentido, sendo vedada sua concessão de ofício. Não há preclusão para o pedido de tutela de urgência, que pode ser feito a qualquer momento do recurso até seu julgamento.

Mas tendo sido feito na própria peça de agravo de instrumento, o ideal é que o relator decida liminarmente, não obstante também não ocorrer preclusão para o juiz. É possível, desde que não prejudique a urgência do pedido, que o relator não decida monocraticamente, formando o órgão colegiado para a prolação dessa decisão, o que, entretanto, raramente ocorre na praxe forense.

Existem duas espécies de tutelas de urgência que podem ser pedidas no agravo de instrumento: o pedido de efeito suspensivo e a tutela antecipada, que poderá ser total ou parcial.

O efeito suspensivo caberá sempre que a decisão impugnada tiver conteúdo positivo, ou seja, uma decisão que concede, defere alguma espécie de tutela, gerando efeitos práticos, sendo permitido ao agravante pedir que tais efeitos sejam suspensos até o julgamento do agravo de instrumento.

Tratando-se de efeito suspensivo ope judicis (impróprio) não basta o mero pedido do agravante, sendo indispensável o preenchimento dos requisitos do art. 558 do CPC: relevância de fundamentação, que significa aparência de razão do agravante, e o perigo de grave lesão, demonstrada sempre que o agravante convencer o relator de que a espera do julgamento do agravo de instrumento poderá gerar o perecimento de seu direito.

O dispositivo legal prevê situações objetivas nas quais caberá a concessão de efeito suspensivo: prisão civil, adjudicação, remição de bens e levantamento de dinheiro sem caução idônea.

Tratando-se de decisão de conteúdo negativo – ou seja, que indefere, rejeita ou não concede a tutela pretendida, o pedido de efeito suspensivo será inútil, simplesmente porque não existem efeitos a serem suspensos, considerando que essa espécie de decisão simplesmente mantém o status quo ante.

Com a concessão da tutela de urgência nesse caso, o agravante tenta obter liminarmente do relator exatamente aquilo que lhe foi negado no primeiro grau de jurisdição.

Em face de omissão legislativa na previsão original do agravo de instrumento, parte da doutrina passou a chamar esse pedido de tutela de urgência de “efeito ativo”, nomenclatura logo acolhida pela jurisprudência. Apesar de ter cumprido relevante papel no passado, a partir do momento em que a omissão legislativa desapareceu, não há mais qualquer sentido na utilização dos termos “efeito ativo”, lamentando-se seu uso pelos tribunais superiores.

Atualmente o art. 527, III do CPC indica claramente que se trata de tutela antecipada do agravo, porque, se o agravante pretende obter liminar o que lhe foi negado em primeiro grau, será exatamente esse objeto do agravo de instrumento (seu pedido de tutela definitiva).

Tratando-se de genuína tutela antecipada, caberá ao agravante também preencher todos os requisitos contidos no art. 273 do CPC (a prova inequívoca da verossimilhança e ainda o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação).

Intrigante questão diz respeito a não-conversão do agravo de instrumento e ao preenchimento do requisito de pedido de lesão grave e de difícil reparação. Há doutrina que entende que o perigo é o mesmo para a manutenção do agravo na forma de instrumento (a não-aplicação da conversão prevista do art. 527, II do CPC) e para a concessão de tutela de urgência de forma que, mantido o agravo na forma de instrumento, o único requisito remanescente que deverá ser preenchido é o de relevância de fundamentação.

Não parece o entendimento ser o mais correto, posto que é possível quantificar diferentes graus de urgência, sendo admissível a hipótese em que existe urgência suficiente para a manutenção do agravo na forma de instrumento, mas não para a concessão da tutela de urgência, considerando-se a diferença do tempo – que pode ser enorme – para julgamento do agravo de instrumento e da apelação (momento também julgamento do agravo retido).

Além disso, na hipótese de lesão processual, é fácil perceber a utilidade da manutenção do agravo instrumental, sem que isso leve à conclusão de estar preenchido o requisito da urgência, necessário para a concessão do efeito suspensivo ou da tutela antecipada, como ocorre na decisão que indefere a alegação de incompetência absoluta ou que julga a exceção de incompetência.

A decisão que trata – deferindo ou negando – da tutela de urgência é irrecorrível, segundo expressa previsão do art. 527, parágrafo único do CPC, sendo cabível o mandado de segurança. O juiz pode se retratar de sua decisão até o julgamento do recurso, o que provavelmente será motivado pela provocação do agravante (pedido de reconsideração), apesar de não existir vedação para que a retratação ocorra de ofício.

O pedido de informações ao juízo do primeiro grau não deve ser genérico, otimizando-se a prestação jurisdicional quando o relator especifica os pontos a cujo respeito pretende ser informado. Trata-se de mera faculdade do juiz, sendo livre sua opção em assim proceder, ou simplesmente dar continuidade ao procedimento do agravo.

O juízo prolator da decisão interlocutória recorrida deverá prestar as informações em 10 dias, sendo tal prazo impróprio, de tal forma que o seu descumprimento não gera a preclusão temporal, sendo válido mesmo que praticado depois dos dez dias.

O juízo de primeiro grau deve compreender que as informações só terão alguma utilidade na hipótese de levarem ao tribunal algum elemento novo ou esclarecimento que auxilie os desembargadores no julgamento do agravo de instrumento. Devem ser evitadas informações que em nada contribuem, simplesmente transcrevendo as razões da decisão impugnada, o que necessariamente já fará parte dos autos do recurso.

Questão interessante diz respeito à intimação do agravado que ainda não foi citado (p. ex., recurso interposto contra decisão proferida inaudita altera partes) hipótese na qual será impossível a intimação na pessoa do advogado, seja por publicação no diário oficial, seja por ofício, simplesmente porque ainda não há advogado constituído nos autos.