O tempo e o direito

Nada no universo é eterno. O tempo é fator de grande angústia humana pois tudo que conhecemos e existe no mundo corpóreo e palpável sofre a contingência e a limitação do tempo. Aliás, o homem é um dos raros animais do planeta que tem consciência de sua finitude e temporalidade.

Enfim, tudo passa, as coisas se deterioram, o mundo aos poucos todos os dias fenece, encontramo-nos em universo em constante processo temporal e decadente. Os jovens de hoje serão os idosos de amanhã, se hoje estão vigorosos e plenos em suas forças e proveitos, também seguem o inexorável caminho da deterioração, do envelhecimento que é compensado pela renovação, pois a morte de uns dá lugar ao nascimento de outros, a vida é um eterno e constante vir a ser.

É a célebre máxima latina: hodie mihi, cras tibi (hoje a mim, amanhã a ti) e justifica plenamente a tutela jurídica especial oferecida a criança, ao adolescente e aos idosos. Nas sábias palavras de J. M. Leoni Lopes de Oliveira: “O tempo não espera por ninguém. O ontem é história. O amanhã é um mistério. O hoje é uma dádiva. Por isso é chamado presente”

Então o fenômeno jurídico, sejam direitos, obrigações, sujeitos de direito e objeto de direito encontram as barreiras do tempo. Se nascem, expandem-se e resplandecem, fatalmente também extinguem, não encontrando mais lugar na ordem vigente.

São variadas as causas de extinção dos direitos, sobressaindo a morte, a resolução, o distrato, o abandono, a rescisão, o perecimento do objeto, e, enfim, a prescrição e a decadência. E, também a preclusão, a perempção também demonstram a ação do tempo em fenômenos jurídicos ( seja de direito material, seja no direito processual).

Por vezes, o tempo esvazia completamente a relação jurídica, exaurindo-se o direito inerente de proteção. Por vezes, é o objeto de direito advindo ipso facto o perecimento do direito. A extinção sempre ocorrerá diante do perecimento do objeto de um direito pois lhe fulmina o elemento essencial. Não se compreende um direito, que é poder de ação, sem objeto que é o bem (sobre o qual essa ação se exerce que é o que a determina e a caracteriza).

Foi exatamente o tempo que aprimorou o Direito enquanto ciência social aplicada e interessada em melhor prover soluções para promover a convivência pacifica e civilizada, e assim, igualmente garantir a prosperidade e existência das gerações futuras.

A palavra prescrição procede do latim praescriptio que advém do praescribere, formado de prae e screbere, significando escrever antes, ou no começo. Já a palavra decadência é constituída da forma verbal latina cado e oriunda do verbo latino cadere, que significa cair, e pelo sufixo entia, significando ação e estado.

Sem dúvida, a prescrição dentre os demais institutos jurídicos o que mais se submeteu às especulações filosóficas e, foi chamada por Cassiodoro de patrona generis humani ( protetora do gênero humano) e tem base na própria natureza humana seja para garantir segurança e se encontrou mal definida nos povos antigos, mas encontrou na Roma dos Césares admirável senso prático tanto que as modernas legislações poucas alterações fizeram para harmonizar as novas leis processuais.

A prescrição é mais antiga é a aquisição. E, lembremos que a usucapio remonta à Lei das Doze Tábuas. É certo que a prescrição negativa é mais recente e moderna do que a chamada prescrição aquisitiva.

O marco inicial do prazo prescricional é o momento da transgressão ou da violação, é quando nasce afinal a pretensão. Assim tão logo verificado o fato que atingiu e feriu o direito, oportuniza-se o exercício da demanda cabível que perdura por certo tempo, não sendo indefinido ou eterno. Se não vier a ação cabível em certo lapso de tempo que a própria lei assinala, consolida-se a transgressão, e reverte-se em direito em favor do transgressor. Fica o direito desprovido da ação que o protegia, e que era garantia para sua restauração.

Domina no direito pátrio a teoria alemã da prescrição, que a considera como perda da ação atribuída a um direito. Mas, Clóvis Beviláqua assentava o fundamento desse conceito in verbis: “Prescrição é a perda da ação atribuída a um direito, e de toda a sua capacidade defensiva, em conseqüência do não uso delas, durante determinado espaço de tempo. Não é o fato de não se exercer o direito que lhe tira o vigor, nós podemos conservar inativos em nosso patrimônio muitos direitos, por tempo indeterminado. O que torna inválido é o não uso da propriedade defensiva, da ação que o reveste e protege.”

Sob a lição de Humberto Theodoro Junior essa visão de prescrição construída em Roma, passou para a Idade Média e, pelo direito intermédio, em toda a Europa, e finalmente chegou a Inglaterra no século XVII, onde perdura até hoje, com restrição aplicável ao exercício de direito em juízo e não causa a extinção propriamente deste.

O Código de Clóvis Beviláqua deu bom tratamento à matéria, inspirando-se no Código Civil Alemão (BGB) de 1896, colocando a prescrição das ações inserta na Parte Geral, referindo-se não apenas as ações oriundas do direito das obrigações mas também as de direito de família, do direito das coisas e das sucessões.

É verdade, no entanto, que alguns doutrinadores viram na prescrição mera criação política, talvez influenciados pela concepção errônea e leiga sobre a prescrição considerando-a simultaneamente repugnante e imoral, além de contrária à justiça.

Cunha Gonçalves com razão demonstra ser a prescrição indispensável à estabilidade e à consolidação de todos os direitos, sem esta, nada seria permanente e seguro.

Então se a prescrição não fosse meio liberatório, impor-se-ia eterna conservação de todos os papéis, registros, livros e demais documentos e recibos. Portanto, é benéfica a atuação da prescrição que atende não apenas ao interesse individual mas principalmente ao interesse social.

É indiscutível a utilidade da prescrição que se encontra em perfeita consonância com a equidade, com a moral e a necessidade se ter uma sociedade bem organizada.

Cumpre logo laborar a distinção entre prescrição aquisitiva e a extintiva ou liberatória, sob o magistério lapidar de Orlando Gomes, que aduz: “A primeira habilita o possuidor de uma coisa a converter a posse em propriedade, ou direito real limitado. A segunda é meio de defesa.

Reserva-se para a usucapião um lugar no Direito das Coisas, por ser um dos modos de aquisição da propriedade (originária). A prescrição liberatória tanto extingue as relações jurídicas constituídas no campo do direito das obrigações como as que se formam na órbita do direito de Família, de Direito das Sucessões e do próprio Direito das Coisas. É, por outras palavras, um modo geral de extinção das relações jurídicas.”

Assim são seus pressupostos, continua o ilustre jurista baiano: a) a existência de um direito atual, suscetível de ser pleiteado em juízo; b) a violação desse direito; actio nata, em síntese.

Desta forma, para se configurar a prescrição é necessário haver a inércia do titular; o decurso de tempo. É preciso que o titular do direito não o exerça e que a inatividade se prolongue por algum tempo. Passado o tempo, no qual o direito deveria ser exercido, sem que seu titular pratique qualquer ato para conservá-lo, a lei o declara extinto, por via de conseqüência, trancando a ação judicial de que poderia ter-se valido para conservá-lo.

O conceito doutrinário tem se vinculado comumente em reconhecer os efeitos causados pelo advento do prazo prescricional, sobretudo em contraste com o prazo decadencial. Assim dividem-se os entendimentos doutrinários em três posicionamentos distintos.

Para a primeira corrente, a prescrição atingiria o próprio direito material subjacente: o prazo prescricional conduz à perda do direito pelo seu titular negligente. Desta forma, estando o direito extinto pelo decurso temporal, ao seu antigo titular apenas restaria o interesse de ver a prestação cumprida por um ato de liberalidade da parte do antigo devedor. A causa para o pagamento de dívida já prescrita residiria então em dever moral.

Para a segunda corrente, a prescrição extinguiria a ação e não o próprio direito. Esta é a orientação seguida por Beviláqua, para quem a prescrição é perda da ação atribuída a um direito, de toda a sua capacidade defensiva, em conseqüência do não uso dela, durante um determinado espaço de tempo.

Nesse entendimento, o transcurso temporal não fulminaria o direito, mas apenas ceifaria a ação podendo o direito remanescente ser atendido, caso assim desejasse o titular do dever jurídico correspondente.

Seguidores desse entendimento temos: Câmara Leal, Paulo Nader, Washington Barros Monteiro e Arnaldo Rizzardo.

Para a terceira corrente doutrinária que surgiu a partir das teorias abstratas do direito de ação, procura demonstrar, que a rigor, a prescrição não atinge o direito de ação, já que este se dirigiria ao Estado, como direito subjetivo público à prestação jurisdicional, independentemente do mérito da demando.

E, tampouco atingiria o direito subjetivo lesado que se mantém incólume, a permitir o exercício do direito, sua exigibilidade e a satisfação do crédito, desde que o devedor não se oponha ao pagamento. Com base no conceito de pretensão, anspruch ( do direito alemão), afirma-se que o objeto da ação destruidora da prescrição seria a pretensão restando tanto o direito de ação quanto direito subjetivo ilesos com relação ao transcurso do prazo prescricional.

Essa teoria fora consagrada no art. 189 do CC em vigor, e nesse sentido ensinou Theodoro Junior que fenece com a inércia o direito de exigir em juízo a prestação inadimplida que fica comprometido pela prescrição. Resta o direito subjetivo, embora seja desguarnecido da pretensão, subsiste, ainda que de maneira débil (porque não amparado pelo direito de forçar o seu cumprimento pelas vias jurisdicionais.

Ademais, na seara processual, ação é, pois, um direito autônomo e abstrato que se satisfaz com a prestação jurisdicional (direito à sentença de mérito), não importando em favor de qual dos litigantes. Assim o titular do direito prescrito não perde o direito processual de ação porque a rejeição de sua demanda, por acolhida a exceção da prescrição importa em sentença de mérito.

Nasce então a pretensão que se extinguirá nos prazos prescricionais arrolados nos arts. 205 e 206 do CC e, evidencia o Enunciado do CJF 14 de 2002: a) o início do prazo prescricional ocorre com o surgimento da pretensão, que decorre da exigibilidade do direito subjetivo; b) o art. 189 diz respeito aos casos em que a pretensão nasce imediatamente após a violação do direito absoluto ou da obrigação de não fazer.

Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barboza e Maria Celina Bodin apontam que o art. 189 do CC de 2002 definitivamente se inspirou na teoria da pretensão conforme o § 194 do BGB que aponta que a prescrição extingue a pretensão, preservando-se assim o direito, que poderá ser satisfeito mediante prestação espontânea pela parte beneficiada com a prescrição.

A pretensão é poder, a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa. Em jurisprudência recente, tem sido reconhecido que a prescrição afeta a pretensão do titular de um direito: TJRJ 18ª. C.C., A. Cív. 200100113526, Rel. Des. José Pimentel Marques, julg. 12.12.2001; TJRJ, 3ª. C.C. , Ap. Cív. 199900119939, Rel. Des. Murilo Andrade de Carvalho, julg. 22.02.2000; TJRJ, 3ª. C.C. Ap. Cív. 199800103143, Rel. Des., Antonio Eduardo F. Duarte, julg. 30.6.1998, TJRJ, 16ª. C.C. ,Ap. Cív. 199900104256, Rel. Des. Dauro Ignárcio da Silva, julg. 14.09.1999; TJSP Ap. Cív. 54876-5, julg. 6.4.2000, e TJSP, Ag. Inst. 009094-5, julg. 4.6.1996.

Evitou o Código Civil vigente usar a linguagem do direito antigo, segundo a prescrição provocaria a perda da ação. A pretensão para o art. 189 tem um sentido que se aproxima não da ação moderna, mas da antiga actio do direito romano, do conceito de Savigny a respeito da ação em sentido material, que se contrapõe ao de ação em sentido processual.

A anspruch corresponde ao direito de postular a eliminação da violação de um direito primário, e, portanto, uma figura distinta do direito violado e cuja não-satisfação seria a condição da actio.

Segue Serpa Lopes a nomear que a prescrição pode-se repelir uma ação por ter o autor negligenciado por um tempo determinado de fazer valer ou excitar o direito ao qual ela se refere. Assim a prescrição coloca-se a favor de alguém uma defesa contra quem não exerceu, durante um período de tempo fixado em lei, uma pretensão ou um direito. É recurso natural de defesa pois o decurso de tempo é que institui esse meio de defesa. Fica a pessoa desprovida da ação para busca do direito, o que perde, em decorrência, a sua eficácia.

Salienta Silvio Rodrigues desprovido da ação, o direito perde sua eficácia, pois não se faz acompanhar da força coativa que lhe empresta o Estado. É de pouca relevância prática identificar se perece a ação ou o direito, ou as longas discussões, se há a prescrição da ação ou decadência do direito, porquanto o direito fica sem ação, para sua manifestação, ou para que passe a preponderar, conforme argumenta Silvio Rodrigues.

Mas a verdade é que se extingue somente a ação, continuando a vigorar o direito, mesmo que em latente estado, com a possibilidade de, até em vários casos, voltar a atuar. Extinguindo-se a ação, o direito resta sem tutela legal.

Não se pode olvidar que, em certos casos, é possível exercitar o direito por uma forma diferente daquela prevista em lei, e que se encontra subsumida em um prazo delimitado.

Quanto à ação para a cobrança do cheque através do processo de execução, a prescrição opera-se no prazo de seis meses, contado da expiração do prazo de apresentação ( art. 59, da Lei 7.3.57/1985); e no tocante às letras de câmbio e notas promissórias, a prescrição dá-se em três anos, a contar do vencimento (art. 70 da Lei Uniforme ).

Verifica-se a prescrição para o uso do processo de execução, não se subtraindo à parte competente ação do rito ordinário ressarcitória ou de indenização, com fundamento no enriquecimento ilícito ou sem causa.

De maneira que a prescrição é do procedimento ou do tipo especial de ação que o diploma contempla, e não do direito ao recebimento do valor ou da indenização. Pode-se concluir que se dirige para a ação, fazendo, normalmente, e não sempre, desaparecer o direito. Isto com exceção ao crédito tributário, em que a prescrição extingue o direito de recebê-lo conforme se vê do art. 156 do CTN.

Por outro lado, a decadência refere-se ao direito, colocando fim a qualquer pretensão para sua satisfação. Não se refere ao tipo de ação ou lide contemplada para busca do direito. O próprio direito é fulminado, porquanto não procurado, sem importar qual caminho processual eleito.

Fazendo desaparecer o direito e abranger automaticamente a ação, não se encontrando meio algum para que seja exercitado. A prescrição só atinge o direito de ação referente aos direitos já constituídos, ao passo que a decadência atinge os próprios direitos, quando se trata de direitos potestativos.

Há critérios distintivos entre prescrição e decadência, entre esses o defendido por Chiovenda que, inicialmente, separa os direitos em prestação e em potestativos. Os primeiros têm por finalidade um bem da vida, alcançável mediante uma prestação positiva ou negativa. São os direitos pessoais e reais, encontrando-se neles um sujeito passivo obrigado a uma prestação, seja positiva (dar e fazer) ou negativa (não- fazer ou abster-se). Os segundos compreendem os que a lei confere certo poder de sujeição do sujeito ativo sobre o sujeito passivo.

Há um estado de sujeição que o exercício do direito cria para outras pessoas, como o poder do mandante o do doador de revogarem o mandato e a doação. São aqueles direitos que a lei, visando propiciar a tranqüilidade social, fixa prazos para o seu exercício, sem prever uma ação especifica. O decurso do prazo sem o exercício desses direitos acarreta o seu perecimento.

Portanto, são sujeitos à prescrição, os direitos à prestação ao passo que são sujeitos à decadência os direitos potestativos. Sempre são curtos os prazos extintivos.

Alguns doutrinadores destacam característica importante que marca bem a distinção entre os institutos jurídicos: na decadência, o prazo não se interrompe e nem se suspende, correndo contra todos, sendo fatal, ininterrupto e peremptório, terminando sempre no dia preestabelecido, e não pode ser renunciado. Já na prescrição, admite-se a interrupção do prazo, o que também se suspende, aceitando-se a renúncia caso consumada a prescrição.

São variadas as causas de suspensão da prescrição como a menoridade, a existência de vínculo conjugal. Daí defluiu que o prazo, na decadência é extintivo, esgotando-se indistintamente para qualquer pessoa, enquanto na prescrição encontram-se situações especiais que favorecem casos especiais, como pertinente aos incapazes, para quem o início se dá apenas com o atingimento da maioridade, ou quando se tornarem capazes.

Deduz-se que o prazo, na decadência, é extintivo, esgotando-se indistintamente para qualquer pessoa, enquanto que na prescrição encontram-se situações especiais que favorecem casos especiais, como no pertinente aos incapazes, para quem o início se dá apenas com o atingimento da maioridade, ou quando se tornarem capazes.

Para a decadência, não se exige a provocação da parte. Não se exige que seja alegada como condição para o pronunciamento pelo juiz. Acontece que, extinto o direito, falta a causa ou pressuposto para agir. Não há, portanto, o direito que sustenta a ação, e nem mesmo a ação encontra fundamento para justificar o pedido.

Percebe-se que a prescrição está na dependência do interessado, a quem compete a argüição, exceto se envolver incapaz.

O C.C. de 2002 bem delineou a clara separação entre prescrição e decadência, principalmente pelo critério de Miguel Reale que denominou o critério de operabilidade, definiu a pretensão como objeto da prescrição, discriminando os prazos nos arts. 205 e 206 os casos de sua ocorrência.

Enquanto que a decadência, deixou as hipóteses de sua verificação para a regulamentação particularizada, o que se deu, na maior amplitude, na parte especial do Código Civil.

A pretensão diria respeito à pretensão de natureza condenatória, bem como à sua respectiva execução, que surge para o titular de um direito quando da sua violação. A pretensão, surgindo do direito violado, deverá ser exercitada em um determinado prazo, sob pena de se concretizar a sua prescrição, que poderá ser oposta pelo sujeito passivo da relação jurídica.

São prazos prescricionais os relativos às ações condenatórias de indenização, de perdas e danos, de obrigação de fazer, de obrigação de não fazer, de cobrança, de execução de honorários profissionais, de execução por quantia de devedor solvente, entre outras.

Enquanto que a decadência refere-se a um direito potestativo, ou seja, a um direito cujo exercício se dá pela própria conduta do titular, restando ao sujeito passivo apenas sujeitar-se ao mesmo. Aos direitos potestativos correspondem ações de natureza constitutiva que, não sendo manejadas em tempo hábil, causam a extinção do próprio direito.

Procura-se na doutrina contemporânea extremar as duas categorias com base nas situações jurídicas de que se originam. A prescrição origina-se do direito subjetivo, que é dotado de pretensão. Consistente na exigibilidade do dever jurídico a este correspondente. É prescritível a pretensão decorrente da violação de direito.

Se somente ao direito subjetivo corresponder a um dever jurídico exigível, somente este pode ser violado; e somente este é dotado de pretensão, objeto do prazo prescricional.

Perante os direitos potestativos não há dever jurídico contraposto ao interesse de seu titular. A ordem jurídica assegura ai titular de direito potestativo o poder de interferir na esfera jurídica alheia, sem que este possa se opor.

Assim o exercício do direito potestativo não depende como o direito subjetivo, do comportamento do devedor. Resultando que o direito potestativo não pode ser violado e não se submete aos prazos prescricionais. E também justifica o motivo pelo qual os prazos decadenciais não se sujeitam, em regra, à interrupção e nem à suspensão

A interrupção ou suspensão da prescrição dependem normalmente das vicissitudes subjetivas e objetivas das relações entre devedor e credor, o que é peculiar do direito subjetivo, que impõe um dever jurídico em favor de seu titular.

Diante desses direitos chamados formativos ou potestativos decorre apenas uma sujeição de quem deve suportar os efeitos do exercício da faculdade.

Quando o direito potestativo só pode se consumar com a intervenção do órgão judicial, ao titular caberá ação em sentido material, como meio de criar a situação jurídica nova em face do sujeito passivo. Esta ação não é afetada pela prescrição, porque não se funda em violação de direito, e, por isso mesmo, não enseja pretensão. O titular do direito potestativo não reclama prestação alguma da contraparte. Apenas impõe o poder de criar nova situação jurídica.

No plano do direito processual, a ação se apresenta como constitutiva, cujo exercício não se sujeita a prescrição. Os prazos para seu exercício são de decadência.

Aos direitos materiais, às pretensões que deles emanam, e às ações que os asseguram, contrapõem-se as exceções, meios de defesa com que o sujeito passivo resiste indiretamente ao exercício das pretensões neutralizando sua eficácia, a despeito da existência e validade do vínculo material entre as partes.

Pontes de Miranda esclarece que a exceção, em direito material, contrapõe-se à eficácia do direito, da pretensão, ou da ação, ou de exceção. O excipiente exerce a pretensão à tutela jurídica, como o que diz ter direito, pretensão e ação: ele o diz, por isso excepciona.

A exceção, para alguns tem força constitutiva, por alterar a situação jurídica do que exerce o direito, a pretensão e a ação. Pontes de Miranda, todavia, afirma-lhe a natureza apenas declaratória. Embora seja contradireito, não se destina a eliminar o direito daquele que encobrir-lhe a eficácia. Com a exceção busca-se a declaração a respeito de tal direito.

No sentido processual, a exceção é uma defesa indireta, que atua em juízo sem negar o fato constitutivo do direito do autor, mas contrapondo-lhe outro benefício do réu, cujos efeitos são capazes de neutralizar os do primeiro. Os exemplos, mais típicos de exceção substancial são o direito de retenção por benfeitorias, a exceptio non adimpleti contractus e a prescrição extintiva.

A argüição de qualquer dessas defesas não importa a negação do direito material do demandante. Apenas lhe contrapõe outro direito do réu que, temporária ou definitivamente, encobre-lhe ou neutraliza-lhe a eficácia.

No que concerne a prescritibilidade das exceções, há infindável controvérsia, sobre sujeitar-se ou não, ao efeito extintivo da pretensão. Os defensores da imprescritibilidade remontam às origens romanas da figura jurídica e se apóiam no brocardo temporalia ad agendum perpetua sunt ad excludendum.

Mas, Pontes de Miranda propõe como verdadeiro o axioma de que as ações são prescritíveis e as exceções não o são. Mas significa que as exceções não se extingam jamais. Pois como está vinculada a uma ação, uma vez prescrita esta, extinta estará também a exceção.

A corrente contrária equipara para efeitos prescricionais, a ação e a exceção, de maneira que o decurso de tempo afetaria ambas, salvo exceção ditada por lei.

Há de se distinguir a exceção independente ou autônoma e a exceção dependente ou não autônoma. Para as primeiras não haveria de pensar em prescrição alguma, já para as dependentes, seria natural que prescrita a pretensão, extinta estaria também a exceção dela proveniente.

O que sempre agravou a controvérsia foi o fato de o objeto das exceções, nunca ter sido bem delimitado e não raro se classificarem como tais defesas comuns (extinção da dívida, por exemplo, por pagamento, por novação, por compensação, por decadência, etc.). A regra legal é sempre a da prescritibilidade das exceções: a exceção prescreverá no mesmo prazo em que a pretensão.

Mas não se pode admitir a prescrição no caso da exceção da coisa julgada, a exceção do pagamento, de compensação consumada antes de findo o prazo prescricional e outras tantas defesas no mesmo teor. A qualquer tempo, tais exceções são completamente independentes estando sempre em condição de manejo.

A regra do art. 190 do CC de que a exceção prescreve no mesmo prazo em que a pretensão aplica-se tão-somente aos casos em que, pela via da exceção, o demandado oponha ao demandante o mesmo direito que antes poderia ter manejado, como pretensão, em via de ação.

Merece menção a posição doutrinária defendida pelo Desembargador Nestor Duarte sobre o tema: “A questão referente à prescrição das exceções é controvertida, assevera Câmara Leal em “Da prescrição e da decadência” que não há acordo entre os escritores: se uns, como Savigny, são adeptos da absoluta imprescritibilidade das exceções, outros, como Chironi são pela sua prescritibilidade, e outros, como Mirabelli, admitem tanto a prescritibilidade como a imprescritibilidade conforme a natureza da exceção.

A última corrente aduz que se a exceção tem seu fundamento em título diverso daquele que serve de base à ação, constituindo um meio de ataque, e não de simples defesa, e tendo por fim não a conservação de um estado atual do objeto da demanda, mas o reconhecimento de um novo estado, diverso do atual, essa exceção é prescritível, porque só tem feição processual de exceção, sendo, porém, em verdade, uma ação ou reconvenção.

Comentam Gustavo Tepedino e Maria Celina Bodin Moraes que a prescritibilidade das exceções é matéria debatida apenas em doutrina e em face do silêncio do C.C. de 1916. Carvalho de Mendonça confessa ser contrasenso admitir a prescrição das exceções, na medida que é remédio para quem se mantém no uso de um direito, em estado normal. Não há, pois, inércia ou negligência a produzir conseqüências jurídicas.

Portanto, a exceção como é defesa contra uma ação, não prescreve.

Pontifica Carvalho Santos sobre a renúncia da prescrição, como ato unilateral pelo qual o titular de direito dele se despoja, mas subordinada a dupla exigência: só é lícita a renúncia depois de consumada a prescrição; é ilícita sempre a renúncia antecipada.

Não se exige uma forma especial para a renúncia expressa, que pode ser realizada por escritura pública, por escrito particular, qualquer que seja a forma (carta, bilhete, telegrama ou mera declaração escrita). Igualmente pode ser feita verbalmente e prova-se por meio de testemunhas.

A renúncia tácita diz o C.C. de 1916 quando o devedor pratica atos incompatíveis com a prescrição, como por exemplo, paga integralmente ou parcialmente a dívida prescrita, dá penhor ou hipoteca em garantia de dívida prescrita, pede prazo para pagamento de dívida prescrita, alega compensação, assina compromisso para juízo arbitral, faz novação ou transação com o credor.

Pratica enfim, qualquer ato que importe em reconhecer a dívida como válida. Mas, não basta a prática de qualquer desses atos para se considerar existente a renúncia tácita, faz-se necessário o elemento subjetivo, a ciência por parte do prescribente de não se valer ou se aproveitar da prescrição, recusando-se alegá-la ou invocá-la.

Renunciar juridicamente significa abrir mão de situação de direito, abdicando das faculdades ou vantagens proporcionadas ao respectivo titular. Quem renuncia demite de si um direito subjetivo.

No caso de prescrição, a autonomia de vontade é limitada porque as normas que lhe traçam os fundamentos são de ordem pública. Assim, a renúncia é viável, mas apenas dentro dos limites que alei predeterminar.

O devedor somente poderá abdicar da prescrição, se observar os seguintes requisitos: se já estiver consumada, se não pode prejudicar a terceiro. Não se admite a renúncia prévia porque a se admitir tal, ficaria na vontade dos contratantes submeter ou não o negócio jurídico ao regime legal da prescrição.

Pelo direito romano, as ações classificavam-se segundo a natureza do direito pretendido, sendo divididas em reais, pessoais, mistas e prejudiciais. Modernamente, no então, consideram-se as ações de acordo com a natureza do pronunciamento judicial que se busca, ou, na doutrina de Pontes de Miranda, de conformidade com a carga de eficácia.

Chiovenda criador da divisão das ações em condenatórias, constitutivas e declaratórias. As condenatórias são ações pelas quais o autor visa alcançar uma determinada prestação seja positiva ou negativa, pressupõe vontade de lei que garanta um bem a alguém, impondo ao réu a obrigação de uma prestação. Portanto, não podem jamais dar azo à sentença de condenação os direitos potestativos.

As ações constitutivas (positivas ou negativas) são destinadas para obter a criação, a modificação, ou a extinção de estado jurídico (status). Não se destinam a conseguir uma prestação do réu, embora se dirijam para determinada finalidade, ou subjacentemente se vise à prática de uma conduta.

As ações declaratórias dirigem-se a conseguir a afirmação ou negação de um direito. Ou de um veredicto sobre uma relação jurídica. Na lição de Chiovenda, a verificar qual seja a vontade da lei, quer dizer, certificar a existência do direito (já direito a uma prestação, já direito potestativo), sem o fim de preparar a consecução de qualquer bem, a não ser a certeza jurídica.

Pretende-se tão-somente saber se seu direito existe ou não, quer excluir que exista o direito do adversário, pleiteia no processo a certeza jurídica e nada mais. O STJ também se inclinou por idêntico entendimento: “O direito é a relação jurídica, cujas normas se caracterizam pela coercibilidade. E toda relação jurídica decorre do fato. Encerra, por sua vez, direitos e deveres contrapostos, denominados conteúdo.

A ação declaratória tem por objeto evidenciar projetos, caracterizar relação jurídica. E o interesse dos autos poderá limitar-se a tanto. Não é obrigado, quando disponível o direito, fazer valer a coercibilidade.

Evidentemente, não se pode esquecer que as sentenças condenatórias e constitutivas encerram conteúdo declaratório, assim toda sentença, conterá necessariamente, a declaração da existência da relação jurídica. A carga eficacial preponderante é que definirá o tipo de ação.

As ações condenatórias submetem-se irrestritamente à prescrição e à decadência, aplicando-se o art. 205 do CC. São ações de prestação ou pretensão, dividindo-se em ações reais e ações pessoais, enquanto que as ações constitutivas e declaratórias não se dirigem para conseguir uma prestação (seja esta pessoal ou real).

Quanto às ações constitutivas, afora as que lei fixa prazos para sua propositura, não estão sujeitas aos prazos extintivos de prescrição, classificando-se, pois como imprescritíveis. Apenas a decadência do direito pode acontecer, sempre que verificada a expressa previsão legal. Extinto o direito, extingue-se, em decorrência, a ação constitutiva correspondente.

A sentença que pronuncia nulidade ou anulabilidade ocasiona modificação, que é a transformação de um ato juridicamente nulo ou anulável (mas não percebido) em ato inexistente ou inválido. Há uma modificação do que existia. Constitui-se novo estado do ato, que se perfaz com a passagem para a invalidade. Decreta-se e, não simplesmente declara-se a nulidade, ou a anulabilidade.

Porém, algumas situações perduram enquanto não pronunciadas suas nulidades. Há atos nulos que persistem se não houver intervenção judicial, é o que acontece com o casamento putativo (art. 1.561 do CC); o casamento contraído perante autoridade incompetente, depois de decorrido o prazo de dois anos dentro do qual a nulidade deve ser alegada;; a partilha nula depois de decorrido o prazo decadencial de um ano, art. 2.027, parágrafo único do CC de 2002.

De maneira que a procedência positiva do pedido da ação, opera a modificação da situação antes existente, o que leva a constituir-se em novo estado.

Diversamente ocorre com as ações declaratórias, e considerando que o fim da prescrição está em liberar o sujeito passivo de uma prestação, enquanto que a finalidade da decadência é a liberação da possibilidade de sofrer uma sujeição, decorre que a declaratória não se compatibiliza com a prescrição ou decadência, eis que não se destina a realizar uma prestação, ou a criar um estado de sujeição.

A busca da estabilidade constitui o fato prevalente para justificar tanto a prescrição e decadência, pois não é admissível suportar a perpétua incerteza ou insegurança. Desta forma, depois de certo tempo, há de prevalecer uma situação de fato sobre uma situação de direito.

Pois é óbvio que o fato se sobrepõe ao direito. De modo que se fosse eterno o direito de reclamar, desapareceria a estabilidade da sociedade, restariam enfraquecidos os direitos e, ver-se-ia o devedor sob a constante ameaça de cobrança de dívida, mesmo que passadas décadas de anos. Não teria segurança para adquirir bens, permanecendo atrelado a possíveis cobranças. O que certamente engessaria a circulação e criação de riquezas.

De sorte que a prescrição reconhecidamente pela doutrina serve à segurança e à paz pública fazendo dominar o princípio de que domientibus non sucurrit ius ( o direito não socorre aos que dormem).

Embora não totalmente reconhecida a natureza de ordem pública da prescrição. Não é dado às partes alterarem os prazos prescricionais constantes e vigentes no ordenamento jurídico. É peremptório conforme aduz o art. 192 do C.C. Nem se valida a prévia renúncia à prescrição, embora seja possível tanto a renúncia expressa como tácita, e esta só valerá sendo realizada não em prejuízo de terceiros.

Caso típico de renúncia tácita à prescrição é o pagamento de dívida prescrita, não tendo validade a disposição que torna imprescritível uma dívida. Permitindo-se ao juiz de ofício reconhecer a prescrição já que está revogado o art. 194 do CC que adveio pela Lei 11.280/2006 imputando o quinto parágrafo do art. 219 do CPC.

Quanto à decadência que envolve a extinção do direito, recebe tratamento diferente. Pois desde que verificada, aniquilina direitos ou faculdades. Mas é possível que as partes convencionem o exercício de um direito ou de uma faculdade em certo prazo determinado sob pena de extinção. Opera-se a chamada decadência convencional, prevista no art. 211 do CC.

O C.C. Brasileiro seguindo a orientação original do Projeto de Beviláqua e separa nitidamente os institutos da decadência e da prescrição. O prazo geral da prescrição está disciplinada nos arts 189 até o art. 205 e é de 10(dez) dias, quando a lei não haja fixado prazo menor.

Frise-se que a prescrição ordinária (ou comum) é de dez anos conforme o a RT. 205 do CC, enquanto que os casos especiais de prescrição (que corresponde à exceção à regra geral) vêm previstos no art. 206 do CC.

Já o art. 206 do CC indica todos os prazos inferiores a dez anos. Note que o rol é taxativo, ou seja, todos os prazos de prescrição prescritos pelo Código Civil Brasileiro vigente encontram-se no artigo em referência.

Evidencia-se que a decadência, a seu turno, tem suas regras gerais previstas na Parte Geral do CC (arts. 207 a 211). E, o codex não possui um rol das hipóteses de decadência, estando estas dispostas ao longo de todo diploma legal.

Para se localizar os prazos decadenciais é curial que se percorra todo o diploma legal civil. E, terminologicamente, optou o codex pelo termo decadência e não por caducidade, que fora o termo escolhido pelo art. 26 do Código Brasileiro do Consumidor.

A primeira questão que nos assombra é como podemos identificar se o prazo é prescricional ou decadencial? Se estiver previsto expressamente no art. 206 do CC, é de fácil solução, mas caso contrário, será necessária usar a técnica de diferenciação entre os institutos.

A técnica em destaque e adotado pelo codex foi do professor paraibano Agnelo Amorim Filho e está no texto “Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis” .

A referida distinção pela análise de Chiovenda refere-se à natureza dos direitos que podem ser subjetivos ou potestativos.

Os direitos subjetivos envolvem uma prestação (que pode ser de dar, de fazer, ou não fazer). Enquanto que os direitos potestativos revelam uma sujeição de uma pessoa à outra, sendo que seu exercício independe da vontade da outra pessoa. São exemplos de direitos subjetivos as prestações derivadas de contrato de compra e venda: o direito do comprador de receber a coisa e do vendedor de receber o preço.

Enquanto temos como exemplo de direito potestativo, o direito do condômino de dividir a coisa comum ou do contratante de anular o negócio jurídico contendo vício.

A partir dessa distinção e da tutela que se pede (seja declaratória, constitutiva ou condenatória) consegue-se identificar se trata de prazo prescricional ou decadencial.

Novamente, deverei a continuar a tratar desse intrincado tema, principalmente para discutirmos melhor o princípio da segurança jurídica, suas aplicações e efeitos.

Evidentemente, o escopo didático prevalece e nos remete a refletir melhor quanto ao tema e sua importância.

REFERÊNCIAS

NANNI, Giovanni Ettore.(coordenador) Temas relevantes do Direito Civil Contemporâneo. São Paulo, Editora Atlas, 2009.

TEPEDINO, Gustavo. E outros( coordenação). Código Civil Interpretado, volume I e II,Rio de Janeiro, Editora Renovar, 2007.

COUTINHO, Alessandro Dantas. Os mais importantes julgamentos do STF e STJ 2008. Rio de Janeiro, Editora Impetus, 2009.