O ICMS

A complexibilidade do tributo ora estudado qual seja, o Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre a Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e Comunicação, o ICMS, leva quase sempre o operador do Direito a confrontar-se sempre com um aspecto muito importante antes de analisar ao lançamento do crédito fiscal, qual seja, o aspecto do fato gerador, que invariavelmente se apresenta muito parecido com o fato gerador do inss na questão de atividades.

Para ser mais claro no exemplo que é dado devem-se analisar o seguinte fato. Temos primeiramente o caso da Loja de Matérias de Construção que faz a venda para a Construtora. Nesse caso não há qualquer dúvida que existe a incidência do ICMS, pois o fato gerador está presente. O que se procura na verdade, a relação entre a loja de Materiais de construção e a própria construtora é uma relação de consumo, onde o objeto da relação é um a mercadoria nominal.

Na verdade, esse produto pode ter uma destinação única, porém com fases distintas, se não vejamos, a construtora tem como seu produto final a prestação de um serviço, qual seja, a edificação de obras de qualquer natureza. Neste caso deve-se ficar atento ao caso de que a obra mesmo sendo construída com todo o material adquirido, seja cal, cimento e ferro, ela tem uma característica indivisível, ou seja, é objeto único, a mistura homogênea cria um novo instituto que gera um fato gerador novo, abandonando o antigo. Neste caso a construtora poderá tanto fazer a armazenagem do material adquirido junto à loja, como também dar uma destinação instantânea, alheio a isso, o fato gerador foi criado a partir do ato de adquirir as mercadorias.

Quando aqui se refere à distintamente de loja e de Construtora, é meramente se referindo a atividade, pois sabemos que estes institutos podem se resumir em apenas um estabelecimento.

A seguir deve-se analisar que existe ainda dois tipos de relação à primeira, onde só há dois agentes, a loja que vende o material, a construtora que compra o material. Em outro exemplo temos uma relação triangular, loja que vende o produto, a construtora que compra esse produto e um terceiro que contrata a construtora para edificação da obra. Atentamos para o fato de que a relação jurídica se estabelece desta mesma forma, ou seja, o terceiro e o primeiro não têm relação.

Então temos uma primeira fase esgotada, a relação quando a movimentação dos produtos destinados às obras da construção civil, quando de sua pura aquisição, gera um fato tributário, pois essa é a hipótese tributária desse tributo.

Agora uma nova relação se estabelece, ao qual já nos referimos, que é a relação onde o material é empregado em obra, neste caso não há incidência do ICMS e sim do ISS, o que não se pode confundir.

Analisando com mais profundidade este caso, vemos que o material em sua essência continua com o adquirente primário, e quando é incorporado ao produto final do dono da obra, já não tem mais as suas características, bem como não podemos identificar relações de consumo individuais, e sim tudo faz parte de uma única coisa a Obra.

Deve-se sempre levar em consideração a relação de consumo ao que o bem se presta e a forma e finalidade.

Em resumo, nem toda a relação com estes produtos tem o fato gerador do ICMS, ai pode conter um fato gerador do ISS.

Já questão da não-cumutatividade no instituto do ICMS, tem como objetivo maior à consecução do não efeito cascata, onde fato gerador incide um sobre o outro o que seria inconstitucional, bem como teria uma identidade de confisco. Então identificamos duas práticas ilícitas.

A prática do imposto sobre imposto é vil e institucional como já mencionado e o remédio para tal prática é exatamente a aplicação sem restrições do princípio da não-cumulatividade do imposto.

O objetivo de tal prática ou aplicação será pulverizar o imposto isonomicamente na medida do quantum a cada um e correspondente ao valor agregado a sua mercadoria, descontando o que já foi tributável outrora.

Para ser bem prático, não se busca uma confrontação de produto com produto e sim de imposto com imposto.

A não-cumulatividade do ICMS faz nascer para os contribuintes, quando da entrada de mercadorias em seu estabelecimento ou da aquisição de serviços tributados pelo imposto, um crédito contra o sujeito ativo - Estados e Distrito Federal. De fato, a dicção do inciso I do § 2º do artigo 155 da Carta Magna - "... compensando-se o que for devido ..." - confere, de modo direto, ao sujeito passivo do ICMS o direito de abatimento, oponível ao Poder Público, que não o pode tolher, subvertendo o mandamento constitucional, seja quando da elaboração de leis (providência legislativa), seja na cobrança (atividade administrativa) do tributo.

O Professor Doutor Dênersom Dias Rosa em sua obra Crédito do ICMS – Ilegitimidade Legislativa dos Estados menciona uma importante lição que vale a pena ser aqui colacionada:

“O princípio da não-cumulatividade consiste em, para efeito de apuração do tributo devido, deduzir-se do imposto incidente sobre a saída de mercadorias o imposto já cobrado nas operações anteriores relativamente à circulação daquelas mesmas mercadorias ou às matérias-primas necessárias à sua industrialização, ou, nas palavras do saudoso mestre Ruy Barbosa Nogueira: ,A técnica da não-cumulatividade tem por fim evitar a superposição de incidências sobre uma série de operações que visam completar um único ciclo econômico de produção. Esta superposição é evitada através do mecanismo de crédito e débito de imposto pago e a pagar quando feito generalizadamente."

Inversamente, tem-se que tudo aquilo que adentra o estabelecimento do contribuinte, não destinado, direto ou indiretamente, à operação posterior de saída, nem para utilização em processo produtivo do qual resulte, posteriormente, operação de saída, não está amparado pela não-cumulatividade, pois que não há que se falar em operação posterior, sendo essas as operações denominadas de aquisição para uso ou consumo. A não-cumulatividade, nesta hipótese, já se operou no ciclo destas mercadorias de sua produção até a aquisição pela empresa, o que não impede que o poder tributante conceda o crédito relativo a tais operações. Contudo tal crédito não estará albergado sob a manta do princípio da não-cumulatividade, pois que não se trata, aqui, de operações seqüenciais.